7. Mucho más
compleja es la sentencia del TSJ de 25 de junio, en el recurso número 21/2012, con
debate sobre el despido de 85 trabajadores por la disminución de la demanda del
producto fabricado por la empresa y su impacto sobre el empleo, en la que se
plantean cuestiones semejantes a las de las anteriores y también hay un amplio
debate sobre los criterios de fijación de cuáles son los trabajadores
afectados, que según consta en los hechos probados era “un criterio de
idoneidad acorde con la estructura productiva y organizativa que requiere la
empresa, criterio valorado a través de la cadena de mando”. La sentencia opera
con la normativa vigente, incluida la Orden EE/487/2012, de la que afirma que
se trata simplemente de “una interpretación auténtica” de aquello que permanece
vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboral con el
RDL 3/2012.
El interés
de la sentencia radica en primer lugar, dado el amplio número de empresas
demandadas en su estudio, y no sólo del caso concreto sino también desde una
perspectiva de análisis jurídico general, de saber si estamos en presencia o no
“de un auténtico grupo empresarial a efectos laborales y, por ende, susceptible
de que las sociedades que lo integran
hayan de responder, solidariamente entre sí, de las obligaciones laborales
nacidas de los contratos de trabajo del personal a su servicio”, concluyendo
tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TS que sí existe en el
caso enjuiciado ya que se dan las notas definidas por la misma de confusión de
plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial
y unidad de dirección, y por ello se trata de “una única unidad de imputación
en punto a hacer frente a las responsabilidades que derivan de los contratos de
trabajo de quienes prestan servicios por su cuenta y orden”.
Desde el
plano, ahora, del cumplimiento de los requisitos formales durante la tramitación
del período de consultas, la sentencia destaca el incumplimiento de varios que
llevan a aparejada la nulidad del despido, entre ellos, y no menos importante,
el de la fijación del “período previsto para la realización de los despidos”,
que no se cumple diciendo simplemente que se llevarán a cabo “a partir del 30
de marzo”.
La falta de
concreción de los criterios para proceder a la selección de los trabajadores
afectados es también criticada jurídicamente en la sentencia con una
manifestación obiter dicta que creo válida para cualquier litigio judicial futuro
sobre ERES: “una cosa es que el legislador haya flexibilizado las medidas
tendentes a conseguir que las empresas adapten más fácilmente su plantilla a la
situación económica por la que atraviesan si esta se vuelve negativa, o bien a
las necesidades sobrevenidas debido a determinadas causas técnicas,
organizativas o de producción, y otra, bien dispar, que para ello no tenga que
someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en clave procedimental, se
encuentra el de especificar debidamente los criterios para la designación del
personal afectado, lo que en este caso no se hizo”.
Con
rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período
de consultas y su finalidad según la normativa internacional y europea,
poniendo de manifiesto que no se respeta cuando no es hasta un día antes de
finalizar el preceptivo período consultivo cuando se presenta un importante
informe técnico por parte de la empresa, o cuando buena parte de la restante
documentación se presenta sólo ocho días antes de la finalización, dado que el
llamado “efecto útil” de la normativa europea, en doctrina del TJUE, no se
respeta en modo alguno.
8. Por mera
causalidad cronológica, la dos últimas sentencias que paso a reseñar son las
dos únicas de las que tengo constancia hasta el momento en que redacto este
texto que desestiman las demandas interpuestas ante los TSJ de Cataluña y de
Galicia solicitando la nulidad de los respectivos ERES. Ahora bien, sólo tienen
en común este dato, porque los contenidos difieren considerablemente en gran
parte, aunque el resultado final sea el mismo por llegar a la conclusión en
ambas de que las empresas ha cumplido con la normativa vigente y han podido
acreditar la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de
producción que justifican las extinciones contractuales.
A) La quinta
sentencia es del TSJ de Cataluña, de 26 de junio y número de recurso 8/2012,siendo ponente, como el mismo indica en el artículo referenciado al inicio de
mi exposición, el Magistrado M.A. Falguera, una de las voces judiciales más
críticas con todas las recientes reformas laborales (y no sólo las de 2012).
La sentencia
desestima todas las alegaciones de la demanda interpuesta por los
representantes de los trabajadores, entendiendo que no se ha incumplido la
obligación de negociar por parte de la empresa (aún cuando el período de
consultas finalizó antes del plazo máximo previsto), que no existe un grupo de
empresas, con confusión de plantillas, a efectos laborales, y que ha quedado
debidamente acreditada la causa económica alegada, así como también la causa
productiva basada (traduzco del catalán) “en una reestructuración interna,
debida a la delicada situación del grupo, que comporta en definitiva, la
desaparición de la actividad instrumental que realizaba…”, basada en la difícil
situación económica en que se encuentra el sector sanitario.
