Expediente de regulación de empleo con acuerdo y derecho del trabajador a percibir la indemnización cuando se le despide (y no varios meses después). Notas a una muy interesante y rigurosa sentencia del TSJ de Castilla-León.

1. La regulación, o mejor dicho la aplicación de la normativa resultante de la reforma laboral en materia de expedientes de regulación de empleo sigue mereciendo especial interés doctrinal, habiéndose ya incorporado los propios miembros de la judicatura a su estudio y análisis. Ejemplo claro de ello es la muy reciente publicación del magistrado del TSJ de Cataluña, M.A. Falguera, sobre “la causalidad y su prueba en los despidos económicos, técnicos, organizativosy productivos tras la reforma laboral” (Ed. Bomarzo, 2013), que espero leer con la atención que se merece cuando finalice la “actividad evaluadora” (antes denominada corrección de exámenes) de mis alumnos y alumnas de los distintos grados en los que imparto docencia.

También conviene prestar atención a dos recientes artículos publicados en el último número de la revista “El Laboralista” de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas; en el primero, el presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, Ricardo Bodas, reflexiona de forma esquemática sobre las medidas de flexibilidadinterna tras la reforma, en las que se incluyen los ERES de suspensión de contratos y de reducción de jornada, recordando que las causas son las mismas que las del despido colectivo, “salvo que la reducción de ingresos o ventas exigida es de dos trimestres consecutivos”; en el segundo, la magistrada del TSJ de Cataluña Sara Pose analiza la doctrina judicial sobre despidoscolectivos, a partir de una treintena de sentencias dictadas por los TSJ y la AN. Por su interés, reproduzco un fragmento de la introducción:

“De la treintena de sentencias que hasta el momento se han dictado sobre esta materia, únicamente en 9 de ellas se ha considerado ajustada a derecho la decisión extintiva, decretándose en las restantes la nulidad por defectos formales e incumplimientos procedimentales diversos, dato numérico que evidencia que algo está fallando en la aplicación de esta reforma, haciéndola fracasar de manera estrepitosa en este campo, y, sin desconocer que pueden existir algunas resoluciones judiciales que hayan cargado excesivamente las tintas en la repercusión de algunas deficiencias, efectuando interpretaciones excesivamente formalistas, no es éste el tono general, tal como vamos a ver a continuación, sino que las declaraciones de nulidad, en su inmensa mayoría, se vinculan a actuaciones empresariales que no se ajustan mínimamente a los requisitos de obligado cumplimiento, y tal vez en ese comportamiento empresarial esté pesando una errónea percepción de que la reforma ha suprimido todo control sobre las decisiones de gestión empresarial por parte de los Tribunales, en línea con las desafortunadas afirmaciones efectuadas por el legislador en la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 3/2012, que se reproducen literalmente en el Preámbulo de la Ley 3/2012, responsabilizando a la función judicial del éxito del despido exprés y del escaso recurso por las empresas a los despidos objetivos, y añadiendo que "Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas", lo que ha llevado a algunos sectores a interpretar que la labor judicial iba a limitarse a una especie de "estampillado" sobre la concurrencia de la causa, sin mayor análisis, interpretación que, obviamente, no se cohonesta con los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, ni con las exigencias derivadas de la Constitución Española y del 158 Convenio de la OIT, por lo que, sin duda alguna, sigue siendo función de los Tribunales analizar la razonabilidad de la decisión empresarial”.

2. Ha llegado a mis manos, mejor dicho a mi ordenador, una muy interesante sentencia dictada el 23 de enero por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (sede de Valladolid), de la que ha sido ponente el magistrado Rafael López Parada, en la que se pone de manifiesto que la reforma laboral de los ERES puede plantear problemas que no se daban con la normativa anterior, de tal manera que los tribunales se encuentran ante la necesidad de resolver las nuevas cuestiones planteadas sin unificación de doctrina del Tribunal Supremo o sin doctrina judicial anterior de las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN. El litigio no versa directamente sobre un ERE sino sobre el derecho del trabajador despedido a percibir la indemnización en el momento que se extingue el contrato, cuando en el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores se había acordado que el pago se diferiría en el tiempo. Por consiguiente, se trata de un recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 2 de Valladolid. Al tratarse de la problemática del despido objetivo individual será conveniente en primer lugar recordar el marco normativo en el que se inserta el litigio.

El Real Decreto-Ley3/2012 de 10 de febrero procedió a modificar el artículo 51 de la Ley delEstatuto de los trabajadores, regulador de los despidos colectivos. En su apartado 4 dispuso que “comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el artículo 53.1 de esta Ley. Lo anterior no obstante, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido”. También modificó el artículo 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, que trata de los despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor, disponiendo su apartado 11 que “cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley, con las siguientes especialidades…”. En la tramitaciónparlamentaria del proyecto de ley resultante de la convalidación parlamentaria del RDL, que culminó con la aprobación de la Ley 3/2012 de 6 de julio, no se produjo ninguna modificación en el apartado 4 del artículo 51 de la LET, ni tampoco en el fragmento transcrito con anterioridad del apartado 11 del artículo 124 de la LRJS.

Por consiguiente, una vez que se ha tomado la decisión por la empresa, con acuerdo o no (y en el caso concreto de la sentencia del TSJ de Castilla y León sí hubo acuerdo), esta puede proceder al despido de los trabajadores afectados mediante el cumplimiento de los requisitos legales previstos en el artículo 53.1 de la LET, que son los siguientes:  

“a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento”. 

En el plano procesal, es de referencia el artículo 122.3 de la LRJS, que al calificar la extinción del contrato dispone que “La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan”.

3. Una vez situado el marco jurídico en el que va a operar el litigio, procede explicar sucintamente el conflicto, que versa sobre la demanda interpuesta por un trabajador despedido al amparo de un ERE acordado entre la empresa y la representación de los trabajadores, solicitando que se declare la improcedencia del despido por no haber puesto aquella a su disposición la indemnización debida en el momento de la extinción. Es decir se trata de un conflicto que no se hubiera producido con la normativa anteriormente vigente, ya que la autorización administrativa, tal como se expone en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, “determinaba en principio la licitud del despido, y no hacía necesaria la puesta a disposición de la indemnización..”. Por consiguiente, ahora sí hay que abonar al trabajador la indemnización debida en los mismos términos que si se tratara de un despido objetivo individual o plural (sin recurrir a ERE), poniendo de manifiesto la sentencia con claridad, y con acierto, que la falta de puesta a disposición simultánea de la indemnización (junto con la comunicación de despido) “aunque no afecta a la legalidad de la decisión empresarial de despido colectivo, sí afecta a la legalidad del concreto despido de cada trabajador, que por dicha causa deviene improcedente”.

El interés especial de la sentencia radica en el muy riguroso análisis de la posibilidad de no abonar dicha indemnización, al amparo del art. 53.1, cuando la empresa no disponga de la posibilidad de hacerlo, es decir no tenga liquidez para realizar el pago, liquidez, y aquí está el primer núcleo duro de la sentencia, que “no puede confundirse con la causa económica alegada en forma de pérdida o de alteraciones de la cuenta de resultados”, acudiendo a la propia doctrina de la Sala, en su sentencia de 27 de mayo de  2011, para defender esta tesis de forma muy bien argumentada, concluyendo que “La prueba de la iliquidez es por ello diferente a la relativa a la causa económica y ha de ir dirigida a demostrar cuál era el saldo de tesorería en las fechas próximas a aquélla en que debió pagarse la indemnización, justificando los movimientos de las cuentas de tesorería y poniendo en su caso en correlación dichos saldos y movimientos con el vencimiento de otras deudas líquidas que hubieran de ser pagadas por la empresa en fechas próximas a la comunicación del despido, así como el motivo que justificase la prioridad en el pago de estas otras deudas respecto de la indemnización por despido”.

Una vez fijado el requisito de la necesaria falta de liquidez en el momento de la extinción contractual como razón que justifica diferir el pago de la indemnización, que no hay que confundir con la existencia de la causa económica que haya podido provocar el ERE, la Sala ha de entrar a conocer sobre el valor del pacto alcanzado entre empresa y representación del personal sobre el pago diferido de la indemnización y si tal decisión afecta a derechos del trabajador de los que no se puede disponer en sede colectiva, valoración jurídica que deviene fundamental para resolver el conflicto, en cuanto que, dice el fundamento jurídico sexto, “si el pacto colectivo fuese nulo en lo relativo al pago de la indemnización, de ello derivaría la improcedencia del despido, puesto que afecta a uno de los requisitos exigibles para que, como se ha dicho, el despido objetivo resulte procedente”. El segundo núcleo duro de la sentencia se centra en resolver esta cuestión, o más exactamente si se hubiera debido abonar la indemnización legalmente establecida (20 días de salario/año y un máximo de  12 mensualidades), ya que la Sala argumenta, correctamente a mi parecer, que “el pago de toda cantidad que se pueda pactar por encima de la misma podrá diferirse sin que ello afecte al derecho del trabajador resultante del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores”.  

