viernes, 24 de agosto de 2012

Anotaciones sobre la primera doctrina de los tribunales laborales en materia de expedientes de regulación de empleo tras la reforma del mercado laboral (y II).


7. Mucho más compleja es la sentencia del TSJ de 25 de junio, en el recurso número 21/2012, con debate sobre el despido de 85 trabajadores por la disminución de la demanda del producto fabricado por la empresa y su impacto sobre el empleo, en la que se plantean cuestiones semejantes a las de las anteriores y también hay un amplio debate sobre los criterios de fijación de cuáles son los trabajadores afectados, que según consta en los hechos probados era “un criterio de idoneidad acorde con la estructura productiva y organizativa que requiere la empresa, criterio valorado a través de la cadena de mando”. La sentencia opera con la normativa vigente, incluida la Orden EE/487/2012, de la que afirma que se trata simplemente de “una interpretación auténtica” de aquello que permanece vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboral con el RDL 3/2012.

El interés de la sentencia radica en primer lugar, dado el amplio número de empresas demandadas en su estudio, y no sólo del caso concreto sino también desde una perspectiva de análisis jurídico general, de saber si estamos en presencia o no “de un auténtico grupo empresarial a efectos laborales y, por ende, susceptible de que las sociedades que lo  integran hayan de responder, solidariamente entre sí, de las obligaciones laborales nacidas de los contratos de trabajo del personal a su servicio”, concluyendo tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TS que sí existe en el caso enjuiciado ya que se dan las notas definidas por la misma de confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección, y por ello se trata de “una única unidad de imputación en punto a hacer frente a las responsabilidades que derivan de los contratos de trabajo de quienes prestan servicios por su cuenta y orden”.


Desde el plano, ahora, del cumplimiento de los requisitos formales durante la tramitación del período de consultas, la sentencia destaca el incumplimiento de varios que llevan a aparejada la nulidad del despido, entre ellos, y no menos importante, el de la fijación del “período previsto para la realización de los despidos”, que no se cumple diciendo simplemente que se llevarán a cabo “a partir del 30 de marzo”.

La falta de concreción de los criterios para proceder a la selección de los trabajadores afectados es también criticada jurídicamente en la sentencia con una manifestación obiter dicta que creo válida para cualquier litigio judicial futuro sobre ERES: “una cosa es que el legislador haya flexibilizado las medidas tendentes a conseguir que las empresas adapten más fácilmente su plantilla a la situación económica por la que atraviesan si esta se vuelve negativa, o bien a las necesidades sobrevenidas debido a determinadas causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien dispar, que para ello no tenga que someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en clave procedimental, se encuentra el de especificar debidamente los criterios para la designación del personal afectado, lo que en este caso no se hizo”.

Con rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período de consultas y su finalidad según la normativa internacional y europea, poniendo de manifiesto que no se respeta cuando no es hasta un día antes de finalizar el preceptivo período consultivo cuando se presenta un importante informe técnico por parte de la empresa, o cuando buena parte de la restante documentación se presenta sólo ocho días antes de la finalización, dado que el llamado “efecto útil” de la normativa europea, en doctrina del TJUE, no se respeta en modo alguno.

8. Por mera causalidad cronológica, la dos últimas sentencias que paso a reseñar son las dos únicas de las que tengo constancia hasta el momento en que redacto este texto que desestiman las demandas interpuestas ante los TSJ de Cataluña y de Galicia solicitando la nulidad de los respectivos ERES. Ahora bien, sólo tienen en común este dato, porque los contenidos difieren considerablemente en gran parte, aunque el resultado final sea el mismo por llegar a la conclusión en ambas de que las empresas ha cumplido con la normativa vigente y han podido acreditar la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifican las extinciones contractuales.

A) La quinta sentencia es del TSJ de Cataluña, de 26 de junio y número de recurso 8/2012,siendo ponente, como el mismo indica en el artículo referenciado al inicio de mi exposición, el Magistrado M.A. Falguera, una de las voces judiciales más críticas con todas las recientes reformas laborales (y no sólo las de 2012).

La sentencia desestima todas las alegaciones de la demanda interpuesta por los representantes de los trabajadores, entendiendo que no se ha incumplido la obligación de negociar por parte de la empresa (aún cuando el período de consultas finalizó antes del plazo máximo previsto), que no existe un grupo de empresas, con confusión de plantillas, a efectos laborales, y que ha quedado debidamente acreditada la causa económica alegada, así como también la causa productiva basada (traduzco del catalán) “en una reestructuración interna, debida a la delicada situación del grupo, que comporta en definitiva, la desaparición de la actividad instrumental que realizaba…”, basada en la difícil situación económica en que se encuentra el sector sanitario.  

