domingo, 12 de enero de 2014

Más regulación del contrato para la formación y el aprendizaje; ahora, sobre los aspectos formativos. Notas a la Orden ESS/2518/2013, de 26 de diciembre.



1. Empieza a ser un uso y costumbre que el Boletín Oficial del Estado publique muchos sábados alguna norma que tenga relación con el mundo laboral. El ejemplo más reciente lo tenemos en la “Orden ESS/2518/2013, de 26 de diciembre, por la que se regulan los aspectos formativos del contrato para la formación y el aprendizaje, en desarrollo del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual”, que fue publicada ayer y que entra en vigor en el día de hoy (también se está convirtiendo en habitual que las normas laborales entren en vigor en domingo, y  no parece que al legislador le preocupen mucho los problemas de índole práctica que pudieran suscitarse).

2. En la introducción de la norma se hace referencia a la regulación vigente del CFA contenida en la Ley 3/2012 de 6 de julio, más exactamente a la modificación introducida en el art. 11.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, con la afirmación de que la modificación operada en dicha norma (que encuentra su origen en la efectuada por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero) se realizó “para potenciar el empleo juvenil”, objetivo, al que siempre también según el legislador, contribuye el Real Decreto 1529/2012 de 8 de noviembre, por el que se desarrolla dicho contrato “y se establecen las bases de la formación profesional dual”. Por cierto, no deja de ser curioso que a una norma de noviembre de 2012 se la califique de “reciente” en la Orden ahora objeto de comentario, cuando hay más de un año de distancia entre ambas, siendo más que probable que al haber probablemente existido varios borradores de la norma, elaborados desde hace un cierto tiempo, en la redacción final aprobada el legislador se haya olvidado de suprimir dicha palabra que podía encontrar antes sentido (pero no me hagan mucho caso, porque igual se trata del primer texto redactado y el legislador ha pensado que más de un año es muy poco tiempo en esta vida, aunque desde en el mundo normativo laboral español que se mueve a la velocidad de un vehículo de fórmula1, un año es toda una vida).  

El legislador se muestra muy optimista con esta modalidad contractual que combina actividad formativa (en un centro formativo o en la propia empresa) con la práctica en la empresa, y de la que se afirma que garantiza “una elevada cualificación y/o competencia profesional” al tiempo que reciben una formación que “responde a las necesidades de la empresa”, llegando a afirmar, aunque aquí hace de la prudencia virtud y se muestra algo más cauto, que “existe la posibilidad de que, en un alto porcentaje, el joven trabajador continúe vinculado a la empresa con un contrato indefinido tras la finalización del contrato..”. Sobre los datos cuantitativos del número de CFA y de aquellos que acaban convirtiéndose en indefinidos, cabe decir que sí hay un incremento significativo del número de tales contratos en serie interanual, según los últimos datos conocidos de diciembre de 2013, pero al mismo tiempo hay que recordar que esta modalidad contractual sigue siendo muy poco utilizada si la ponemos en relación con el volumen total de la contratación temporal que se lleva a cabo en España. En diciembre de 2013 se han formalizado 10.986 CFA (incremento de 6.166, un 127,93 % en serie interanual), sobre un total de 828.818 contratos de duración determinada. Respecto a la conversiones de CFA en indefinidos, en diciembre del pasado año fueron un total de 151, el 0,43 % del total de  34.899 contratos temporales que fueron novados en indefinidos.

3. La mención genérica que se realiza en la introducción a la Ley 3/2012 no debe hacernos olvidar que el texto original de esta norma ha sido ya modificado por lo que respecta a la modalidad contractual del CFA para dar cabida a su utilización por las empresas de trabajo temporal, posibilidad expresamente prohibida antes de la entrada en vigor del  Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que tras su tramitación como proyecto de ley se convirtió, con cambios mínimos en la regulación del CFA, en la Ley 11/2013 de 26 de julio.