Queda constancia en los hechos probados del pacto referenciado, en el que se acordó que las indemnizaciones se abonarían en determinados plazos, es decir no de forma automática junto con la comunicación de la extinción. Dicho acuerdo no fue impugnado por quienes tenían título jurídico para ello al amparo de los artículos 124 y 148 de la LRJS, entre los que no se encuentra un trabajador individualmente considerado. Dicho trabajador sólo puede impugnar su despido, y salvo que ya se haya tramitado un proceso judicial colectivo que vinculará la decisión del juez o tribunal con respecto al litigio planteado a título individual, el trabajador podrá alegar, al amparo del artículo 24.1 de la Constitución, “cualesquiera causas de ilicitud sobre el acuerdo de despido colectivo o sobre la decisión final de despido colectivo que estime conveniente…”.

Estamos, pues, en presencia de una actuación colectiva, de una decisión adoptada por la representación de los trabajadores que incide sobre derechos individuales, debiendo recordarse ahora por mi parte el amplio haz de funciones y competencias que les atribuye el art. 64 de la LET y también la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de que su actuación puede limitar derechos individuales en el marco de la adopción de medidas que puedan repercutir de forma favorable sobre el conjunto de los trabajadores a los que pueda afectar la decisión. Ahora bien, una vez sentada esta afirmación por mi parte, hay que recordar, y así lo hace la Sala, que existen determinados límites a la limitación, valga la redundancia, de los derechos individuales por decisiones colectivas, siendo uno de esos límites, de acuerdo a las reglas de las fuentes del Derecho del Trabajo fijadas en el artículo 3 de la LET, la imposibilidad de “pactar condiciones por debajo de los mínimos legales de Derecho necesario”, considerando la Sala que entra en ese supuesto el percibo de la indemnización legalmente prevista en caso de despido objetivo y de forma automática junto con la comunicación de la extinción. Aceptado que ese “mínimo” de Derecho necesario puede verse alterado, legalmente, como consecuencia de la falta de liquidez de la empresa para el abono de la indemnización, la Sala acepta en tal caso que pueda diferirse el pago y ser objeto su fijación de acuerdo colectivo, pero como esa falta de liquidez no ha quedado probada en el litigio enjuiciado (y de ahí la importancia de los hechos probados, no siéndolo que el trabajador afectado hubiera dado su autorización a dicho acuerdo, y sí que la Sala parte “de que no está acreditada la situación de falta de liquidez para el pago de las indemnizaciones por despido…”), ni la decisión empresarial unilateral ni un acuerdo en ERE pueden imponer esperas a los trabajadores acreedores de la indemnización, ya que “tales esperas no justificadas  suponen romper la simultaneidad exigida legalmente y determinan la improcedencia del despido”.

La Sala es consciente de que el nuevo marco legal de los ERES concede un rol prioritario al período de consultas para negociar, y acordar en su caso, todas aquellas medidas, que sirvan para atenuar los efectos de la decisión empresarial, entre las que, añado yo ahora, podría encontrarse el pago aplazado de las indemnizaciones si hubiera justificación suficiente para ello por razones de falta de liquidez. Pero, una vez realizada esta afirmación, hay que estar de acuerdo con la afirmación de la sentencia analizada de que las posibilidades abiertas durante el proceso negociador “no implica derogación algunas de la obligación de respetar los derechos mínimos de los trabajadores individuales reconocidos por la Ley laboral”, concluyendo pues con la declaración de improcedencia del despido por esta causa.