Como he dicho con  anterioridad, el mayor interés de la sentencia radica a mi parecer no en su fallo sino en el análisis teórico que realiza de las obligaciones de las partes, señaladamente de la empresarial, en el período de consultas, y de qué debe entenderse por grupo de empresas a efectos laborales, y estoy casi seguro que buena parte de esa argumentación será utilizada  en posteriores sentencias que la Sala de lo Social del TSJ deba dictar ante demandas contras ERES (y las perspectivas económicas auguran a pensar que habrá bastantes de ellas, desgraciadamente, en los próximos meses).

En primer lugar, se efectúa un muy cuidado análisis de qué significa el principio de buena fe en la relación individual de trabajo, y de cómo este ha de reforzarse en el seno del derecho colectivo, en el marco de la negociación colectiva—con expresa mención a la inclusión del período de consultas en el procedimiento de ERE—afirmando que “es áun más exigible que en el ámbito estrictamente contractual, en la medida en que su resultado tanto un contrato como, en su caso, una posible norma y que no concurre con tanta intensidad la nota de la dependencia”, y sosteniendo que si se hubiera producido el incumplimiento de la buena fe contractual ello “debería efectivamente comportar la nulidad de la decisión empresarial”. Dicho esto, la sentencia manifiesta (y aquí es obligado por mi parte el recuerdo a uno de los maestro del Derecho del Trabajo, D. Manuel Alonso Olea) que la obligación de negociar de buena fe no significa obligación de alcanzar un acuerdo, y que en el caso concreto enjuiciado la empresa demandada ha formulado varias propuestas en el período de consultas, de lo que la Sala deduce que las mismas “pueden ser, lógicamente, del desagrado de los representantes de los trabajadores, pero en ningún caso se puede extraer la existencia del mínimo indicio de mala fe para no llegar a alcanzar un acuerdo”. Sobre la interesante cuestión jurídica del no agotamiento del período de consultas la Sala recuerda el importante cambio operado en el artículo 51.2 de la LET, de tal manera que el plazo marcado (de 30 0 15 días, según la empresa tenga 50 o menos trabajadores) es un período máximo y no mínimo, “por lo que no existe ninguna infracción normativa si las partes consideran que no es posible un acuerdo antes de finalizar dicho plazo”, y la Sala considera que la parte trabajadora no se opuso a la decisión empresarial (nuevamente cobran importancia las actas del período de consultas para fundamentar la decisión judicial).

En segundo término, la sentencia analiza cuidadosamente la posible existencia (que sí se da a juicio de la parte demandante) de un grupo de empresas a efectos laborales, con una revisión de la doctrina jurisprudencial del TS sobre aquellos indicios que pueden llevar a concluir en su existencia, como son un funcionamiento unitario, la confusión de plantillas, creación de empresas aparentes, confusión de patrimonios y apariencia externa de unidad. Con remisión a la primera sentencia dictada por la Sala tras la reforma laboral, de 23 de mayo (primera también en toda España) se pone de manifiesto, y lo destaco por su importancia formal y consecuencias de fondo, que la existencia de un grupo de empresas “patológico” debería comportar la declaración de nulidad de los despidos, “ya que en este supuesto la consecuencia sería la existencia de una empresa única, que lógicamente comportaría que los interlocutores del período de consultas no hubieran sido los adecuados”.

Tras ese estudio, la Sala concluye que sí estamos en presencia de un grupo de empresas mercantil pero no con efectos laborales ya que no ha quedado probada la existencia de indicios en tal sentido y como los ha definido el TS, y por consiguiente concluye que no se da el supuesto que hubiera significado la nulidad de los despidos, cual es el de “la concurrencia de una empresa única, formalmente y artificiosa con apariencia exterior de varias mercantiles diferenciadas”. En especial, destaca el análisis de la posible confusión de plantillas y el llamado traspaso del personal entre empresas del mismo grupo, para concluir, tras el análisis normativo y jurisprudencial, que el “simple traspaso de personal entre empresas del grupo—reiteramos, sin concurrencia de prácticas ilícitas acreditadas – es una práctica que se adecúa a la legalidad, sin que se pueda desprender de ella la existencia de una confusión de plantillas”.

