jueves, 3 de octubre de 2013

ERE (antes de la reforma). Indisponibilidad de las partes de la indemnización legalmente fijada para el despido. Una nota a la interesante sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de septiembre.



1. En mi seguimiento de las sentencia dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional no recuerdo que esta se haya pronunciado sobre el asunto que motiva la presenta nota, al menos con ocasión de los expedientes de regulación de empleo presentados tras la aprobación de la reforma laboral de 2012, ya que, ciertamente, no hacía con anterioridad un seguimiento de sus sentencias como el que empecé a realizar a partir de sus primeras, y muy interesantes, sentencias sobre los ERES.

2. La sentenciade la AN de 24 de septiembre, de la que ha sido ponente la magistrada Carolina San Martín, se dicta con ocasión de un ERE presentado en 2011, es decir anterior a la reforma laboral iniciada por el Real Decreto-Ley 3/2012 y continuada por la Ley 3/2012, y es un asunto ciertamente de bastante interés, dado que no sólo se plantea la cuestión, objeto de mi comentario, de la cuantía de la indemnización en caso de despido colectivo, sino que también se analizan las notas definidoras de la relación jurídico-laboral, y de ahí que pueda ser utilizada en las explicaciones teóricas y actividades prácticas con mis alumnos y alumnas referidas al objeto del Derecho del Trabajo y los presupuestos sustantivos que deben existir para que podamos hablar de una relación objeto de especial atención por el Derecho del Trabajo, y más concretamente por la Leydel Estatuto de los trabajadores.


Obsérvese que se trata de la impugnación por parte de un extrabajador de la resolución administrativa dictada por la autoridad laboral competente (en el momento en que existía dicha autorización) que autorizó a la empresa para la que prestaba aquel sus servicios a la extinción de 114 trabajadores. Con buen criterio, a mi parecer, la AN desestima todas las excepciones procesales presentadas por las partes demandadas (empresa, abogacía del Estado y representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo), ya que, si bien el debate jurídico versa sobre el momento desde el que debe computarse la antigüedad del trabajador en la empresa, a los efectos indemnizatorios, no es menos cierto que “esa antigüedad forma parte inescindible del acuerdo en el que se sustenta la autorización administrativa de los despidos”. Sobre la falta de claridad o nitidez del petitum de la demanda, la Sala entiende que no se está pidiendo la nulidad genérica de una cláusula que se aplicó a todos los trabajadores, sino sólo y exclusivamente “en los atinente al trabajador”, y llega a esta conclusión “por las alegaciones vertidas en la demanda y en el juicio, en las que, en todo momento, se ha centrado el problema en la situación del actor, única sobre la que se ha practicado prueba”.

3. El núcleo duro de la sentencia gira sobre cuál es la antigüedad del demandante, si la expuesta y argumentada en su demanda y en el acto de juicio, o la fijada para todos los trabajadores en el ERE a partir del acogimiento de la fijada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 1 de noviembre de 2008 como consecuencia de actuaciones previas que terminaron con levantamiento de “acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta, por un descubierto identificado con falta de afiliación o alta durante el período de noviembre de 2008 a marzo de 2011”; como consecuencia de dicha acta, se procedió a la laboralización de todos los trabajadores de la empresa (ubicada en el sector de arquitectura) y posteriormente se presentó un ERE para toda la plantilla, acordando las partes, a efectos de determinación de la indemnización por despido, que la antigüedad de todos los trabajadores constaría a partir de la fecha fijada en el acta de la ITSS, si bien se acordó el pago de unos pagarés que, en el caso de algunos trabajadores, “compensarían la antigüedad previa a esa fecha”. La cuantía de la indemnización para todos los afectados se fijo en 30 días de salario por año de servicio.

Dicho en otros términos, las partes negociadoras fijaron, dados los avatares jurídicos que se habían producido por el proceso de laboralización tras la actuación inspectora, que la antigüedad se computaría desde la fecha recogida en el acta de la ITSS, aun cuando de sus propias actuaciones y manifestaciones, y acuerdos, durante la tramitación del ERE se constataba la existencia de personas trabajadoras que venían prestando sus servicios antes de dicha fecha. En el caso concreto de la parte demandante, se recoge en hechos probados que venía prestando servicios desde el 24 de octubre de 2005, y la lectura de los hechos noveno y décimo es muy ilustrativa para ver que en la prestación del demandante se reunían todos los presupuestos sustantivos definidores de la relación jurídico-laboral con anterioridad a las actuaciones de la ITSS. Por consiguiente, la demanda se plantea porque el trabajador demandante entiende que debió percibir una indemnización superior a la realmente percibida, dado que se está planteando una diferencia a tales efectos de más de dos años.

