domingo, 13 de abril de 2014

El difícil, pero no imposible, intento de analizar una sentencia extraordinariamente compleja. Notas a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 28 de marzo (“Caso TRAGSA”) (III).



C) El fundamento jurídico cuarto versa sobre la naturaleza jurídica de ambas empresas, cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia del TJUE y del TS recogida en hechos probados y que he analizado detenidamente con anterioridad, por lo que entonces cobra importancia determinar qué efectos produce dicha naturaleza jurídica sobre la resolución del caso, debiendo partir, pues, de acuerdo con las resoluciones judiciales del TJUE y del TS que ambas empresas “son… parte inescindible de la Administración, formas puramente instrumentales de actuación de la misma y no auténticas empresas públicas… a pesar de estar personificadas como sociedades anónimas, sino un trasunto de la propia Administración Pública”, no actuando en modo alguno con arreglo a las reglas de la libre competencia en el mercado. El hecho de que tengan tales características llevará a que sea necesario acudir a la normativa aprobada en la reforma laboral para permitir los despidos colectivos en las AA PP y sus particularidades específicas respecto a las causas económicas alegadas (y ya indico ahora que la Sala no aceptará la aplicación de la concreción de qué debe entenderse por tales causas recogida en el RD 1483/2012 por considerarlas ultra vires, contrarias a lo dispuesto en la Ley 3/2012, argumento que ya fue apuntado en su momento por un sector de la doctrina iuslaboralista).

Uno de los contenidos más sugerentes e interesantes de la sentencia, tanto por el cuidado análisis doctrinal como por su aplicación posterior al caso concreto, se encuentra en el fundamento jurídico quinto de la sentencia y versa genéricamente sobre el despido colectivo en las AA.PP y  las causas que podrían llevar al mismo, con específica yt especial atención a la causa económica. Dicho sea incidentalmente, la cuestión ha sido también abordada desde el plano doctrinal en una reciente y muy interesante ponencia del magistrado Rafael López Parada, ponente de la sentencia analizada, que lleva por título “La causa económica de despido colectivo y objetivo en el sector público”, presentada en el curso de formación organizado por el Consejo General del Poder judicial sobre “Problemática laboral en el sector público” los días 7 a 9 de abril. En dicho texto, que aún no ha sido publicado en la página web del CGPJ, el magistrado efectúa, en una línea parecida aunque lógicamente más argumentada doctrinalmente, un análisis del concepto de “causa económica” de despido en el sector público, de las dificultades que plantea y de qué soluciones se ha dotado el legislador de la reforma laboral de 2012 para dar una respuesta adecuada, efectuando un cuidadoso estudio que pone en relación la normativa laboral con la legislación de contratos del sector público y la legislación presupuestaria, para constatar que existen problemas conceptuales y prácticos y que “la legislación positiva no ha acertado a solucionar tales problemas, lo que puede impedir o dificultar la aplicación de esta causa de extinción del contrato en el sector público”.

La complejidad de la argumentación expuesta en la sentencia hace muy difícil efectuar siquiera una síntesis de la misma, pero podríamos partir de la hipótesis de que la reforma laboral de 2012 ha pretendido suprimir una tesis que era defendida con anterioridad, cual era que difícilmente podía invocarse la existencia de un causa económica en la AA PP para proceder a despidos colectivos, dado que el poder público, eso sí contemplado en su globalidad, “podría hipotéticamente disponer de una capacidad financiera ilimitada y jamás se vería inmerso en una insuficiencia de medios para financiar su servicios”, financiación a la que se podía acceder “esencialmente por a) el ejercicio de la potestad tributaria… b) el recurso de la deuda pública y C) la emisión de moneda”.  Tales posibilidades, y aquí la sentencia se adentra en un cuidado estudio de la normativa de la UE, se han puesto en tela de juicio tanto por razones de índole económica (crisis) como de carácter jurídico (condicionamientos impuestos a la política de cada Estado por las normas de la UE), o lo que es lo mismo desaparece la posibilidad de usar la moneda como vía de financiación y se limita la emisión de deuda pública, límites jurídicos marcados en la normativa europea y que se incorporan al textoconstitucional español en virtud de la reforma del art. 135  y su concreción posterior en la Ley Orgánica 2/2012,de 27 de abril, y de ahí que la actuación de las AA PP para recabar recursos se lleve a cabo por la vía de la recaudación tributaria, con las limitaciones que establezcan las propias normas en virtud de decisiones políticas adoptadas por los representantes de la soberanía popular residenciada en el Parlamento. De ahí que cobre sentido la afirmación contenida en la sentencia de que las leyes tributarias y las leyes presupuestarias “se elevan como barreras frente a la posible financiación ilimitada de sus servicios por las Administraciones Públicas”.

