Sobre empresas en concurso y procedimientos de despidos colectivos. Notas a dos interesantes sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia y Andalucía, de 20 y 3 de diciembre de 2.013 (y II).

3. Mi atención se centra ahora en otra sentencia en la que también la empresa afectada se encuentra en situación de concurso y en dónde igualmente se debate sobre la existencia de un grupo de empresas. No obstante, las diferencias con la anterior resolución judicial son manifiestas, ya que la Sentencia dictada por el TSJ de Andalucía (Sede de Sevilla) de 3 de diciembre de  2013, de la que ha sido ponente el magistrado José Joaquín Pérez-Beneyto, da debida respuesta a todas las alegaciones de forma y de fondo efectuadas en la demanda, y desestima la demanda interpuesta en procedimiento de despido colectivo por los miembros de la comisión negociadora y declara ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa.

 A) Pongamos orden en la explicación. La sentencia, de 53 páginas y que aún no aparece publicada en el CENDOJ, se dicta con ocasión de la demanda interpuesta el 22 de marzo de 2013 por los integrantes de la comisión negociadora en representación de los trabajadores durante el período de consultas del expediente instado por la empresaGEA 21 SA y con la propuesta de extinción de  44 contratos de trabajo (la empresa tenía en ese momento 89 trabajadores en plantilla). Tras varias vicisitudes del conflicto (en buena medida derivada de la ampliación de partes demandadas), el acto de juicio tuvo lugar el 10 de octubre. En los antecedentes de hecho se deja debida constancia de las argumentaciones de la parte demandante y la petición de nulidad de los despidos y subsidiariamente su improcedencia, así como también las argumentaciones de contrario de la parte empresarial, De forma muy didáctica, en especial para quienes sólo podemos analizar la sentencia a partir de su contenido, el antecedente octavo concreta que los puntos controvertidos fueron los siguientes: existencia previa de un ERTE y qué consecuencias podía tener en la calificación del ERE que motiva el litigio; la competencia material de la Sala (la parte demandante alegó incompetencia por razón de la materia); la voluntad de negociar; suficiencia de los documentos aportados; criterios de selección de los trabajadores afectados; liquidez para abonar las indemnizaciones debidas por la parte empresarial.

B) De los hechos probado de la sentencia interesa destacar en especial, en primer lugar, que  GEA 21 S.A. “forma parte del  GRUPO GEA 21 S.L. (consolidado) y su participación supera el 80% del total de ingresos del grupo”, y que “pertenece a un grupo mercantil en el que Grupo GEA 21 S.L. es la sociedad matriz, integrando el grupo 18 sociedades dependientes, 12 sociedades multigrupo y 18 sociedades asociadas” (hecho probado primero).  En el mismo hecho se expone que la empresa demandada “es la que origina el resultado del grupo”, ya que las demás sociedades “origina pérdidas al consolidado”, y de ahí que “la viabilidad del grupo depende de la situación de GEA 21 SA”.

En el momento de instarse el ERE la empresa tenía aprobado un ERTE con vigencia del 14 de junio de 2012 al 14 de junio de 2013, afectando a los trabajadores en términos de reducción del 15 % de trabajo y en los de suspensión contractual. Las previsiones efectuadas por la empresa para mejorar su situación económica durante ese período no se cumplieron (por diversos motivos recogidos en el hecho probado segundo y entre los que destacaría la importante reducción de inversión pública en los presupuestos autonómicos andaluces) y elló llevo a presentar un ERE el 29 de enero de 2013 (es decir, durante la vigencia del ERTE), con afectación a personal de los centros de trabajo de Sevilla, Jaén y Granada, que al no tener representantes legales procedieron a la designación de una comisión ad hoc (recuérdese lo dispuesto en el art. 26.3 del RD 1483/2012: “En los casos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación durante la tramitación del procedimiento a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores”).