4. Resulta muy cuidado, y didáctico, el planteamiento jurídico de la Sala para resolver el litigio, ya que en primer lugar procede a examinar si la cuantía fijada en el ERE (30 días de salario por año, desde el 1 de noviembre de 2008) es superior a la que percibiría de aplicarse lo dispuesto en el art. 53.1 de la LET, es decir 20 día de salario por año… pero desde la fecha de antigüedad propuesta por la parte actora. O por decirlo en otros términos, la Sala parte de la base del respeto en todo “al mínimo legal que resulta indisponible para los negociadores colectivos”, trayendo a colación en defensa de esta tesis la sentencia del TSJde Castilla y León de 23 de enero de este año y que mereció mi atención en elblog.

Una vez realizadas las correspondientes operaciones matemáticas, resulta que la indemnización fijada en el ERE, aunque es superior a la legalmente prevista, es inferior a la que le correspondería al trabajador aplicando la LET y la antigüedad desde la fecha propuesta, y por consiguiente, y este es un punto crucial de la sentencia, si fuera cierto que la antigüedad del actor en la empresa como trabajador se remonta al 24-10-2005, el acuerdo de despido sería nulo en este específico punto en lo que al demandante se refiere, pues habría establecido para él una indemnización inferior a la legalmente reconocida”.

Y aquí entra en escena la segunda parte de interés de la sentencia, ya que ahora se trata de determinar cuál es la auténtica fecha de antigüedad, pues determinará la resolución favorable a una u otra parte, y si es favorable a la parte demandante, como así ha sido (y sin perjuicio del posible recurso de casación que se interponga contra la sentencia)  deberá acordarse “la anulación parcial de la Resolución impugnada en cuanto a la antigüedad del actor, reconociéndosela desde el 24 de octubre de 2005”.

¿Por qué llega la Sala a la conclusión de la existencia de una relación jurídica laboral desde la fecha recién indicada?: en primer lugar, porque los datos recogidos en los hechos probados noveno y décimo “presentan un panorama indiciario realmente contundente, con percepciones regulares y constantes, recibos desde 2005 que no se diferencian respecto de los que la Inspección de Trabajo tuvo en cuenta para dar lugar a su alta de oficio a partir de 2008, utilización de materiales e instrumentos de trabajo corporativos, prestación de servicios en el centro de trabajo cumpliendo un horario y siendo controlado a estos efectos, y con vacaciones fijadas de acuerdo con la empresa”. En apoyo jurisprudencia de su tesis acude a numerosas sentencias del Tribunal Supremo (la parte más útil, sin duda, de la sentencia para acercarla al alumnado) que analizan con todo detalle las notas de dependencia y ajeneidad como características de una relación laboral. Y en segundo término, porque la empresa reconoció con sus propios actos una antigüedad laboral que excedía del 1-11- 2008, cuando ofreció al actor y a los demás en su misma situación unos pagarés “para compensar la merma indemnizatoria que suponía tomar en consideración la fecha del acta de la Inspección”. La Sala entiende, con buen criterio a mi parecer, que la parte demandante pudo probar la prestación laboral desde octubre de 2005, y que la parte demandada no la negó  ni tampoco “intentó acreditar mínimamente la condición mercantil del vínculo previo al a-11-2008”.

En conclusión, la Sala estima la demanda y reconoce la antigüedad desde  el 24 de octubre de 2005, lo que conlleva el incumplimiento por la parte empresarial de poner a disposición del trabajador, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 53.1 de la LET, la indemnización legalmente prevista, entendiendo que se produjo un abuso de derecho por los sujetos firmantes del acuerdo.

No es ocioso, por último, reseñar que ante el argumento empresarial de que se habían puesto a disposición del trabajador unos pagarés para cubrir económicamente el período anterior a noviembre de 2005, no ha quedado acreditada su cuantía según los hechos probados, por lo que “no cabe afirmar que, necesariamente, mediante este pagaré se alcanzara la indemnización mínima legal correspondiente al trabajador”; y aún más importante a mi parecer, y sin prejuzgar cuál fuera su auténtica cuantía, que no puede aceptarse la validez de un documento que no fue conocido por la autoridad administrativa laboral al resolver el ERE, “pues no figura en el expediente administrativo al no haberle sido remitida como anexo al acuerdo, y que, por tanto, no ha entrado en el ámbito de su control previo a la autorización, defraudando así la exigencia de autorización administrativa prevista en el art. 51 ET vigente al tiempo de los hechos”.


Buena lectura de la sentencia.