En efecto, la disposición final tercera de la Ley 11/2013, sin ninguna justificación que nos ayude a entender la medida en el preámbulo, modificó la Ley 14/1994 de 1 de junio de las ETTs y el RD 1529/2012. La síntesis de estas modificaciones es la posibilidad acogida por la citada Ley de que las ETTs puedan formalizar CFA, “bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrarlo”. Ahora bien, los cambios son más complejos porque ha de quedar claro, y así se recoge en un nuevo apartado 3 bis del artículo 12  que la ETT es la responsable de la materia formativa establecida por el art. 11.2 de la LET para tales contratos, previéndose que la formación pueda impartirse por la propia empresa si se cumplen los requisitos previstos en el art. 18.4 del RD, y en caso contrario correrá a cargo de un centro educativo, con lo que puede haber hasta cuatro relaciones jurídicas en el marco de este supuesto. En fin, dado que el trabajo del sujeto contratado con esta modalidad contractual por una ETT se va a llevar a cabo en una empresa usuaria, se ha hecho necesario modificar el apartado 1 del artículo 20 del RD, para concretar que habrá un tutor en esta “que se encargará de tutelar el desarrollo de la actividad laboral del trabajador y que actuará como interlocutora con la empresa de trabajo temporal a estos efectos”, quedando claro, al menos en la letra de la norma, que la ETT asumirá “el resto de obligaciones relativas a las tutorías vinculadas al contrato y al acuerdo para la actividad formativa previstas en el presente y siguiente artículo”.      

En la misma disposición final tercera también se procede a modificar el art. 11.2 de la Ley 14/1994, al objeto de evitar dudas sobre el hecho de que la indemnización por finalización de contrato se percibirá sólo en los mismos supuestos que en aquellos celebrados directamente por empresas usuarias, y por consiguiente no procederá el abono en CFA y el contrato de interinidad. Sin duda, la modificación encuentra su razón de ser en la posibilidad de formalizar la primera modalidad contractual citada, y el deseo del legislador de evitar que alguna interpretación jurídica pudiera llevar a decir que sí hay derecho a la indemnización en el primer supuesto.

En fin, la disposición adicional cuarta modifica la Ley 3/2012, en concreto su art. 3.2 para incluir entre los sujetos beneficiarios de las reducciones de cuotas en los CFA, a las empresas usuarias, siempre y cuando formalicen, sin solución de continuidad, un contrato de trabajo por tiempo indefinido una vez que haya finalizado el contrato de puesta a disposición con la ETT de un trabajador contratado al amparo de la primera modalidad contractual citada.

4. La OrdenESS/2518/2013 regula algunas cuestiones vinculadas con los contenidos formativos del CFA, ya que el RD 1529/2012 remitía a un desarrollo por Orden ministerial “las cuantías máximas que podrán ser objeto de bonificación y los trámites y requisitos a cumplir por los centros impartidores de la formación y las empresas a las que se apliquen las citadas bonificaciones, así como los supuestos en los cuáles sea posible la financiación de la actividad formativa mediante bonificaciones y mediante convenio de colaboración”(art. 24.1).   

En cualquier caso, recuérdese que el RD 1529/2012 regula muy detalladamente todo lo relativo a la financiación y gestión de la actividad formativa, y destaca la posibilidad, ya prevista en la disposición transitoria séptima de la Ley 3/2012, de que las empresas puedan financiar el coste de la formación “mediante bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, con cargo a la partida prevista en el presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal para la financiación de las bonificaciones en las cotizaciones de la Seguridad Social acogidas a medidas de fomento de empleo por contratación laboral”, si bien faltaba la concreción de las cuantías que ahora se efectúa por el Orden EES/2518/2013.  El RD 1529/2012 ya previó de manera expresa que no podía aplicarse el régimen de financiación para la formación de demanda previsto en el art. 12 del RD 395/2007, consistente en la aplicación de bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social. Hasta el día de hoy en que entra en vigor la Orden objeto de comentario en esta entrada han estado en vigor los arts. 9 a 11 de la Orden MTAS de 14 de julio de 1998, disponiendo el art. 11 que “El empresario se bonificará mensualmente del coste de las horas de formación teórica que se hayan impartido en el mes anterior por todos y cada uno de los contratos formativos en vigor durante el citado período, en la liquidación de cuotas de dicho mes referida a trabajadores con contratos formativos, siempre que se ingresen dentro del plazo reglamentario”, y fijándose las cuantías de las bonificaciones y su liquidación y pago en los dos artículos anteriores. Por consiguiente, al menos desde el plano de la regulación formal, no ha existido un vacío normativo que impidiera la bonificación mensual de los CFA realizados desde noviembre de 2012.  