Como he
dicho con anterioridad, el mayor interés
de la sentencia radica a mi parecer no en su fallo sino en el análisis teórico
que realiza de las obligaciones de las partes, señaladamente de la empresarial,
en el período de consultas, y de qué debe entenderse por grupo de empresas a
efectos laborales, y estoy casi seguro que buena parte de esa argumentación
será utilizada en posteriores sentencias
que la Sala de lo Social del TSJ deba dictar ante demandas contras ERES (y las
perspectivas económicas auguran a pensar que habrá bastantes de ellas, desgraciadamente,
en los próximos meses).
En primer
lugar, se efectúa un muy cuidado análisis de qué significa el principio de
buena fe en la relación individual de trabajo, y de cómo este ha de reforzarse
en el seno del derecho colectivo, en el marco de la negociación colectiva—con expresa
mención a la inclusión del período de consultas en el procedimiento de ERE—afirmando
que “es áun más exigible que en el ámbito estrictamente contractual, en la
medida en que su resultado tanto un contrato como, en su caso, una posible
norma y que no concurre con tanta intensidad la nota de la dependencia”, y
sosteniendo que si se hubiera producido el incumplimiento de la buena fe
contractual ello “debería efectivamente comportar la nulidad de la decisión
empresarial”. Dicho esto, la sentencia manifiesta (y aquí es obligado por mi
parte el recuerdo a uno de los maestro del Derecho del Trabajo, D. Manuel
Alonso Olea) que la obligación de negociar de buena fe no significa obligación
de alcanzar un acuerdo, y que en el caso concreto enjuiciado la empresa demandada
ha formulado varias propuestas en el período de consultas, de lo que la Sala
deduce que las mismas “pueden ser, lógicamente, del desagrado de los
representantes de los trabajadores, pero en ningún caso se puede extraer la
existencia del mínimo indicio de mala fe para no llegar a alcanzar un acuerdo”.
Sobre la interesante cuestión jurídica del no agotamiento del período de
consultas la Sala recuerda el importante cambio operado en el artículo 51.2 de
la LET, de tal manera que el plazo marcado (de 30 0 15 días, según la empresa
tenga 50 o menos trabajadores) es un período máximo y no mínimo, “por lo que no
existe ninguna infracción normativa si las partes consideran que no es posible
un acuerdo antes de finalizar dicho plazo”, y la Sala considera que la parte
trabajadora no se opuso a la decisión empresarial (nuevamente cobran
importancia las actas del período de consultas para fundamentar la decisión
judicial).
En segundo
término, la sentencia analiza cuidadosamente la posible existencia (que sí se
da a juicio de la parte demandante) de un grupo de empresas a efectos laborales,
con una revisión de la doctrina jurisprudencial del TS sobre aquellos indicios
que pueden llevar a concluir en su existencia, como son un funcionamiento
unitario, la confusión de plantillas, creación de empresas aparentes, confusión
de patrimonios y apariencia externa de unidad. Con remisión a la primera
sentencia dictada por la Sala tras la reforma laboral, de 23 de mayo (primera
también en toda España) se pone de manifiesto, y lo destaco por su importancia
formal y consecuencias de fondo, que la existencia de un grupo de empresas “patológico”
debería comportar la declaración de nulidad de los despidos, “ya que en este
supuesto la consecuencia sería la existencia de una empresa única, que
lógicamente comportaría que los interlocutores del período de consultas no
hubieran sido los adecuados”.
Tras ese
estudio, la Sala concluye que sí estamos en presencia de un grupo de empresas
mercantil pero no con efectos laborales ya que no ha quedado probada la
existencia de indicios en tal sentido y como los ha definido el TS, y por
consiguiente concluye que no se da el supuesto que hubiera significado la
nulidad de los despidos, cual es el de “la concurrencia de una empresa única,
formalmente y artificiosa con apariencia exterior de varias mercantiles
diferenciadas”. En especial, destaca el análisis de la posible confusión de
plantillas y el llamado traspaso del personal entre empresas del mismo grupo,
para concluir, tras el análisis normativo y jurisprudencial, que el “simple
traspaso de personal entre empresas del grupo—reiteramos, sin concurrencia de
prácticas ilícitas acreditadas – es una práctica que se adecúa a la legalidad,
sin que se pueda desprender de ella la existencia de una confusión de
plantillas”.
