martes, 23 de julio de 2013

Comentario de la segunda sentencia del Tribunal Supremo, dictada el 27 de mayo, sobre Expedientes de Regulación de Empleo tras la reforma laboral (y dictada en Sala General) (y II)



B) La Sala procede a continuación al análisis de la alegación sobre los defectos presuntamente existentes en el expediente tramitado. La limitación del recurso de casación en cuanto a revisión de hechos probados (art. 207 d: “Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios”, aún cuando este precepto no ha sido alegado por la recurrente) lleva a la Sala a rechazar que se haya incumplido la normativa en punto a la determinación, y selección, de los trabajadores afectados por el ERE, ya que no se ha producido revisión de las declaraciones fácticas contenidas en la sentencia de instancia, por lo que el recurso no puede estimarse, entiende la Sala por incurrir a su parecer, con citas de varias sentencias de la propia Sala, “en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida”.

El rechazo también se manifiesta con respecto a la alegación de falta de buena fe negocial, concepto que la Sala considera recogido con carácter muy general y sin mayor concreción, y así es en efecto, en el art. 51.2 de la LET, y que considera que debe ser integrado, a efectos de su adecuada configuración, entendiendo que la citada previsión legal “no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC)”, buena fe que por otra parte también queda recogida de forma expresa en el art. 89.1 de la LET en cuanto a las obligaciones de las partes durante el proceso negociador de un convenio colectivo estatutario.

El argumento de la Sala para el rechazo es sustancialmente idéntico al expuesto más arriba, esto es que considera que la recurrente formula determinadas manifestaciones que suponen una revisión  fáctica de la sentencia de instancia que no procede, en cuanto que no han quedado desvirtuados los hechos probados recogidos en la misma  y que al parecer del TSJ gallego acreditaron que se había producido un proceso negociador adecuado a derecho. Además, y supongo que a modo de refuerzo de la tesis del TSJ y que también refuerza el rechazo del TS, la Sala extrae de los hechos probados de la sentencia de instancia dos “consideraciones” en apoyo de su tesis: la propuesta empresarial durante el período de consultas de reducción de la jornada en un 30 %, antes de proceder al despido, con rechazo por parte de los trabajadores, y que el ERE fue presentado inicialmente para 15 trabajadores y finalmente afectó a 11.

Queda para debate, en este caso y en la mayor parte de los que últimamente se están planteando ante los tribunales, si estamos en presencia de datos que refuerzan, tal es la tesis del TS, la “buena fe” o “voluntad negociadora” de la parte demandada, o más bien son fruto de una estrategia empresarial de gestión del ERE y que va poniéndose en marcha a medida que avanza el período de consultas con la clara voluntad de poner de manifiesto (en el plano formal, ya que en el real habría que analizar caso por caso para dar la respuesta) que ha existido dicha voluntad.

C) Un segundo elemento que considero de especial interés en la sentencia ahora comentada versa sobre la importancia de los defectos formales que pueden producirse en la tramitación de un ERE y sus efectos jurídicos, cuestión que también ha merecido un muy detallado análisis en la sentencia de la AN del pasado 8 de julio. Al respecto, me permito citar nuevamente al Presidente de la Sala de lo Social de la AN,Ricardo Bodas, que en la entrevista antes citada expone que a través de las sentencias que dicta la AN “hemos dicho que la Directiva Comunitaria habla de periodos de información y consulta; habla de información pertinente, que es la que permite que el periodo de consultas cumpla sus objetivos. Y, además, que tiene que ser en un tiempo. La cuestión es si con las reglas actuales se dan esos requisitos. En muchas ocasiones, lamentablemente, no es así”.

La Sala es antiformalista moderada en este punto, aceptando que la importancia de la prueba documental (añado yo ahora que con especial trascendencia en los despidos por causas económicas) es muy destacada, pero que la dicción literal del art. 6.2 del RD 801/2011, sustituido después pero con idéntica redacción por el RD 483/2012, que declara la nulidad de la decisión extintiva cuando no se haya entregado “la documentación prevista” (concretada en la norma reglamentaria, pero no con valor ad solemnitatem según la Sala) no debe llevar a dicha declaración en cualquier supuesto de incumplimiento de la norma, sino que de esta consecuencia del incumplimiento de la normativa, calificada de “drástica” por la Sala “han de excluirse –razonablemente– aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]”.