5. La Orden ESS/2518/2013 consta de once artículos, seis disposiciones adicionales, una disposición transitoria y tres disposiciones finales (entre las que se incluye la de su fecha de entrada en vigor). El art. 1 regula su objeto y ámbito de aplicación, es decir la regulación de los aspectos formativos del CFA, reproduciendo la definición del mismo que se recoge en el art. 11.2 de la LET. El art. 2 trata sobre dicho contrato y la actividad formativa que deberá constar en su anexo, suscrita por la empresa, el centro de formación y la persona trabajadora (o sólo entre la empresa y la persona trabajadora cuando la formación teórica se lleve a cabo en el seno de la primera), previéndose su formalización en modelos oficiales (el texto seencuentra disponible en la página web del SPEE, siendo este contrato uno de los cuatro cuyo modelo aparece de forma expresa tras la reordenación de los modelos contractuales, que no de los tipos, efectuada muy recientemente). No me acaba de convencer la redacción del segundo párrafo del art. 2 cuando afirma que el CFA “seguirá las indicaciones recogidas en el capítulo I del Título I del RD 1529/2012…”, capítulo en el que se regulas los aspectos laborales del CFA, y a mi parecer hubiera sido más adecuado afirmar que el contrato “se ajustará” a lo dispuesto en los artículos de dicho capítulo, pero no creo que se trate de una cuestión de mayor importancia.

El art. 3 versa sobre el tiempo dedicado a la actividad formativa, regulación ya fijada en la Ley 3/2012 y desarrollada en el RD 1529/2012. Se trata de un contrato a tiempo completo, con jornada de trabajo no superior al 75 % -- primer año, y 85 % -- segundo y tercer año – de la jornada máxima legal o convencionalmente establecida. Se concreta en el RD que tendrá la consideración de tiempo efectivo de trabajo, pero no retribuido, aquel que se dedique a desplazamientos para asistir al centro de formación, siempre y cuando, lógicamente, la jornada de trabajo incluya actividad laboral y actividad formativa. Recuérdese, además, la prohibición de prestar servicios en trabajo nocturno y en régimen de turnos, y la imposibilidad de realizar horas extras salvo en supuestos de fuerza mayor. El art. 3 de la Orden reitera que se toma como referencia la jornada anual para el cálculo del tiempo dedicado a la actividad formativa, si bien no se computarán en ella los días de vacaciones; también, se recoge que en el supuesto de concentración de las actividades formativos en determinados períodos de tiempo, las partes “deberán hacerlo constar expresamente en el acuerdo para la actividad formativa”.

El art. 4 regula el contenido de la actividad formativa; el art. 5 los centros que pueden impartirla; el art. 6 versa sobre la autorización que ha de conceder la autoridad administrativa laboral para el inicio de la actividad formativa; el art. 7 aborda el seguimiento, evaluación y acreditación de la formación; el art 8 (sin duda el más importante en cuanto que desarrolla, propiamente dicho, el art. 24.1 del RD 1529/2012) fija cuáles son los costes de formación y la financiación máxima; el art. 9 articula el pago a los centros que impartan la actividad formativa y su justificación; el art. 10 (también de importancia para las empresas) regula las bonificaciones que podrán aplicarse las empresas en las cuotas a la Seguridad Social en los CFA y los requisitos que deberán cumplir para poder hacerlo; finaliza el texto articulado con el art. 11 que trata sobre las subvenciones que podrán concederse por el SPEE para financiar posibles costes adicionales del CFA.