B) Última
hasta ahora, e importante, es la sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio, enrecurso número 12/2012, que desestima la demanda interpuesta por CC OO de
Galicia contra dos empresas y el Fondo de Garantía Salarial, declarando “ajustada
a derecho la decisión extintiva de la demandada al concurrir causa legal
suficiente”. Según los hechos probados, las citadas empresas “tienen socios y
Consejos de Administración comunes. Tienen domicilio distinto, actividades
diferentes, no existe caja única ni confusión de plantillas, y mantienen
independencia judicial”, y en su fundamentación jurídica desestima la petición
de existencia de un grupo de empresas a efectos laborales por entender
acreditada la diferencia jurídica entre las empresas demandadas y la
inexistencia de fraude. Por cierto, y dicho sea de forma incidental, la Sala se
manifiesta sobre la “calidad” de la demanda cuando afirma, en el fundamento
jurídico cuarto, que “Insisten los demandantes, aunque de forma imprecisa como
la totalidad de la demanda…”
La sentencia
tiene algunas características que la diferencian jurídicamente de todas las analizadas
con anterioridad y también de las que he examinado en anteriores entradas del
blog. En primer lugar, sólo existe una mención muy escueta a la Directiva de
1998 sobre despidos colectivos y ninguna al Convenio número 158 de la OIT sobre
terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y además la
mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que
aquello que regula, concretamente el período de consultas, ya está recogido en
el marco normativo vigente, el de la reforma laboral, de la LET, y que hay que
trabajar con la norma española que ya ha incorporado la normativa europea. A
diferencia de varias de las sentencias anteriores no se enfatiza, mejor dicho
no se dice nada, sobre la importancia que la normativa europea confiere al
período de consultas como instrumento de participación y negociación de la
representación de los trabajadores, y la importancia de que se cumpla fielmente
lo fijado en el mismo para respetar el “efecto útil” de las Directivas. Con
respecto al Convenio nº 158 de la OIT, queda dicho que es desconocido por la
sentencia, o por decirlo en términos más jurídicos habrá que pensar que la Sala
habrá considerado que no era necesaria ni su referencia, ni su aplicación, al
supuestos enjuiciado.
En segundo
lugar, aquello que vale para la Sala es el artículo 51 de la LET en la
redacción del RDL 3/2012 y no el RD 801/2011, ni siquiera con la interpretación
efectuada por la Orden ESS/487/2012 para determinar o concretar qué preceptos,
y con qué contenido, mantiene su vigencia. La tesis de la Sala es que el RD
801/2011se dictó en un marco jurídico distinto del actual (antes, autorización
de la autoridad administrativa, ahora decisión de la empresa con posterior
control judicial) y que ya no puede ser de aplicación ni siquiera con las “modificaciones”
de la Orden. Sorprende esta argumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho
más tras las modificaciones incorporadas en el artículo 51 de la LET por la Ley
3/2012, buena parte del RD 801/2011 es perfectamente integrable con lo
dispuesto primero en el RDL y ahora en la Ley con respecto a cómo debe
desarrollarse, y con qué contenidos el período de consultas.
Además, la
tesis de la Sala no podrá ser de aplicación una vez que se apruebe el RD que
derogue el de 2011, ya que buena parte de su contenido será sensiblemente
semejante al que derogará si nos hemos de atener a los dos borradores que he
consultado. O dicho en otros términos, la Sala deberá aplicar, sin duda, el
artículo 51 reformado, pero con las modificaciones importantes incorporadas en
la Ley 3/2012 y aplicando el nuevo RD respecto a la concreción de los
requisitos requeridos para el periodo de consultas, y deberá aplicarlo en la
medida que desarrolle la Ley (y así parece que será).
No es casual,
a mi parecer, el énfasis puesto por la Sala en la utilización del artículo 51
de la LET y no del RD 801/2011, así como también la inexistencia de utilización
de la normativa europea e internacional en apoyo de sus tesis, ya que ello lleva
a demandar un menor esfuerzo jurídico a la parte empresarial cuando presenta el
ERE y la posibilidad de subsanar o ampliar argumentos en el período de
consultas, realizando una determinada interpretación de este período que no es
a mi parecer la que se deduce claramente de la Directiva de la UE y del nuevo
texto del artículo 51 en la Ley 3/2012.