La sentencia estudia con exhaustividad la normativa presupuestaria y fija en especial su atención en las “medidas preventivas, correctivas y coercitivas” reguladas en el capítulo IV de la LO 2/2012, enfatizando su importancia porque el legislador de la reforma laboral de  2012 ha abierto la puerta a los despidos del personal laboral en las AA PP y  ha vinculado la existencia de las causas al cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria (dediqué especial atención a este cambio en mis comentarios a las primeras normas tributarias post reforma laboral), de tal manera que ello puede implicar la reducción de efectivos en el sector público, y en efecto así ha sido si analizamos los datos tanto de la Encuesta de Población Activa como del registro de personal al servicio de las AA PP. Para la Sala, esta ha sido una opción del legislador en la reforma de  2012 “a la cual está vinculada la interpretación de la norma, debiendo subrayarse que el órgano judicial ha de limitarse a aplicar la misma, resolviendo mediante la interpretación sus ambigüedades, no a cuestionarla en tanto no aparezcan dudas fundamentadas de inconstitucionalidad, que nadie ha planteado”. Bueno, ya tengo buenos elementos de debate jurídico con mis compañeros y compañeras especialistas en derecho de la UE, derecho mercantil y derecho tributario y financiero…, pero todavía quedan argumentos en la sentencia para poder debatirlos con personas especialistas de Derecho Administrativo. ¿A qué sí es cierto que la sentencia es interdisciplinar?

D) Los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo están dedicados al estudio de la normativa laboral que regula los despidos colectivos en el sector público, examinando con detalle si a las empresas demandadas se les ha de aplicar la normativa prevista para las causas económicas en las AA PP  o bien la normativa general aplicables a las empresas privadas y regulada en el art. 51 de la LET; o dicho en otros términos, si hay que aplicar las causa de insuficiencia presupuestaria o bien las causas económicas “ordinarias” recogidas en la LET, concluyendo que es de aplicación la normativa general en cuanto que tanto la ley de contratos del sector público como la ley general presupuestaria “separa el régimen de las sociedades mercantiles públicas (caso de TRAGSA y TRAGSATEC) del propio de las Administraciones, que es a las que les sería de aplicación la definición especial de la causa económica contenida en la disposición adicional vigésima del Estatuto de los  trabajadores”, insistiendo nuevamente, a los efectos de dejar preparado el camino, en que la inexistencia de esta causa de nulidad, y de las anteriores ya analizadas, no prejuzga la posible nulidad de la decisión empresarial por otros motivos alegados por las demandantes, como por ejemplo los criterios de selección de los trabajadores afectados, o la no conformidad a derecho de la decisión empresarial si las causas alegadas no respetaran lo dispuesto en el art. 51 de la LET y en el RD 1483/2012.  Y desde luego, permítanme la expresión coloquial, “por causas de nulidad alegadas no queda”, ya que además de las que han sido planteadas y resueltas con anterioridad, en el fundamento jurídico noveno se listan las restantes ¡once! nuevas causas de nulidad alegadas, siendo aceptadas tres de ellas que se sintetizan muy correctamente en un artículo sobredicha sentencia publicado el Secretariado Permanente del Comité Confederal de laCGT emitido el pasado día 8: “-La falta de aportación de la documentación contable de una parte del año 2013 tales como el estado de cambios del patrimonio y el estado de flujos de efectivo. Estos documentos no fueron aportados a pesar a haber sido reclamados y al tratarse de datos relevantes su omisión determinan la nulidad del despido colectivo. -El despido colectivo es declarado nulo por la ausencia de concreción de las causas invocadas para el despido colectivo en la comunicación final realizada a la representación legal de los trabajadores, es decir las causas que supuestamente se invocaban para el ERE eran arbitrarias y no se concretaron.-El carácter genérico e impreciso de los criterios de afectación para la selección de los concretos trabajadores despedidos. En el caso de Tragsa al ser administración la exigencia de estos criterios debe ser si cabe más intensa al estar relacionada con un derecho fundamental esencial como es el de igualdad en el acceso a los empleos públicos del art. 23.2 de la CE. En este sentido la sentencia declara que los artífices del ERE han vulnerado el art. 23.2 de la CE, el principio de igualdad y que han actuado de manera arbitraria”. Pero no adelantemos acontecimientos y sigamos con el estudio y análisis, a partir de la sentencia, de cuál es la normativa aplicable a los despidos por causas económicas en empresas como TRAGSA y TRAGSATEC.