Durante el período de consultas se celebraron cuatro reuniones y finalizó sin acuerdo, con decisión final de la empresa de extinguir 44 contratos, decisión ejecutada el 6 de marzo mediante comunicación a los trabajadores afectados pero, y lo destaco por su importancia a efectos jurídicos, “sin poner a disposición de los mismos la indemnización de 20 días de salario por año de servicio prestado, con el tope de 12 meses” (hecho probado tercero). Sobre la documentación que presentó la empresa, puesta a disposición tanto de los representantes ad hoc como de todos los trabajadores, en el hecho probado quinto se deja constancia (dato importante nuevamente el del contenido de las actas para fundar la resolución judicial) de que durante las reuniones del período de consultas “no se realizó ninguna queja sobre este particular, ni por los trabajadores ni por la comisión designada por los trabajadores”.

En los hechos probados se deja igualmente constancia de las diferentes propuestas y contrapropuestas presentadas por las partes durante el período de consultas, y con respecto a los criterios de selección cabe decir que se presentaron al inicio del periodo de consultas y que “no se alegó discriminación en la elección de los trabajadores afectados”. La empresa se encuentra en situación de concurso voluntario, declarado por Auto de 15 de abril, fecha que tiene importancia si la ponemos en relación con la imposibilidad de abonar las indemnizaciones y que me lleva a reproducir un párrafo del hecho probado octavo: “La empresa el 29-1-13 (fecha del comienzo del periodo de consultas) formaliza la venta del 35% de sus derechos de la UTE CYOPSA SISOCIA, OBRAS PÚBLICAS Y REGADIOS para obtener unos ingresos de 1.350.000€ + IVA con lo que hacer frente al pago de las indemnizaciones. La autorización del Ministerio no llega hasta el 7 de Mayo de 2.013, elevándose a publico la compraventa el 14-5-13, fecha en la que la empresa se encuentra en concurso de acreedores y no puede disponer del dinero para proceder al pago de las indemnizaciones”.

C) Pasemos ya a los fundamentos de derecho, no sin antes solicitar, como hago habitualmente, la lectura  íntegra de los hechos probados para todos aquellos a los que la sentencia les merezca particular atención (obviamente cuando sea publicada). La primera cuestión debatida versa sobre la competencia de la Sala por razón de la materia, esto es saber si le corresponde a ella o al juzgado mercantil que declaró el concurso de la empresa. Nuevamente se plantea una cuestión que ya ha sido resuelta por el TS, la AN y otras Salas de lo social del TSJ, con una cita concreta en esta sentencia de la dictada por la AN el 26 de julio de 2012, siendo la respuesta una u otra según que la decisión extintiva se haya acordado antes o después de la declaración del concurso, y si fuera el primer caso la competencia es del orden jurisdiccional social, de tal manera que no existe la nulidad alegada por la parte demandante.

La sentencia dela AN de 26 de julio mereció especial atención por mi parte al abordar el estudio de la competencia material del orden jurisdiccional social en el supuesto de una empresa en concurso, y recupero ahora un fragmento de mi análisis:

 “--- A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especial interés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetencia de jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que la parte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales y que por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011, del que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón. Para la Sala, se trata de resolver “si la Ley Concursal encomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, con anterioridad a la declaración del concurso”. Ya adelanto que la respuesta es favorable a la tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Sala de conflictos del TS, de 28 de septiembre de 2.011, y mismo ponente, en la que se sustenta que “La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuesto antes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte, se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. de la competencia para conocer de la demanda interpuesta por …”.

--- La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2. y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo precepto citado se indica que “si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitación un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del concurso”. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que el requisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en las extinciones colectivas “es que la empresa haya sido declarada en situación de concurso”, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de la presentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidos colectivos anteriores “corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso”. De paso, la Sala “aprovecha” la reforma laboral para reforzar sus competencias, y limitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidos colectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREs presentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por la misma en la fecha de declaración del concurso, “lo que no sucede aquí, puesto que la nueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorización administrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por el empresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar”.

--- Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de “juicio declarativo” que tiene la impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, para confirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso, acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el Auto de la Sala de conflictos del TS de 24 de junio de 2.010”. Dicho precepto dispone que “los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia”. Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez del concurso puede autorizar  o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración de nulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por los tribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, “puesto que la nulidad del despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concurso resuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC”.