B) Última hasta ahora, e importante, es la sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio, enrecurso número 12/2012, que desestima la demanda interpuesta por CC OO de Galicia contra dos empresas y el Fondo de Garantía Salarial, declarando “ajustada a derecho la decisión extintiva de la demandada al concurrir causa legal suficiente”. Según los hechos probados, las citadas empresas “tienen socios y Consejos de Administración comunes. Tienen domicilio distinto, actividades diferentes, no existe caja única ni confusión de plantillas, y mantienen independencia judicial”, y en su fundamentación jurídica desestima la petición de existencia de un grupo de empresas a efectos laborales por entender acreditada la diferencia jurídica entre las empresas demandadas y la inexistencia de fraude. Por cierto, y dicho sea de forma incidental, la Sala se manifiesta sobre la “calidad” de la demanda cuando afirma, en el fundamento jurídico cuarto, que “Insisten los demandantes, aunque de forma imprecisa como la totalidad de la demanda…”

La sentencia tiene algunas características que la diferencian jurídicamente de todas las analizadas con anterioridad y también de las que he examinado en anteriores entradas del blog. En primer lugar, sólo existe una mención muy escueta a la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos y ninguna al Convenio número 158 de la OIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y además la mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que aquello que regula, concretamente el período de consultas, ya está recogido en el marco normativo vigente, el de la reforma laboral, de la LET, y que hay que trabajar con la norma española que ya ha incorporado la normativa europea. A diferencia de varias de las sentencias anteriores no se enfatiza, mejor dicho no se dice nada, sobre la importancia que la normativa europea confiere al período de consultas como instrumento de participación y negociación de la representación de los trabajadores, y la importancia de que se cumpla fielmente lo fijado en el mismo para respetar el “efecto útil” de las Directivas. Con respecto al Convenio nº 158 de la OIT, queda dicho que es desconocido por la sentencia, o por decirlo en términos más jurídicos habrá que pensar que la Sala habrá considerado que no era necesaria ni su referencia, ni su aplicación, al supuestos enjuiciado.

En segundo lugar, aquello que vale para la Sala es el artículo 51 de la LET en la redacción del RDL 3/2012 y no el RD 801/2011, ni siquiera con la interpretación efectuada por la Orden ESS/487/2012 para determinar o concretar qué preceptos, y con qué contenido, mantiene su vigencia. La tesis de la Sala es que el RD 801/2011se dictó en un marco jurídico distinto del actual (antes, autorización de la autoridad administrativa, ahora decisión de la empresa con posterior control judicial) y que ya no puede ser de aplicación ni siquiera con las “modificaciones” de la Orden. Sorprende esta argumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho más tras las modificaciones incorporadas en el artículo 51 de la LET por la Ley 3/2012, buena parte del RD 801/2011 es perfectamente integrable con lo dispuesto primero en el RDL y ahora en la Ley con respecto a cómo debe desarrollarse, y con qué contenidos el período de consultas.

Además, la tesis de la Sala no podrá ser de aplicación una vez que se apruebe el RD que derogue el de 2011, ya que buena parte de su contenido será sensiblemente semejante al que derogará si nos hemos de atener a los dos borradores que he consultado. O dicho en otros términos, la Sala deberá aplicar, sin duda, el artículo 51 reformado, pero con las modificaciones importantes incorporadas en la Ley 3/2012 y aplicando el nuevo RD respecto a la concreción de los requisitos requeridos para el periodo de consultas, y deberá aplicarlo en la medida que desarrolle la Ley (y así parece que será).

No es casual, a mi parecer, el énfasis puesto por la Sala en la utilización del artículo 51 de la LET y no del RD 801/2011, así como también la inexistencia de utilización de la normativa europea e internacional en apoyo de sus tesis, ya que ello lleva a demandar un menor esfuerzo jurídico a la parte empresarial cuando presenta el ERE y la posibilidad de subsanar o ampliar argumentos en el período de consultas, realizando una determinada interpretación de este período que no es a mi parecer la que se deduce claramente de la Directiva de la UE y del nuevo texto del artículo 51 en la Ley 3/2012.