En el fundamento jurídico sexto se repasa la normativa aplicable a los despidos colectivos en el sector público, es decir la disposición adicional vigésima de la LET, poniendo de manifiesto la diferenciación entre dos grupos de personas jurídicas, esto es, y de acuerdo a lo dispuesto respectivamente en los arts.3.1 y 3.2 de la LCSP “los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público” y “los entes, organismos y entidades que tienen la naturaleza de Administraciones Públicas”. La Sala procede a un cuidado estudio de qué debe entenderse por “insuficiencia presupuestaria sobrevenida”, siendo únicamente esta la que puede justificar los despidos colectivos, es decir aquella que puede producirse cuando se generen unos gastos de personal superiores “al crédito presupuestario asignado”, o bien se produzca “una menor cuantía de los ingresos previstos para la financiación”, debiendo en este caso examinar si la causa se proyecta sobre el conjunto de la AA PP o bien se refiere a determinados órganos, secciones o departamento, posibilidad que la Sala contempla pero “con carácter excepcional y cuando la insuficiencia afecte a ingresos específicamente finalistas”.

Se plantea, en definitiva, un entendimiento de la insuficiencia presupuestaria sobrevenida muy distinto del aceptado en otras sentencias que he analizado en mi blog y que lo vinculan justamente con la disminución presupuestaria sobre el presupuesto del año anterior, pero esta es la única tesis jurídica que le parece correcta a la Sala, y que sin duda generará un interesante debate doctrinal, argumentando que esta regulación, en los términos interpretados por la Sala, “es posible que sea insatisfactoria y que puedan formularse críticas a la misma desde el punto de vista doctrinal”, y destaca que es el propio gobierno el que parece no estar de acuerdo al haber concretado, definido o delimitado las causas económicas de despido colectivo de manera distinta a la recogida en la LET, pero ello tiene un claro inconveniente jurídico cual es la falta de respeto al principio de jerarquía normativa y por ello no puede ser aplicado ni tomado en consideración, ya que el RD 1483/2012 “se separa de la regulación legal e introduce ex novo unos factores de definición de la causa económica manifiestamente diferentes, lo que difícilmente puede entenderse compatible con el principio de jerarquía normativa”.

