B) La Sala procede a continuación al
análisis de la alegación sobre los defectos presuntamente existentes en el
expediente tramitado. La limitación del recurso de casación en cuanto a
revisión de hechos probados (art. 207 d: “Error en la apreciación de la prueba
basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del
juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios”, aún
cuando este precepto no ha sido alegado por la recurrente) lleva a la Sala a
rechazar que se haya incumplido la normativa en punto a la determinación, y
selección, de los trabajadores afectados por el ERE, ya que no se ha producido
revisión de las declaraciones fácticas contenidas en la sentencia de instancia,
por lo que el recurso no puede estimarse, entiende la Sala por incurrir a su
parecer, con citas de varias sentencias de la propia Sala, “en el rechazable
vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la
cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las
de la resolución recurrida”.
El rechazo también se manifiesta con respecto a la alegación de falta de buena fe negocial, concepto que la Sala considera recogido con carácter muy general y sin mayor concreción, y así es en efecto, en el art. 51.2 de la LET, y que considera que debe ser integrado, a efectos de su adecuada configuración, entendiendo que la citada previsión legal “no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC)”, buena fe que por otra parte también queda recogida de forma expresa en el art. 89.1 de la LET en cuanto a las obligaciones de las partes durante el proceso negociador de un convenio colectivo estatutario.
El argumento de la Sala para el
rechazo es sustancialmente idéntico al expuesto más arriba, esto es que
considera que la recurrente formula determinadas manifestaciones que suponen
una revisión fáctica de la sentencia de
instancia que no procede, en cuanto que no han quedado desvirtuados los hechos
probados recogidos en la misma y que al
parecer del TSJ gallego acreditaron que se había producido un proceso
negociador adecuado a derecho. Además, y supongo que a modo de refuerzo de la
tesis del TSJ y que también refuerza el rechazo del TS, la Sala extrae de los
hechos probados de la sentencia de instancia dos “consideraciones” en apoyo de
su tesis: la propuesta empresarial durante el período de consultas de reducción
de la jornada en un 30 %, antes de proceder al despido, con rechazo por parte
de los trabajadores, y que el ERE fue presentado inicialmente para 15
trabajadores y finalmente afectó a 11.
Queda para debate, en este caso y en
la mayor parte de los que últimamente se están planteando ante los tribunales,
si estamos en presencia de datos que refuerzan, tal es la tesis del TS, la
“buena fe” o “voluntad negociadora” de la parte demandada, o más bien son fruto
de una estrategia empresarial de gestión del ERE y que va poniéndose en marcha
a medida que avanza el período de consultas con la clara voluntad de poner de
manifiesto (en el plano formal, ya que en el real habría que analizar caso por
caso para dar la respuesta) que ha existido dicha voluntad.
C) Un segundo elemento que considero
de especial interés en la sentencia ahora comentada versa sobre la importancia
de los defectos formales que pueden producirse en la tramitación de un ERE y
sus efectos jurídicos, cuestión que también ha merecido un muy detallado
análisis en la sentencia de la AN del pasado 8 de julio. Al respecto, me
permito citar nuevamente al Presidente de la Sala de lo Social de la AN,Ricardo Bodas, que en la entrevista antes citada expone que a través de las
sentencias que dicta la AN “hemos dicho que la Directiva Comunitaria habla de
periodos de información y consulta; habla de información pertinente, que es la
que permite que el periodo de consultas cumpla sus objetivos. Y, además, que
tiene que ser en un tiempo. La cuestión es si con las reglas actuales se dan
esos requisitos. En muchas ocasiones, lamentablemente, no es así”.
La Sala es antiformalista moderada
en este punto, aceptando que la importancia de la prueba documental (añado yo
ahora que con especial trascendencia en los despidos por causas económicas) es
muy destacada, pero que la dicción literal del art. 6.2 del RD 801/2011,
sustituido después pero con idéntica redacción por el RD 483/2012, que declara
la nulidad de la decisión extintiva cuando no se haya entregado “la
documentación prevista” (concretada en la norma reglamentaria, pero no con
valor ad solemnitatem según la Sala) no debe llevar a dicha declaración en
cualquier supuesto de incumplimiento de la norma, sino que de esta consecuencia
del incumplimiento de la normativa, calificada de “drástica” por la Sala “han
de excluirse –razonablemente– aquellos documentos que se revelen
«intrascendentes» a los efectos que la norma persigue [proporcionar información
que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible
acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]”.
En apoyo de estas tesis de
antiformalismo moderado, se acude a la normativa de procedimiento
administrativo, como el art. 63.2 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimientoadministrativo común (“No obstante, el defecto de forma sólo determinará la
anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables
para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”), y a la
del procedimiento laboral, como el art. 207 c) de la LRJS (posibilidad de
interponer recurso de casación por “Quebrantamiento de las formas esenciales
del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las
que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso,
se haya producido indefensión para la parte”).