En apoyo de estas tesis de antiformalismo moderado, se acude a la normativa de procedimiento administrativo, como el art. 63.2 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del  procedimientoadministrativo común (“No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”), y a la del procedimiento laboral, como el art. 207 c) de la LRJS (posibilidad de interponer recurso de casación por “Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”).

No creo, y discrepo de la sentencia, que este criterio ya se recogiera en la primera sentencia dictada por el TS en materia de ERE, de 20 de marzo, dado que en esta se apuntaba a la razón de ser del período de consultas, esto es disponer de la información adecuada para la negociación. El “pero” a la tesis de la Sala es que sitúa a los tribunales ante la necesidad de “descubrir” qué documentos no aportados son más o menos importantes para poder negociar, y también “cómo” deben actuar las partes en casos de falta de documentación, de tal manera que por esta vía adquiere aún sin cabe mayor importancia, no ya la documentación a presentar, sino las argumentaciones y alegaciones de las partes, y muy señaladamente las de la parte trabajadora, para poner de manifiesto la importancia, o no, de la documentación no presentada o que lo haya sido de forma insuficiente. Creo que en poco tiempo, permítanme el comentario a medio camino entre el tono jurídico y el social, será tan importante para los negociadores el saber cómo defender sus posiciones en el período de consultas como el examen, análisis y crítica de los documentos aportados.  

En cualquier caso, no me resulta sorprendente que una petición empresarial de reforma de la normativa, ya transmitida al MEySS, sea la de concretar (yo diría que reducir más exactamente) qué documentación ha de presentarse, y que podría recogerse en una modificación (¿vía Real Decreto-Ley?) al regreso de las vacaciones (para quién las tenga) de verano. Que un diario muy buen conocedor del mundo empresarial, como Expansión, haya dado cuenta con detalle de las propuestas formuladas por los expertos (bueno, “algunos expertos” sería más correcto, ¿no les parece?) para reformar la normativa, y que se afirme en el artículo de M. Valverde que "la “necesidad de limitar al máximo la intervención del juez en el despido colectivo es una de las demandas más importante de las patronales CEOE y CEPYME en esta cuestión”, da una pista de por dónde puede ir la posible reforma, que deberá siempre pasar el filtro de la Directiva comunitaria de 1998 sobre despidos colectivos, y lo veo ciertamente difícil si se reduce la documentación a entregar, y su expreso reconocimiento y protección de una información adecuada y necesaria para garantizar la efectividad del período de consultas.    

D) Llega el momento de adentrarse por la Sala en el examen concreto, una vez expuesta la argumentación teórica de carácter general, de la argumentación del recurso sobre la insuficiencia de información contable por parte de la empresa, con crítica al recurso en cuanto que no concreta qué documentos dejaron de aportarse sino que se remite a las críticas formuladas en este sentido en el Informe de la Inspección de Trabajo (muy poco tenido en consideración, ciertamente, por la sentencia de instancia).

Para la Sala, que recuerda que en los hechos probados de la sentencia de instancia, se puso de manifiesto la existencia de dos grupos de empresa, en el recurso presentado no se aportan argumentaciones que permitan entrar a analizar la presunta existencia de insuficiencia de información contable ni tampoco cuál sería la trascendencia de dichos defectos a efectos de la determinación de nulidad o no de la decisión empresarial, configurándose un recurso por infracción legal que queda “completamente indeterminada”, y argumentando que tampoco del informe de la ITSS puede deducirse esta información.

La Sala no desconoce, número 4 del fundamento jurídico quinto, que pueda no haberse aportado algún documento financiero/contable por parte de la empresa que adoptó la decisión extintiva, o que haya defectos en los que sí se aportaron, pero considera que en ningún caso, y aplicando aquí la teoría general anteriormente construida, tales lagunas o defectos tendrían las “transcendencia suficiente” para provocar la nulidad por no haberse podido desarrollar correctamente el período de consultas, partiendo de los hechos probados, “tanto porque no habían obstado a que los representantes de los trabajadores tuviesen un conocimiento cabal de la situación que permitiese negociar adecuadamente la razonabilidad de las medida propuestas para hacer frente a la crisis económica, cuanto porque la propia parte social no les había atribuido la importancia exigible para que su ausencia o defecto en la presentación pudieran acarrear la nulidad de la medida empresarial que se impugna”.  