Recuerdo ahora que el RD 1483/2012 introdujo cambios sustanciales y que merecieron mi atención detallada en entradas anteriores del blog, de las que recupero ahora sólo unas fragmentos significativos: “El nuevo, e importante, título III regula las normas específicas de los procedimientos de despido colectivo “del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público”, no contemplado, como ya he indicado, en el primer borrador de la norma (de 22 de mayo) y apareciendo en el segundo, de 27 de julio.  Podemos leer en la Memoria del análisis del impacto normativo que “este proyecto incorpora, por otra parte, normas procedimentales específicas para la regulación de los procedimientos de despido colectivo en el sector público, especialmente en aquellos que afectan a las Administraciones Públicas propiamente dichas, dadas sus características particulares, así como el objetivo de persecución del interés general que debe primar su actuación”. Por cierto, hay dos pistas que me llevan a pensar que la regulación no se ha hecho de forma precisamente muy coordinada entre el MEySS y el Ministerio responsable de AA PP (MINHAP): un primer detalle es que en dicha Memoria se indica que el título competencial es el art. 149.1.7 de la Constitución, mientras que en el texto definitivo sí se incluye la referencia obligada al artículo 149.1.18; el segundo, es la no adecuación de la introducción de la norma con el texto articulado ya que en el primero se puede leer lo siguiente:“La norma se estructura en tres títulos, el primero referido a los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y el segundo, el que regula estos mismos procedimientos cuando derivan de fuerza mayor” ¿Y el tercero? Pues no hay ninguna mención al mismo hasta llegar a su explicación específica. En fin, otro dato que avala que la decisión de regular reglamentariamente el ERE extintivo en las AA PP se adoptó bastante avanzada la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de reforma laboral puede comprobarse en el escrito remitido a los agentes sociales junto con el segundo borrador, en el que se ruega que las observaciones que pudieran formularse “se centren en el Título III del Reglamento que contempla la regulación del procedimiento de despido colectivo en las Administraciones Públicas”. Las causas económicas, aquellas en las que puede operarse una diferencia realmente importante con el sector privado, se darán cuando haya una insuficiencia presupuestaria sobrevenida  y persistente para financiar los servicios públicos, que deberá darse durante tres trimestres consecutivos. Su concreción pone de manifiesto el interés del gobierno de regular con todo detalle y atención esta causa de despido y evitar conflictividad judicial, habiéndose alterado radicalmente la redacción de las causas económicas del primer borrador con respecto al texto aprobado. En la versión final, es necesario en primer lugar que la Administración en la que se integre el departamento, órgano, ente, organismo o entidad, haya tenido una situación económica de déficit presupuestario en el ejercicio anterior, y que “los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores”. Por si hubiera alguna duda de que el ejecutivo quiere hacer muy bien su trabajo e intentar dejar poco margen a interpretaciones distintas, y respondiendo a algunas críticas jurídicas que la dicción de la disposición final segunda del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 habían levantado, la norma dispone que a los efectos de la insuficiencia presupuestaria “se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria”. Me viene a la  mente el ejemplo de SODERCAN, el primer conflicto en el que la demanda ha sido interpuesta por la parte empresarial que presentó el expediente. Por consiguiente, quien tiene la palabra para determinar si va a haber despidos es el poder político en el ámbito correspondiente, si bien una decisión del poder público estatal, por ejemplo, puede implicar una regulación importante en ámbitos autonómicos, y una decisión de estos puede tenerla en los ámbitos locales. Con respecto a las causas organizativas, y desde las páginas de un blog muy conocedor (obviamente sus redactores) de la temática de derecho administrativo, se aduce que “la mera decisión de externalización de los servicios permite la extinción de los contratos vinculados al mismo por causas organizativas”.

La aplicación o no del marco normativo recogido en la LET sobre los despidos colectivos en las AA. PP dependerá, según la Sala, del criterio que se elija de los dos posibles, el meramente formal, es decir “la forma de personificación del correspondiente ente”, o bien el material, o lo que es lo mismo “el que atiende a la realidad de las causas económicas que podrían aplicarse a cada ente”, que dependerá a su vez de su modo de operar, es decir de si actúa “en un mercado de bienes y servicios en régimen de competencia”. La toma en consideración del criterio material llevaría a la aplicación de la normativa prevista para las AA PP, en cuanto que se trata de empresas que son puramente, como ya he explicado con anterioridad, un medio instrumental de actuación de dichas AA PP y en donde las decisiones se adoptan “por el correspondiente gobierno de la Administración de que dependen”, y que no operan en el mercado sino que la financiación proviene de las AA PP para las que presta servicios “a través de tarifas fijadas normativamente”. Pero,… después de esta explicación, obviamente mucho más argumentada y desarrollada en la sentencia de lo que yo acabo de hacer, la Sala entiende que hay un problema irresoluble que impide aplicar la normativa reguladora de los despidos colectivos en las AA PP, en cuanto que si bien es cierto que por razón de su realidad económica, basada en encomiendas de los poderes públicos, deberían estar incluidas dentro del sector público administrativo, ex art. 2.1 del Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se apruebael texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, “en virtud de la forma jurídica adoptada, como sociedades mercantiles, se hallan dentro del sector público empresarial a efectos presupuestarios”, y por ello les es de aplicación la normativa del art. 51 de la LET en cuanto que la LCSP y la LGP “separa el régimen de las sociedades mercantiles públicas del propio de las Administraciones, que es a las que sería de aplicación la definición especial de la causa económica contenida en la disposición adicional vigésima del Estatuto de los trabajadores”.