4. La sentencia también aborda, y de forma muy rigurosa y con un acreditado conocimiento del ámbito económico que no es muy frecuente encontrar en resoluciones judiciales, otro motivo de recurso planteado sobre la inexistencia de la causa económica alegada por la empresa, argumentándose en el recurso, según transcribe el fundamento jurídico séptimo, que no existirían las pérdidas alegadas, “al tener la empresa un resultado positivo antes de aplicar la dotación para amortizaciones, en la medida en que la determinación de tales dotaciones anuales depende de un acto de voluntad de la empresa en cuanto a su distribución temporal”, tesis también aceptada para declarar la improcedencia del despido y con buen apoyo en la propia doctrina de la Sala. De la cuidada argumentación de la sentencia deseo destacar algunas manifestaciones de interés general y trascendente para todo conflicto y no únicamente para el enjuiciado.

Se reconoce que el trabajador puede cuestionar, en su demanda individual, la concurrencia de las causas justificativas del despido y que han sido aceptadas en el acuerdo entre la empresa y la representación del personal, de tal manera, y hay que reconocer aquí que la sentencia abre un amplísimo campo de actuación a las impugnaciones individuales de despidos colectivos, que el acuerdo colectivo “puede ser sometido en su plenitud al control jurisdiccional”. Basa la Sala su tesis en la inexistencia en el artículo 51 de un precepto semejante al del artículo 47 (y también del 41) de la LET, en el que se presume la existencia de la causa si ha habido acuerdo y sólo se permite su  impugnación si se hubiera producido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, solución, razona la Sala, “que parece más acorde con el derecho constitucional a la tutela efectiva que la introducida en los artículos 41 y 47 del Estatuto de los trabajadores”.  Por consiguiente, la empresa queda obligada a informar al trabajador en la carta de despido de las causas que lo justifican, al igual que tendría que hacerlo en caso de despido objetivo individual. Repárese en la importancia de esta argumentación, ya que no bastará con una comunicación de la extinción en la que se informe al trabajador afectado del acuerdo con la representación del personal, sino que deberá detallarse, a efectos de que el trabajador puede ejercer si lo desea su derecho a la tutela judicial efectiva, cuáles son las causas que lo justifican. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “el despido de cada trabajador posterior al periodo de consultas del artículo 51 del Estatuto no es más que un despido individual del artículo 52.c del Estatuto sobre el que se añade la obligación de previo periodo de negociación y consultas, con las consecuencias previstas legalmente, como expresamente ha previsto el artículo 124.13 de la Ley de la Jurisdicción Social tras la Ley 3/2012”.  Sentada la tesis general, y aplicada al caso concreto, a partir de los hechos probados, la Sala entiende que la carta de despido es manifiestamente insuficiente para cumplir con el requisito del artículo 53.1 de la LET, ya que “solamente contiene una referencia sucinta a las causas económicas que justifican el despido”.

Por otra parte, y en cuanto a la argumentación sobre la inexistencia de la causa económica, la complejidad de la argumentación de la Sala me aconseja ser prudente y remitir a los lectores y lectoras del blog a una lectura detallada de la misma cuando se publique, quedándome ahora con una afirmación que también considero de especial trascendencia: “El concepto de "pérdidas" del artículo 51 es susceptible de valoración judicial sobre los datos contables probados, debiendo matizarse las mismas cuando se produce por decisiones contables que corresponden a la empresa, como ocurre en el caso de que se generen exclusivamente por la dotación de amortizaciones. El cómputo de las mismas debe quedar justificado en cuanto a su imputación temporal cuando sea determinante de la aparición de las pérdidas”.  Por otra parte, hay que destacar que la importancia de la fijación de un periodo determinado (tres trimestres consecutivos) y su relación con el mismo período del año anterior, limita la actuación de los tribunales y así lo destaca la Sala en estos términos: “No es posible, bajo esta nueva legislación, justificar los despidos sobre las disminuciones de los ingresos ordinarios o ventas en otros periodos temporales distintos (mayores o menores), como aquéllos a los que se refiere el ordinal segundo de los hechos probados. Es cierto que la exigencia de comparación por periodos de tres trimestres en los términos legales puede dar lugar a resultados paradójicos, pero la voluntad del legislador ha sido, precisamente, que se objetivase así la comparación de los ingresos ordinarios o ventas, excluyendo en este concreto punto otras posibles comparaciones”. 

5. Concluyo. Es una sentencia importante, que aborda con rigurosidad las cuestiones planteadas y que pone de manifiesto que la reforma laboral es mucho más que aquello que quisieron sus redactores en  términos de litigiosidad laboral. Esperemos su pronta publicación.