Para tratar de defender su tesis de la mayor flexibilidad para la parte empresarial, que está claramente latente en toda la sentencia, la Sala aduce que las exigencias de comunicación no son las mismas en un despido objetivo individual que en un despido colectivo, ya que en el primero “se exige la notificación precisa de las causas para que el  trabajador pueda elaborar su defensa, mientras que en el colectivo lo que se comunica es la apertura del período de consultas, en el que caben todo tipo de subsanaciones y precisiones, de las que además resulta garante la autoridad laboral”. Me pregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la empresa en la documentación a presentar para debatir en el período de consultas, y si cree que con “la apertura” del período ya está cumplido el expediente, y desde el plano estrictamente legal la respuesta la han dado en numerosas sentencias, y no sólo en las posteriores a la reforma laboral, el Tribunal de Justicia de la UE y los tribunales españoles, ya que para debatir, hablar, negociar,… es necesario de entrada tener conocimiento de aquello que se plantea por la empresa, con independencia, ciertamente, de que sus tesis, y también las de los representantes de los trabajadores, puedan variar durante las consultas ya que es precisamente para ello que se ha instituido este período de tiempo.

Nos quedamos sin saber, por cierto, los lectores de la sentencia, cuáles han sido los criterios utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores despedidos, ya que no hay información al respecto en los hechos probados, y en el fundamento jurídico quinto, al responder la petición de la parte demandante sobre nulidad de los despidos por no constar los criterios utilizados, se despacha la cuestión de que “aquellos vienen incluidos en la obligada memoria, dentro de los conceptos de cualificación y polivalencia, y han sido explicados a lo largo de la negociación a los interlocutores sociales, lo que lleva a concluir que tal requisito se ha cumplido”. Hubiera sido interesante, cuando menos, que en los hechos probados hubiera habido alguna mención de esos criterios, y también de qué explicación realizó la empresa, según las actas de las reuniones, sobre los conceptos genéricos de cualificación y polivalencia para fundamentar su decisión, pero nada de ello hay en la sentencia. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la radical diferencia de fundamentación entre la sentencia ahora analizada y la del TSJ de Madrid de 25 de junio en su fundamento jurídico decimonoveno.  

Por último, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de la causa legal alegada en la comunicación de la empresa, y para defender la misma se remite en primer lugar a su sentencia de 26 de septiembre de 2011 y a la doctrina del TS contenida en la misma sobre la necesidad de acreditar la razonabilidad “mínima” de la medida. Una vez recordado el criterio de la STS de 11 de junio de 2008 de que basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas) quedando la empresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a la superación de situaciones económicas negativas…” y que las referencias anteriores se refieren a la regulación normativa anterior a la reforma laboral de 2012, la Sala concluye que la redacción actual del artículo 51 de la LET “es sustancialmente más permisiva”, y por ello, en una frase que tanto es válida para el caso enjuiciado como a modo de obiter dicta para que los demandantes en futuros conflictos de ERES sepan a qué atenerse cuando interpongan las demandas, manifiesta que “no corresponde al juzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida la norma establecida…. “.

Me pregunto si la Sala considera que aquello que han hecho los TSJ de Cataluña y Madrid hasta ahora, y la Sala de lo Social de la AN, es “enmendar o corregir lo decidido por el legislador”, y como no puedo responder por ellos sí doy mi parecer: todos los tribunales aplican e interpretan las normas, porque esa es su función, y tratan de hacerlo, estoy seguro de ello, con estricto respecto a los derechos, principios y valores que están presente en nuestra Constitución, entre ellos, y señaladamente, el derecho al trabajo en el artículo 35.1, el de la tutela judicial efectiva del art. 24, y tratan de cumplir escrupulosamente con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2 de remover los obstáculos existentes para que la igualdad de las personas sea real y no formal.

9. Concluyo… de momento, porque estoy seguro que en los próximos meses los TSJ y la AN tendrán un intenso trabajo (me viene a la cabeza en estos momentos los ERES de la Corporación Valenciana de Radio y Televisión y el del Ayuntamiento de Jerez), y mucho más si el nuevo RD incorpora la regulación de los expedientes en el sector público. Será entonces el momento de volver sobre la cuestión, y también hay que esperar a que el TS se pronuncie sobre los recursos de casación que, a buen seguro, ya se han interpuesto contra la mayor parte de las sentencias que he analizado en este texto y en anteriores entradas del blog. E igualmente, será obligado analizar el nuevo RD, una vez que sea aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en el BOE, para ver cómo afectará a todo el procedimiento de tramitación.

Como pueden comprobar, trabajo no nos va a faltar a los laboralistas y a las personas que desde el ámbito empresarial y sindical han de lidiar con estos conflictos. De momento, les deseo una buena, y tranquila, lectura de las sentencias examinadas. Tómense su tiempo. 

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