Recuerdo en primer lugar que el capítulo II del RD 1529/2012 regula de forma detallada los aspectos formativos del CFA, siendo el elemento más destacado a tomar en consideración que la formación del trabajador tiene por finalidad “la obtención de un título profesional de grado medio o superior o de un certificado de profesionalidad o, en su caso, certificación académica o acreditación parcial acumulable”. Por consiguiente, debe haber una estrecha relación y conexión entre la actividad laboral y la formación que se cursa, de tal manera que el trabajador contratado deberá cumplir los requisitos de acceso legalmente establecidos para cursar las enseñanzas de la actividad formativa relacionada con la prestación laboral. Para que ello sea posible,  la empresa debe verificar, con carácter previo a la formalización del contrato, que hay una actividad formativa relacionada con la prestación laboral, y que se corresponde, tal como obliga el propio texto, “con un título de formación profesional de grado medio o superior o con un certificado de profesionalidad”. En tales supuestos, los trabajadores quedarán exentos de cursar los módulos de formación práctica (certificado de profesionalidad)  o profesional de formación (título de FP), siempre y cuando en este último supuesto la duración mínima del CFA sea de un año. Corresponde al servicio de empleo competente la autorización para poder desarrollarse la actividad formativa, tras la presentación del “acuerdo para la actividad formativa” suscrito entra la empresa el centro u órgano formativo y el trabajador contratado. El plazo de resolución es un mes a partir de la fecha de presentación del acuerdo, con silencio administrativo positivo que permitirá iniciar la actividad. Dicho acuerdo deberá contener todos los datos que permitan conocer las condiciones en que se desarrollará la actividad formativa, con mención expresa a la importancia de conocer “Expresión detallada del título de formación profesional, certificado de profesionalidad o certificación académica o acreditación parcial acumulable objeto del contrato y expresión detallada de la formación complementaria asociada a las necesidades de la empresa o de la persona trabajadora, cuando así se contemple”. Sobre las modalidades de impartición, la norma permite que la actividad formativa se desarrolle durante toda la vigencia del contrato o bien que se concentre en determinados períodos del mismo, en el bien entendido que debe garantizarse en todo caso que el trabajador pueda cursar los módulos profesionales del ciclo formativo o los módulos formativos del certificado de profesionalidad, con previsión de que los alumnos puedan matricularse en los centros educativos “en cualquier momento del año”. Si se trata de formación profesional para el empleo, podrá impartirse de forma presencial o en régimen de teleformación o mixta, mientras que si lo es en el ámbito educativo podrá llevarse a cabo en régimen presencial o a distancia. La impartición podrá llevarse a cabo en los centros de formación profesional debidamente acreditados en el ámbito educativo o por los servicios de empleo, o bien en el seno de la propia empresa que se encuentre debidamente autorizada y acreditada para impartir la actividad formativa, siendo necesario para ello que disponga “de instalaciones adecuadas y personal con formación técnica y didáctica adecuada a los efectos de la acreditación de la competencia o cualificación profesional”, previéndose una regulación modulada o adaptada para aquellas que ocupen a menos de cinco trabajadores. Tanto en el seno de la empresa como, en su caso, del centro u órgano educativo deberá haber un tutor que asumirá la responsabilidad de seguimiento del trabajado en su respectivo ámbito de actuación. La cualificación o competencia profesional obtenida será objeto de acreditación en los términos previstos en la LO Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, y su normativa de desarrollo, pudiendo el trabajador solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad, título de formación profesional o, en su caso, acreditación parcial acumulable.

Destaco a continuación aquellos contenidos que me parecen más relevantes de la Orden. Como concreción, o aportación complementaria, de lo dispuesto en el RD 1529/2012, la Orden ahora objeto de comentario dispone en su art. 4 que la actividad formativa del CFA “deberá ser programada de acuerdo a los reales decretos que regulan cada certificado de profesionalidad o cada ciclo formativo”, y que cuando dicha formación vaya dirigida a la obtención de un certificado de profesionalidad de nivel 2 o 3, o a un título de formación profesional, el acuerdo para la actividad formativa que debe figurar como anexo al contrato “deberá contener una declaración relativa a que la persona trabajadora reúne los requisitos de acceso a esta formación establecidos en la normativa reguladora de los mismos”.

La Orden reitera lo dispuesto en el art. 8 del RD 1529/2012.y que me suscita muchas dudas sobre su respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de ejecución de la legislación laboral, sobre la competencia del SPEE para autorizar el inicio de la actividad formativa cuando se trate de empresas que tengan centros de trabajo en más de una autonomía y que formalicen CFA. Quiero pensar que la norma se refiere al supuesto de contratación en centros de trabajo en varias autonomías, y no únicamente que la empresa tenga centros de trabajo en varias de ellas, pero aún así no alcanzo a entender cuál es el título competencial estatal. Si se trata de CFA formalizados por centros de trabajo en un solo territorio autonómico, la competencia de autorización corresponde, según el RD y la Orden, a la autoridad autonómica, si bien se permite a estas que posibiliten toda la tramitación  a través del registro electrónico del SPEE.

Ya he dicho que el precepto que desarrolla realmente el RD 1529/2012 es el art. 8, que concreta los costes de formación y la financiación máxima que la empresa puede tener por un CFA. El módulo económico de aplicación será distinto según que la formación sea presencial (8 euros/hora), o bien se articule a través de la modalidad a distancia/teleformación (5 euros/hora), con la posibilidad abierta de actualización periódica. La cuantía máxima guardará relación con el número de horas dedicado a la formación, de tal manera que “será la resultante de multiplicar el correspondiente módulo económico por un número de horas equivalente  al 25 por ciento de la jornada durante el primer año del contrato, y el 15 por ciento de la jornada el segundo y tercer año”.  Hay que relacionar este precepto con el art. 10, en el que se regulan los requisitos que deberán cumplir las empresas para poder aplicar tales bonificaciones, señaladamente la suscripción del acuerdo de actividad formativa y la obtención de la autorización para su inicio. La aplicación indebida o fraudulenta de tales bonificaciones llevará a la obligación de devolver las cantidades de las cuotas no ingresadas, disponiendo el art. 10.3 que tales cantidades “sean objeto de reclamación administrativa mediante acta de liquidación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La devolución de dichas cantidades comprenderá el interés de demora calculado desde el momento del disfrute indebido de las bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social”.