No creo, y discrepo de la sentencia,
que este criterio ya se recogiera en la primera sentencia dictada por el TS en
materia de ERE, de 20 de marzo, dado que en esta se apuntaba a la razón de ser
del período de consultas, esto es disponer de la información adecuada para la
negociación. El “pero” a la tesis de la Sala es que sitúa a los tribunales ante
la necesidad de “descubrir” qué documentos no aportados son más o menos
importantes para poder negociar, y también “cómo” deben actuar las partes en
casos de falta de documentación, de tal manera que por esta vía adquiere aún
sin cabe mayor importancia, no ya la documentación a presentar, sino las
argumentaciones y alegaciones de las partes, y muy señaladamente las de la
parte trabajadora, para poner de manifiesto la importancia, o no, de la
documentación no presentada o que lo haya sido de forma insuficiente. Creo que
en poco tiempo, permítanme el comentario a medio camino entre el tono jurídico
y el social, será tan importante para los negociadores el saber cómo defender
sus posiciones en el período de consultas como el examen, análisis y crítica de
los documentos aportados.
En cualquier caso, no me resulta
sorprendente que una petición empresarial de reforma de la normativa, ya
transmitida al MEySS, sea la de concretar (yo diría que reducir más
exactamente) qué documentación ha de presentarse, y que podría recogerse en una
modificación (¿vía Real Decreto-Ley?) al regreso de las vacaciones (para quién
las tenga) de verano. Que un diario muy buen conocedor del mundo empresarial,
como Expansión, haya dado cuenta con detalle de las propuestas formuladas por
los expertos (bueno, “algunos expertos” sería más correcto, ¿no les parece?)
para reformar la normativa, y que se afirme en el artículo de M. Valverde que
"la “necesidad de limitar al máximo la intervención del juez en el despido
colectivo es una de las demandas más importante de las patronales CEOE y CEPYME
en esta cuestión”, da una pista de por dónde puede ir la posible reforma, que
deberá siempre pasar el filtro de la Directiva comunitaria de 1998 sobre
despidos colectivos, y lo veo ciertamente difícil si se reduce la documentación
a entregar, y su expreso reconocimiento y protección de una información
adecuada y necesaria para garantizar la efectividad del período de
consultas.
D) Llega el momento de adentrarse
por la Sala en el examen concreto, una vez expuesta la argumentación teórica de
carácter general, de la argumentación del recurso sobre la insuficiencia de
información contable por parte de la empresa, con crítica al recurso en cuanto
que no concreta qué documentos dejaron de aportarse sino que se remite a las
críticas formuladas en este sentido en el Informe de la Inspección de Trabajo
(muy poco tenido en consideración, ciertamente, por la sentencia de instancia).
Para la Sala, que recuerda que en
los hechos probados de la sentencia de instancia, se puso de manifiesto la
existencia de dos grupos de empresa, en el recurso presentado no se aportan
argumentaciones que permitan entrar a analizar la presunta existencia de
insuficiencia de información contable ni tampoco cuál sería la trascendencia de
dichos defectos a efectos de la determinación de nulidad o no de la decisión
empresarial, configurándose un recurso por infracción legal que queda
“completamente indeterminada”, y argumentando que tampoco del informe de la
ITSS puede deducirse esta información.
La Sala no desconoce, número 4 del
fundamento jurídico quinto, que pueda no haberse aportado algún documento
financiero/contable por parte de la empresa que adoptó la decisión extintiva, o
que haya defectos en los que sí se aportaron, pero considera que en ningún
caso, y aplicando aquí la teoría general anteriormente construida, tales
lagunas o defectos tendrían las “transcendencia suficiente” para provocar la
nulidad por no haberse podido desarrollar correctamente el período de
consultas, partiendo de los hechos probados, “tanto porque no habían obstado a
que los representantes de los trabajadores tuviesen un conocimiento cabal de la
situación que permitiese negociar adecuadamente la razonabilidad de las medida
propuestas para hacer frente a la crisis económica, cuanto porque la propia
parte social no les había atribuido la importancia exigible para que su
ausencia o defecto en la presentación pudieran acarrear la nulidad de la medida
empresarial que se impugna”.
Nuevamente vuelvo a insistir en la
importancia que la tesis del TS otorga a las argumentaciones de las partes
durante el período de consultas, de tal manera que una mala gestión de ese
período, y no ya de la existencia o no de documentos, puede llevar a la
estimación o desestimación de la demanda. Obiter dicta, me parece importante
que la Sala se refiere a la necesidad de la negociación adecuada de “la
razonabilidad” (=causa) de las medidas propuestas por la empresa.