Nuevamente vuelvo a insistir en la importancia que la tesis del TS otorga a las argumentaciones de las partes durante el período de consultas, de tal manera que una mala gestión de ese período, y no ya de la existencia o no de documentos, puede llevar a la estimación o desestimación de la demanda. Obiter dicta, me parece importante que la Sala se refiere a la necesidad de la negociación adecuada de “la razonabilidad” (=causa) de las medidas propuestas por la empresa.

E) Despacha en doce líneas la Sala, y formula expresa manifestación de que la cuestión sólo merece una “mención aparte y escueta” la argumentación de que la empresa no había aportado la documentación que permitiera comparar la situación económica de los últimos tres trimestres con los del mismo período del año anterior, dado que sí se aportó toda la documentación contable de 2010 y 2011, y que tal requisito no se contempla en el art. 51.2 de la LET ni en el RD 801/2011, añadiendo que “que el referido periodo de tiempo se concibe por la norma no como necesario presupuesto del despido colectivo, sino como integrante de una de sus causas, la «disminución persistente» del nivel de ingresos o ventas [en autos se trata de pérdidas]”. En efecto, el art. 51. 2 de la LET dispone que “En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”, pero no es menos cierto, en una interpretación integradora de la norma, que la situación negativa deberá producirse en  el período anterior al que se presente el ERE, pues difícilmente cabe pensar que se evalúe la situación económica de la empresa en un momento ya más o menos lejano al de la presentación del ERE. Es por ello por lo que creo que la Sala sí afirma que se ha presentado una documentación que permite vincular la situación económica de la empresa a períodos inmediatamente anteriores a la presentación del ERE.

F) La Sala aborda a continuación si, una vez que ha quedado probado que la empresa para la que prestaban servicios los trabajadores y que procedió a la extinción de sus contratos aportó la documentación necesaria para la correcta realización del período de consultas, debía aportarse también la documentación de la empresa codemandada al que se atribuye por la recurrente la condición de “empresa matriz” y que por consiguiente hubiera debido llevar a la declaración de nulidad del ERE por no haberse aportado toda la documentación del grupo. Al citar sólo dos sentencias de TSJ en el recurso, al no producirse pues infracción de la jurisprudencia, la Sala advierte de que el recurso podría ya rechazarse en este punto, pero inmediatamente a continuación aduce, y creo que la Sala ha querido entrar en la cuestión por tratarse de una cuestión, los grupos de empresas, que califica de “importancia y complejidad”, que el hecho de haberse aducido en el recurso infracción legal, junto con el complemento de “la doctrina indirecta de esta Sala sobre los grupos de empresas”, que ciertamente existe ya que queda bien recogida en las dos sentencias aportadas de los TSJ de Madrid y Cataluña, va a permitirle “llevar a cabo un análisis más completo de la causa de impugnación que ahora abordamos”; y es muy amplio ciertamente porque ocupa un tercio de la sentencia. Y la pregunta que dejo formulada ahora es ¿modifica la Sala su doctrina sobre los grupos de empresas? Creo sinceramente que no, pero sí contribuye a reforzar algunos de los elementos recogidos en la doctrina anterior.    

La lectura detenida de los fundamentos jurídicos séptimo a décimo me confirma la necesidad, cada vez mayor, de disponer de conocimiento de Derecho Mercantil para poder abordar la problemática de los despidos colectivos, así como también de las suspensiones contractuales y las reducciones de jornada, ya que buena parte de la argumentación de la Sala se dedica a una reflexión teórica sobre los conceptos de grupos de sociedades o grupos de empresas y distinción entre grupos mercantiles y laborales, algo que otra parte ha ido haciendo la jurisprudencia social del TS desde hace muchos años ante la inexistencia de normativa laboral que regule la cuestión.

La Sala procede en el fundamento jurídico séptimo a un cuidado repaso de la normativa societaria para poner de manifiesto la diferencia entre el concepto de grupo de sociedades en el ámbito mercantil, que pone el acento en la dirección unitaria, y el de grupo de empresas a efectos laborales, en el que “las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario”. A continuación, la Sala “recopila” su doctrina sobre los grupos de empresas y su consideración mercantil o laboral según que concurran o no determinados indicios para poder “levantar el velo”, y expone todos los que califica de “criterios constantes de la Sala” para poder conceptuar a un grupo como laboral según que se den o no en el tráfico jurídico y que en síntesis son “a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección”. En fin, la Sala acude a la doctrina recogida en la sentencia de 20 de marzo, que reitera muchas anteriores, para poner de manifiesto la necesidad de abordar cada situación de forma concreta antes de poder estar en condiciones de dar una respuesta, ya que “«el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de … empresas …, la intensidad o la posición en relación de aquéllas  con los trabajadores o con el grupo no es la misma”.