La Sala rechaza la alegación de nulidad de la decisión empresarial por no haber aportado, según dispone el art. 34.2 del RDL 1483/2012, la relación de las causas de los despidos con las medidas, mecanismos u objetivos de estabilidad presupuestaria a los que se refiere la LO 2/2012, y la Sala ratifica la importancia de esta relación, y coincido con sus tesis, en cuanto que “el contenido material de dicha vinculación… se constituye en un elemento esencial sobre el cual ha de proporcionarse información a la representación de los trabajadores”, pero mantiene su línea antiformalista aparecida en sentencias de mediados de 2013 y que ha sido reiterada desde entonces, poniendo el acento en que aquello que importa es que se conozca qué vinculación existe entre los despidos y el objetivo de la estabilidad presupuestaria, y no la cita nominal de la normativa de referencia, y del conjunto de los hechos probados queda debidamente acreditada que se ha dado cumplimiento por la empresa a la justificación formal de tal vinculación, por lo que la cuestión se desplaza nuevamente a la posible no conformidad a derecho de la decisión adoptada.

E) Son once como he indicado con anterioridad las restantes causas de nulidad argumentadas por las demandantes, y tres de ellas son acogidas por la Sala, por lo que no procederá al análisis de las causas aducidas para justificar los despidos, en tanto en cuanto que la petición de no conformidad a derecho de la decisión empresarial era subsidiaria de la declaración de nulidad. Pasemos, pues, de forma sucinta, al examen y comentario de tales pretendidas causas de nulidad (dicho sea incidentalmente, también hay que alabar el esfuerzo argumental desarrollado en las demandas, que ha obligado a la Sala a un cuidado estudio de la mayor parte de cuestiones que pueden plantearse en un despido colectivo que afecta a empresas ubicadas en el sector público).

F) En primer lugar se alega la existencia en el convenio de la empresa de una cláusula, en concreto el art. 13 reproducido en el hecho probado decimoséptimo, “que obligaría a la estabilidad en el empleo e impediría la tramitación de un despido colectivo”. De su texto literal no se deduce a juicio de la Sala, y creo que correctamente, que la empresa asumiera una obligación de no llevar a cabo despidos colectivos ya que la cláusula se refiere al incremento del número de contratos indefinidos pero no al volumen total de trabajadores de la empresa. Dos notas de interés cabe apuntar con relación a esta cuestión alegada: en primer lugar, que el incumplimiento de una cláusula pactada en convenio convertiría en no ajustada a derecho la decisión empresarial pero no acarrearía la nulidad por no ser uno de los supuestos contemplados en el art. 124.11 de la LRJS; en segundo término, y ello nos llevará a otra alegación de nulidad por las demandantes, la decisión empresarial deberá ser valorada desde la perspectiva del cumplimiento de los criterios de selección, ya que si el despido afecta, como así ocurrió, sólo a trabajadores con contrato indefinido se vulneraría la citada cláusula que dispone que durante la vigencia del convenio “se incrementará el número de contratos indefinidos en un 8 % como máximo del empleo medio del Convenio TRAGSA del año 2009..”, y mucho más, tal como razona la Sala, “si no se produce una reducción del empleo temporal”, y ya hemos visto como dato significativo que mientras se procedía a despidos de trabajadores con contrato indefinido la empresa procedía simultáneamente a la contratación de 421 trabajadores temporales.