E) Despacha en doce líneas la Sala,
y formula expresa manifestación de que la cuestión sólo merece una “mención
aparte y escueta” la argumentación de que la empresa no había aportado la
documentación que permitiera comparar la situación económica de los últimos
tres trimestres con los del mismo período del año anterior, dado que sí se
aportó toda la documentación contable de 2010 y 2011, y que tal requisito no se
contempla en el art. 51.2 de la LET ni en el RD 801/2011, añadiendo que “que el
referido periodo de tiempo se concibe por la norma no como necesario
presupuesto del despido colectivo, sino como integrante de una de sus causas,
la «disminución persistente» del nivel de ingresos o ventas [en autos se trata
de pérdidas]”. En efecto, el art. 51. 2 de la LET dispone que “En todo caso, se
entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres
consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es
inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”, pero no es
menos cierto, en una interpretación integradora de la norma, que la situación
negativa deberá producirse en el período
anterior al que se presente el ERE, pues difícilmente cabe pensar que se evalúe
la situación económica de la empresa en un momento ya más o menos lejano al de
la presentación del ERE. Es por ello por lo que creo que la Sala sí afirma que
se ha presentado una documentación que permite vincular la situación económica
de la empresa a períodos inmediatamente anteriores a la presentación del ERE.
F) La Sala aborda a continuación si,
una vez que ha quedado probado que la empresa para la que prestaban servicios
los trabajadores y que procedió a la extinción de sus contratos aportó la
documentación necesaria para la correcta realización del período de consultas,
debía aportarse también la documentación de la empresa codemandada al que se
atribuye por la recurrente la condición de “empresa matriz” y que por
consiguiente hubiera debido llevar a la declaración de nulidad del ERE por no
haberse aportado toda la documentación del grupo. Al citar sólo dos sentencias
de TSJ en el recurso, al no producirse pues infracción de la jurisprudencia, la
Sala advierte de que el recurso podría ya rechazarse en este punto, pero
inmediatamente a continuación aduce, y creo que la Sala ha querido entrar en la
cuestión por tratarse de una cuestión, los grupos de empresas, que califica de
“importancia y complejidad”, que el hecho de haberse aducido en el recurso
infracción legal, junto con el complemento de “la doctrina indirecta de esta
Sala sobre los grupos de empresas”, que ciertamente existe ya que queda bien
recogida en las dos sentencias aportadas de los TSJ de Madrid y Cataluña, va a
permitirle “llevar a cabo un análisis más completo de la causa de impugnación
que ahora abordamos”; y es muy amplio ciertamente porque ocupa un tercio de la
sentencia. Y la pregunta que dejo formulada ahora es ¿modifica la Sala su
doctrina sobre los grupos de empresas? Creo sinceramente que no, pero sí
contribuye a reforzar algunos de los elementos recogidos en la doctrina
anterior.
La lectura detenida de los
fundamentos jurídicos séptimo a décimo me confirma la necesidad, cada vez
mayor, de disponer de conocimiento de Derecho Mercantil para poder abordar la
problemática de los despidos colectivos, así como también de las suspensiones
contractuales y las reducciones de jornada, ya que buena parte de la
argumentación de la Sala se dedica a una reflexión teórica sobre los conceptos
de grupos de sociedades o grupos de empresas y distinción entre grupos
mercantiles y laborales, algo que otra parte ha ido haciendo la jurisprudencia
social del TS desde hace muchos años ante la inexistencia de normativa laboral
que regule la cuestión.
La Sala procede en el fundamento
jurídico séptimo a un cuidado repaso de la normativa societaria para poner de
manifiesto la diferencia entre el concepto de grupo de sociedades en el ámbito
mercantil, que pone el acento en la dirección unitaria, y el de grupo de
empresas a efectos laborales, en el que “las dificultades probatorias y la
seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección
unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común,
atendiendo a la existencia de control societario”. A continuación, la Sala
“recopila” su doctrina sobre los grupos de empresas y su consideración
mercantil o laboral según que concurran o no determinados indicios para poder
“levantar el velo”, y expone todos los que califica de “criterios constantes de
la Sala” para poder conceptuar a un grupo como laboral según que se den o no en
el tráfico jurídico y que en síntesis son “a) Funcionamiento unitario de las
organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo
común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c)
Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la
dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de
plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial
y unidad de dirección”. En fin, la Sala acude a la doctrina recogida en la sentencia
de 20 de marzo, que reitera muchas anteriores, para poner de manifiesto la
necesidad de abordar cada situación de forma concreta antes de poder estar en
condiciones de dar una respuesta, ya que “«el concepto de grupo laboral de
empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la
responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las
situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya
puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación
numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa
extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de …
empresas …, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la
misma”.
No obstante, la Sala rectifica su
doctrina respecto a la no equivalencia o identidad entre grupos mercantiles y
laborales, por tener estos segundos un campo de aplicación normalmente más
restringido que los primeros, y afirma que esta doctrina, insisto, ha de ser
rectificada, “porque el concepto de «grupo de empresas» ha de ser –y es– el
mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus
diversos ámbitos –mercantil, fiscal, laboral– pueden producirse singulares
consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas;
concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable
sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo»
cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente
referiremos”. Más allá de la
equiparación formal de conceptos, ampliando a efectos doctrinales el concepto
de de grupo de empresas laboral, no alcanzo a ver en la sentencia otras
modificaciones de alcance sobre qué debe entenderse por grupo laboral, y repito
que se trata de una cuestión compleja y en la que el parecer de los expertos en
Derecho Societario será muy bien recibido.
Tras un extenso análisis teórico, la
Sala se plantea el análisis concreto del art. 6 del RD 801/2011 (y en redacción
idéntica el art. 4 del RD 1483/2012) sobre la obligación que se impone a la
empresa dominante del grupo de aportar los documentos listados en tales
preceptos. Recordemos que el art. 6.4 del RD 801/2011 disponía lo siguiente: “4.
Cuando la empresa solicitante forme parte de un grupo de empresas, con
obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas
anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo
debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías,
durante el período señalado en el apartado 2, siempre que en el grupo existan
empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de
actividad y que existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante
con cualquier empresa del grupo. Si no existiera obligación de formular cuentas
consolidadas, además de la documentación económica de la empresa solicitante a
que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del
grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar
auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España,
tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de
actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante”.
En este punto, no parece, al menos
en una primera lectura del texto, que la sentenciase aparte de los criterios
jurisprudenciales hasta ahora expuestos en anteriores sentencias respecto a la
denominada “responsabilidad del grupo” y más exactamente a la responsabilidad
de la empresa matriz, en la que no concurre la condición de empresario de los
trabajadores y con independencia de que hubiera sido ella la que adoptara la
decisión de la empresa dominada. Para la Sala “Si la intención del legislador
hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la
responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de
ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas
[extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz], esta importante
consecuencia se habría establecido –razonablemente– con carácter expreso”.
El fundamento jurídico noveno da
respuesta concreta a la argumentación del recurrente respecto al
desconocimiento por el TSJ de Galicia del concepto de grupo de empresas acuñado
por el TS, y critica nuevamente el recurso en cuanto a su argumentación, o
mejor sería decir falta de ésta, al exponer que la naturaleza extraordinaria
del recurso de casación “…comporta la cognición limitada a las infracciones
legales que hayan sido alegadas por la parte recurrente, «y en la forma en que
lo hayan sido», no pudiendo analizar cuestión diferente a las esgrimidas por
las partes, a excepción de las materias de orden público y de derecho necesario”.
Pasa a continuación a examinar los argumentos aportados por el recurrente para
defender la existencia del grupo de empresa laboral o patológico (concretadas
en dirección única, trasvase comercial y existencia de vínculos comerciales,
existencia de trabajadores que prestan servicios de forma indiferenciada para
las dos empresas del que la parte recurrente califica como grupo, y
sometimiento total en la toma de decisiones de una empresa a favor de la otra).
A partir de los hechos probados, la
Sala concluye que al no haber sociedad dominante no hay obligación de presentar
cuentas consolidadas, y tampoco otros documentos a los que se refiere el art.
6.4, en cuanto que no quedó acreditado en instancia que “las empresas tengan
domicilio en territorio español, pertenezcan al mismo sector de actividad y que
la solicitante … tenga saldo deudor con
la codemandada … “. La Sala razona que las dos primeras, y cuarta alegaciones
de la recurrente no aportan nada relevante para conceptuar la existencia no
sólo de un grupo mercantil sino también laboral, no habiendo además quedado
probado que hubiera saldos deudores entre las dos empresas; y respecto a la
presunta prestación indistinta de trabajo para las dos empresas, no ha quedado
rebatido el hecho probado de la sentencia de instancia que no lo consideró
probado, por lo que no procede tomarlo en consideración.
5. En conclusión, y tras este
detallado análisis de la sentencia para el concepto de grupo de empresas a
efectos laborales y la separación de responsabilidad a estos efectos entre la
empresa matriz y la empresa participada del grupo mercantil, la Sala concluye
con la desestimación del recurso.
Buena lectura de la sentencia…
cuando se publique por el Consejo General del Poder Judicial.
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