Para tratar
de defender su tesis de la mayor flexibilidad para la parte empresarial, que
está claramente latente en toda la sentencia, la Sala aduce que las exigencias
de comunicación no son las mismas en un despido objetivo individual que en un
despido colectivo, ya que en el primero “se exige la notificación precisa de las
causas para que el trabajador pueda
elaborar su defensa, mientras que en el colectivo lo que se comunica es la
apertura del período de consultas, en el que caben todo tipo de subsanaciones y
precisiones, de las que además resulta garante la autoridad laboral”. Me
pregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la
empresa en la documentación a presentar para debatir en el período de
consultas, y si cree que con “la apertura” del período ya está cumplido el
expediente, y desde el plano estrictamente legal la respuesta la han dado en
numerosas sentencias, y no sólo en las posteriores a la reforma laboral, el
Tribunal de Justicia de la UE y los tribunales españoles, ya que para debatir,
hablar, negociar,… es necesario de entrada tener conocimiento de aquello que se
plantea por la empresa, con independencia, ciertamente, de que sus tesis, y
también las de los representantes de los trabajadores, puedan variar durante
las consultas ya que es precisamente para ello que se ha instituido este período
de tiempo.
Nos quedamos
sin saber, por cierto, los lectores de la sentencia, cuáles han sido los
criterios utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores
despedidos, ya que no hay información al respecto en los hechos probados, y en
el fundamento jurídico quinto, al responder la petición de la parte demandante
sobre nulidad de los despidos por no constar los criterios utilizados, se
despacha la cuestión de que “aquellos vienen incluidos en la obligada memoria,
dentro de los conceptos de cualificación y polivalencia, y han sido explicados
a lo largo de la negociación a los interlocutores sociales, lo que lleva a
concluir que tal requisito se ha cumplido”. Hubiera sido interesante, cuando
menos, que en los hechos probados hubiera habido alguna mención de esos
criterios, y también de qué explicación realizó la empresa, según las actas de
las reuniones, sobre los conceptos genéricos de cualificación y polivalencia
para fundamentar su decisión, pero nada de ello hay en la sentencia. Obsérvese,
dicho sea incidentalmente, la radical diferencia de fundamentación entre la
sentencia ahora analizada y la del TSJ de Madrid de 25 de junio en su
fundamento jurídico decimonoveno.
Por último,
la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de la causa legal alegada en la comunicación
de la empresa, y para defender la misma se remite en primer lugar a su
sentencia de 26 de septiembre de 2011 y a la doctrina del TS contenida en la
misma sobre la necesidad de acreditar la razonabilidad “mínima” de la medida.
Una vez recordado el criterio de la STS de 11 de junio de 2008 de que basta con
acreditar la existencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente
cuantiosas) quedando la empresa excusada de probar que la extinción del
contrato de trabajo contribuye a la superación de situaciones económicas
negativas…” y que las referencias anteriores se refieren a la regulación
normativa anterior a la reforma laboral de 2012, la Sala concluye que la
redacción actual del artículo 51 de la LET “es sustancialmente más permisiva”,
y por ello, en una frase que tanto es válida para el caso enjuiciado como a
modo de obiter dicta para que los demandantes en futuros conflictos de ERES
sepan a qué atenerse cuando interpongan las demandas, manifiesta que “no
corresponde al juzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino
aplicar en su medida la norma establecida…. “.
Me pregunto
si la Sala considera que aquello que han hecho los TSJ de Cataluña y Madrid
hasta ahora, y la Sala de lo Social de la AN, es “enmendar o corregir lo
decidido por el legislador”, y como no puedo responder por ellos sí doy mi
parecer: todos los tribunales aplican e interpretan las normas, porque esa es
su función, y tratan de hacerlo, estoy seguro de ello, con estricto respecto a
los derechos, principios y valores que están presente en nuestra Constitución,
entre ellos, y señaladamente, el derecho al trabajo en el artículo 35.1, el de
la tutela judicial efectiva del art. 24, y tratan de cumplir escrupulosamente
con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2 de
remover los obstáculos existentes para que la igualdad de las personas sea real
y no formal.
9. Concluyo…
de momento, porque estoy seguro que en los próximos meses los TSJ y la AN
tendrán un intenso trabajo (me viene a la cabeza en estos momentos los ERES de
la Corporación Valenciana de Radio y Televisión y el del Ayuntamiento de Jerez),
y mucho más si el nuevo RD incorpora la regulación de los expedientes en el
sector público. Será entonces el momento de volver sobre la cuestión, y también
hay que esperar a que el TS se pronuncie sobre los recursos de casación que, a
buen seguro, ya se han interpuesto contra la mayor parte de las sentencias que
he analizado en este texto y en anteriores entradas del blog. E igualmente,
será obligado analizar el nuevo RD, una vez que sea aprobado por el Consejo de
Ministros y publicado en el BOE, para ver cómo afectará a todo el procedimiento
de tramitación.
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