Las disposiciones adicionales versan sobre la celebración de CFA por las ETTs, las obligaciones de información al SPEE por parte de los Servicios Públicos de Empleo autonómicos, el apoyo técnico al SPEE por parte de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, la elaboración de guías didácticas para preparación y formación de las personas que lleven a cabo las tutorías (en empresas y centros de formación) de los CFA, las medidas para promover la participación de las PYMES en las actividades formativas, y las particularidades en determinados CFA. Deseo ahora destacar que la Orden incorpora en su disposición adicional primera las modificaciones introducidas en el RD 1529/2012 por el RDL 4/2013, primero, y por la Ley 11/2013 después, por lo que me remito a la explicación que he realizado con anterioridad. Con respecto a las particularidades de determinados CFA, cabe recordar que la disposición final del RD 1529/2012 reitera, y desarrolla, lo dispuesto en la Ley 3/2012 sobre particularidades del CFA que se suscriban en el marco de acciones y medidas de fomento de empleo como son las que impliquen “la realización de un trabajo efectivo en un entorno real y permitan adquirir formación o experiencia profesional dirigidas a la cualificación o inserción laboral”, incluyéndose de forma expresa la puesta en marcha de escuelas  taller, casas de oficios y talleres de empleo, no habiendo limite de duración ni tampoco de edad , no teniendo cobertura de protección de desempleo los CFA suscritos en el marco de tales acciones y medidas de fomento de empleo, y pudiendo tener un contenido formativo propio que no guarde relación directa con un título de FP o un certificado de profesionalidad, y que en la regulación específica para las personas con discapacidad cabe destacar la ampliación del plazo máximo de duración del CFA hasta cuatro años, y la obligación de las Administraciones Públicas de adoptar las medidas necesarias para incentivar la suscripción de estos contratos con personas con discapacidad. A partir de la entrada en vigor de la Orden, cabe añadir que no se requerirá en los CFA que se realicen en el marco de las acciones y medidas citadas de la Ley de Empleo la cumplimentación del acuerdo para la actividad formativa, ni tampoco lógicamente la autorización para su inicio, ya que, como recuerda a efectos pedagógicos la disposición adicional sexta de la Orden, la actividad se aprueba cuando lo es el proyecto, y esa aprobación lleva implícita la autorización.

Por último, cabe indicar que la disposición transitoria regula el procedimiento a seguir para los CFA cuya actividad formativa no esté vinculada a la adquisición de certificados de profesionalidad o títulos de formación, posibilidad contemplada por el apartado 2 de la disposición transitoria octava de la Ley 3/2012 y que se ha ampliado hasta el 31 de diciembre de 2014 por la disposición final sexta del Real Decreto16/20123 de 209 de diciembre. La ampliación del período se justifica en la memoria que acompaña al citado RDL de la siguiente manera: “En tanto se completa la adecuación de la oferta formativa inherente a los contratos para la formación y el aprendizaje, especialmente por lo que s refiere a la modalidad de teleformación y el establecimiento de los soporte técnicos necesarios para su impartición, es preciso mantener de forma transitoria las peculiaridades de aquella cuando se refiere a los contratos n vinculados a certificados de profesionalidad o títulos de formación profesional por ello se propone ampliar ese período transitorio hasta el 31 de diciembre de 2014. Por tanto, esta modificación trata de mantener la posibilidad existente en el ejercicio 2013 de celebrar contratos para la formación y el aprendizaje en materias en las que no existe certificado de profesionalidad, es decir, no supone una novedad en sí mismo. Todo ello, con la finalidad de mantener o incrementar el número de estos contratos celebrados en 2013”. Nuevamente me surgen bastante dudas sobre el respeto a las competencias autonómicas al leer la letra d) de esta disposición transitoria, ya que se le adjudican al SPEE todas las actuaciones de “gestión, control y seguimiento de los CFA…”, “sin perjuicio de la información que de ello proporcione a cada Comunidad Autónoma respecto de los contratos para la formación y el aprendizaje que se suscriban en su ámbito territorial”.

Buena lectura de la norma.