D) Regreso a la sentencia del TSJ andaluz. La segunda cuestión que abordará la Sala es la alegación de los demandantes de falta de voluntad negociadora por parte de la empresa y mala fe negocial, concretada esta tesis, según se recoge en el fundamento de derecho tercero, “en que la decisión era inamovible porque fueron concedidas vacaciones a los afectados, que se aplicó el ERE a los que tenían suspendidos los contratos, ocultación de la situación de tesorería”. La Sala repasa la normativa de la UE  y su jurisprudencia sobre qué debe ser, y en qué consiste, un auténtico periodo de consultas, y como debe llevarse a cabo para conseguir los resultados perseguidos por la normativa de aplicación, tanto la estatal como la europea; un período, en el que la negociación de buena fe forma parte ineludible de las obligaciones de ambas partes, aunque ciertamente no puede calificarse de mala fe negocial ab initio que no se hayan aceptado las propuestas de la parte trabajadora, recordando la Sala que la normativa de aplicación (en el caso español la LET y el RD 1483/2012) “no obliga a que los negociadores lleguen a un acuerdo”.

En el análisis de la buena fe negocial de ambas partes negociadoras la Sala resalta el interés manifestado a su parecer por la empresa en llegar a un acuerdo, que se frustró por no disponer en un primer momento de los recursos económicos para abonar las indemnizaciones cuando hubiera sido obligado hacerlo (en el momento de comunicación de la extinción), ante la situación de concurso, y en segundo lugar por la constatación de estar dispuesta con posterioridad, en sede judicial en fase previa al acto del juicio, a negociar el pago de una indemnización que podría alcanzar hasta 28 días por año de servicio, propuesta que se plasmaría “en acuerdo novatorio que pasaría a ser deuda de la masa, también frustrado por las mayores pretensiones de los demandantes”. Son estas actuaciones de la empresa las que ponen de manifiesto a juicio de la Sala su real voluntad de negociar y de llegar a un acuerdo.

Ciertamente, sin cuestionar por mi parte la argumentación de la Sala, sigue habiendo una cuestión relevante desde el punto de vista jurídico y que la empresa no ha cumplido (circunstancia que en otras sentencias de TSJ, aunque no así en alguna de la AN, ha conllevado la declaración de improcedencia del despido) cual es que el 6 de marzo procedió a la extinción sin abonar la indemnización. No se le oculta a quien redacta esta entrada la difícil situación económica de la empresa y que las gestiones realizadas para poder disponer de liquidez para abonar las indemnizaciones no fructificaron hasta el 14 de mayo, fecha en que la empresa ya se encontraba en concurso, pero no es menos cierto que el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1 de la LET lleva inexorablemente aparejada la improcedencia del despido, y que el impago de la indemnización sólo puede aceptarse por motivos económicos acreditados y hasta la fecha de extinción efectiva de la relación laboral. Dejo aquí la interesante cuestión jurídica planteada para debate.

Sin duda, la sentencia también merece comentario por la aceptación por la Sala de la decisión de la empresa de no aceptar las propuestas de la otra parte, entendiendo aquella que la negativa estaba debidamente fundamentada, afirmando que “no cabe, por tanto, confundir la mala fe con una postura que responde a la crítica situación de la empresa”. La Sala hace referencia a la “calamitosa situación” de la empresa y a su “gravísima situación económica” para justificar su negativa, al mismo tiempo que critica lo que califica de “intransigencia” de la parte trabajadora, que merece una nueva critica jurídica por la Sala, aunque me suscita muchas dudas sobre qué tipo de propuestas hubieran debido hacer los trabajadores y que la Sala hubiera considerado adecuadas, afirmando que “no puede alegar inamovilidad del contrario quien no ofrece alternativas razonables y viables dada las circunstancias variables que se fueron dando”. Ciertamente, a juzgar por la tesis de la Sala, parece que quedó plenamente convencida en el acto del juicio, y con la documentación aportada por las partes, de la actuación plenamente conforme a derecho de la parte empresarial y de las actitudes poco adecuadas e intransigentes de la parte trabajadora para poder alcanzar un acuerdo.

E) Sobre la tesis de los demandantes de nulidad de los despidos por falta de entrega de la documentación a que la empresa estaba obligada según la normativa legal y reglamentaria vigente, la Sala rechaza la pretensión por entender que se actuó conforme a la legalidad por parte de la empresa que formaba parte de un grupo mercantil y no laboral, algo que da cumplimiento a la normativa reguladora de los procedimientos de despido colectivo y que al parecer de la Sala ha quedado reforzado por las modificaciones operadas por el RDL 11/2013, de tal manera que es la empresa promotora del expediente, y no la que en su caso pudiera ser dominante o las otras empresas del grupo, “quien debe facilitar la documentación que garantice el conocimiento cabal y suficiente de la situación que atraviesa pues este es el canon de enjuiciamiento. No es una cuestión de solidaridad en la responsabilidad, sino de información”.

F) Respecto a las críticas formuladas sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados la Sala entiende que los datos aportados por la empresa para justificar a quienes afectaban los despidos eran ajustados a derecho y no discriminatorios, recordando sobre este punto que no hubo ninguna manifestación en tal sentido durante el período de consultas y enfatizando, con un planteamiento muy acertado a mi parecer desde el punto de vista práctico pero que no necesariamente cerraría la puerta a que hubiera habido discriminaciones de otro tipo, que esta alegación “era imposible dados los hechos de que en el ERE han sido incluidos algunos de los evaluadores o familiares de ellos”.

G) Por último, y una vez desechados todos los argumentos de los demandantes para solicitar la nulidad, la Sala aborda la posible existencia de causa económica, que considerará debidamente probada y acreditada, nuevamente sin olvidar recordar antes a aquellos que el único argumento utilizado en la demanda era que se trataba de una situación “coyuntural” de pérdidas económicas, y que en el acto del juicio “nada se alegó” (fundamento de derecho sexto), argumento que hay que vincular a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior en el que se recoge que la empresa “depende de un solo cliente en el mercado más que rígido y se acredita que no habrá empleo para ninguno de sus trabajadores”. Para la Sala, las reducciones presupuestarias en la inversión pública de la Junta de Andalucía han llevado a la empresa a la situación en que se encuentra, y de ahí que nos encontremos en “un círculo virtuoso de pérdidas (que) no tiene fin”, que permite la aplicación del art. 51.1 de la LET.

4. Para finalizar este entrada, conviene destacar que aquello qué deba entenderse por “situación coyuntural” difícil (en el plano económico, técnico, organizativo o de producción) y que pudiera llevar a plantear un ERTE antes que un ERE ha sido muy bien abordado en la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2013 por el TSJdel País Vasco, de la que fue ponente el magistrado Manuel Díaz de Rábago, con ocasión justamente de un ERTE planteado por una empresa de seguridad en sus centros de trabajo del País Vasco.

Para la Sala “La medida de suspensión de contratos tiene sentido para los excesos de plantilla con posibilidades de reabsorberse en plazo razonable, pero no cuando no existan unas mínimas expectativas para que los contratos vuelvan a su plena vigencia”, y añade que en el art. 47 de la LET y en el RD 1483/2012 “no hay… concreción alguna de lo que pueda entenderse como plazo razonable en orden a definir una situación como coyuntural y tampoco se dispone … un plazo máximo de duración de la situación suspensiva, vinculándose la duración de las medidas de suspensión a que sean adecuadas para la situación coyuntural que se pretende superar. No es exigible, desde luego, que las posibilidades de recolocación de todos los afectados por un ERE suspensivo tengan que darse en el concreto plazo de duración del mismo”, concluyendo que a su entender “parece adecuado vincularlo al tiempo en que los trabajadores afectados dispongan de medios sustitutivos del salario, a través de las prestaciones por desempleo y las medidas complementarias que pueda disponer la empresa, lo cual podrá durar más o menos en función de la duración de unas y otras, pero también de la rotación que pueda haber entre trabajadores, a fin de no agotar la protección del sistema público de Seguridad Social”.

Buena lectura de las sentencias cuando sean publicadas.