No obstante, la Sala rectifica su doctrina respecto a la no equivalencia o identidad entre grupos mercantiles y laborales, por tener estos segundos un campo de aplicación normalmente más restringido que los primeros, y afirma que esta doctrina, insisto, ha de ser rectificada, “porque el concepto de «grupo de empresas» ha de ser –y es– el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos –mercantil, fiscal, laboral– pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos”.  Más allá de la equiparación formal de conceptos, ampliando a efectos doctrinales el concepto de de grupo de empresas laboral, no alcanzo a ver en la sentencia otras modificaciones de alcance sobre qué debe entenderse por grupo laboral, y repito que se trata de una cuestión compleja y en la que el parecer de los expertos en Derecho Societario será muy bien recibido.

Tras un extenso análisis teórico, la Sala se plantea el análisis concreto del art. 6 del RD 801/2011 (y en redacción idéntica el art. 4 del RD 1483/2012) sobre la obligación que se impone a la empresa dominante del grupo de aportar los documentos listados en tales preceptos. Recordemos que el art. 6.4 del RD 801/2011 disponía lo siguiente: “4. Cuando la empresa solicitante forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el período señalado en el apartado 2, siempre que en el grupo existan empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y que existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier empresa del grupo. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa solicitante a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante”.

En este punto, no parece, al menos en una primera lectura del texto, que la sentenciase aparte de los criterios jurisprudenciales hasta ahora expuestos en anteriores sentencias respecto a la denominada “responsabilidad del grupo” y más exactamente a la responsabilidad de la empresa matriz, en la que no concurre la condición de empresario de los trabajadores y con independencia de que hubiera sido ella la que adoptara la decisión de la empresa dominada. Para la Sala “Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas [extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz], esta importante consecuencia se habría establecido –razonablemente– con carácter expreso”.

El fundamento jurídico noveno da respuesta concreta a la argumentación del recurrente respecto al desconocimiento por el TSJ de Galicia del concepto de grupo de empresas acuñado por el TS, y critica nuevamente el recurso en cuanto a su argumentación, o mejor sería decir falta de ésta, al exponer que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación “…comporta la cognición limitada a las infracciones legales que hayan sido alegadas por la parte recurrente, «y en la forma en que lo hayan sido», no pudiendo analizar cuestión diferente a las esgrimidas por las partes, a excepción de las materias de orden público y de derecho necesario”. Pasa a continuación a examinar los argumentos aportados por el recurrente para defender la existencia del grupo de empresa laboral o patológico (concretadas en dirección única, trasvase comercial y existencia de vínculos comerciales, existencia de trabajadores que prestan servicios de forma indiferenciada para las dos empresas del que la parte recurrente califica como grupo, y sometimiento total en la toma de decisiones de una empresa a favor de la otra).

A partir de los hechos probados, la Sala concluye que al no haber sociedad dominante no hay obligación de presentar cuentas consolidadas, y tampoco otros documentos a los que se refiere el art. 6.4, en cuanto que no quedó acreditado en instancia que “las empresas tengan domicilio en territorio español, pertenezcan al mismo sector de actividad y que la solicitante …  tenga saldo deudor con la codemandada … “. La Sala razona que las dos primeras, y cuarta alegaciones de la recurrente no aportan nada relevante para conceptuar la existencia no sólo de un grupo mercantil sino también laboral, no habiendo además quedado probado que hubiera saldos deudores entre las dos empresas; y respecto a la presunta prestación indistinta de trabajo para las dos empresas, no ha quedado rebatido el hecho probado de la sentencia de instancia que no lo consideró probado, por lo que no procede tomarlo en consideración.

5. En conclusión, y tras este detallado análisis de la sentencia para el concepto de grupo de empresas a efectos laborales y la separación de responsabilidad a estos efectos entre la empresa matriz y la empresa participada del grupo mercantil, la Sala concluye con la desestimación del recurso.

Buena lectura de la sentencia… cuando se publique por el Consejo General del Poder Judicial.

No hay comentarios: