A vueltas con nuevas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia (País Vasco, Galicia y Madrid) sobre Expedientes de Regulación de Empleo. Los defectos formales y de fondo como causa de nulidad (y II).

C) Mucho más interés, no sólo jurídico sino también social, tiene la sentencia dictada por el TSJ de Madridel 13 de junio, de la que ha sido ponente la magistrada Rosario García Álvarez. Se trata de una demanda interpuesta el 15 de febrero, y posteriormente ampliada, por la sección sindical del sindicato CGT de la empresa Printermanindustria gráfica SA, contra la misma, otras dos empresas codemandadas y también contra una persona física en su condición de administrador único de las tres empresas.  En las páginas web de la CGT puede seguirse con todo detalle el conflicto y la opinión de los representantes sindicales sobre dicha persona física, así como también acceder al texto de lasentencia, aún no disponible en CENDOJ.   

a) En los hechos probado se deja debida constancia de una situación laboral muy conflictiva en la empresa Printerman, que llevó a los representantes de los trabajadores (sindicales y unitarios) a presentar convocatorias de huelga indefinida para obtener de la empresa el pago de los salarios adeudados y que respetara la normativa laboral, así como a la retirada de un ERE de suspensión. Un día después del inicio de la huelga, el 3 de enero, la empresa presentó un ERE de extinción de todos los contratos de su personal (47), con alegación de causas económicas debidamente referenciadas en el hecho probado segundo y que se refieren tanto con carácter general a la crisis del sector de las artes gráficas como más concretamente a la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas de la empresa, y con la puesta a disposición de la documentación económica que a juicio de la empresa así lo acreditaba. Los trabajadores eligieron una comisión ad hoc para negociar, si bien también se reconoció por los propios trabajadores (aunque no era necesario a mi entender) la legitimación para negociar del delegado sindical de la CGT, por tener este sindicato implantación en la empresa (poco después se celebrarían elecciones a representantes de personal, con presentación, y elección, únicamente, de candidatos de la CGT). Sobre la cuestión de la composición negociadora “híbrida” por la parte trabajadora, no hay manifestación alguna en la sentencia.

b) El período de consultas constó de dos sesiones, participando la representación sindical y unitaria por la parte trabajadora, formulándose propuestas por la parte empresarial de finalización de la huelga para poder intentar llegar a un acuerdo que pusiera fin a la difícil situación económica vivida por la empresa y cómo atrasar el pago de la indemnización debida, incorporándose a la segunda reunión la persona física codemandada (recuérdese que es el administrador único de las tres empresas codemandadas). Consta recogido en hechos probados un grave incidente entre el codemandado y los representantes, en especial con el representante sindical de la CGT, que me permito reproducir por su claridad que me exime de cualquier comentario al respecto:

“SEXTO: A los folios 95 y siguientes de autos figuran las actuaciones practicadas remitidas a este Tribunal en relación con el Atestado 2013-000333-00000093 levantado como consecuencia de la discusión antes reseñada ocurrida el día 15 de enero de 2013 con ocasión del período de consultas. Concretamente, al folio 96 de autos los Agentes actuantes recogen cómo mientras se procede a la identificación del Sr. Jiménez Godoy éste no cesa de insultar y amenazar a las otras personas allí presentes (los trabajadores encargados de negociar) con frases como SOIS UNOS HIJOS DE PUTA, ME TENÉIS HARTO DE LA TROMPETITA Y OS LA VOY A METER POR EL CULO, OS JURO QUE NO OS VAIS A OLVIDAR DE MÍ. Por parte de los agentes se le solicita que cese en su actitud para poder mediar en la situación, haciendo caso omiso de las indicaciones de los Agentes allí presentes hasta que se le informa que de no dejar de insultar se le podría denunciar por alteración del orden público (…) que mientras se procede a la identificación de este núcleo de personas JOSE RAMÓN en reiteradas ocasiones hace caso omiso de los agentes y de nuevo vuelve a proferir insultos tales como SOIS UNOS HIJOS DE PUTA DE ESTA OS JURO QUE OS VAIS A ACORDAR SOIS UNOS MIERDAS, SOIS ESCORIA A TI TE VOY A METER LA TROMPETA POR EL CULO (refiriéndose a Juan Carlos Álvarez Redondo), teniendo que intervenir los agentes ya que JOSE RAMÓN se dirigía a los presentes en actitud amenazante alzando los brazos y dando empujones.

Que JOSE RAMÓN comenta a los agentes que está harto de los trabajadores y de que se pongan en la puerta de la empresa con pancartas y realizando pintadas en las cercanías de la misma (…).

Que mientras se encuentran negociando tanto los abogados de la empresa como los representantes de los trabajadores JOSE RAMÓN de nuevo comienza a insultar a dichas personas diciéndoles SEREIS UNOS HIJOS DE PUTA, ME VOY A ENCARGAR DE QUE NO OS DEN TRABAJO EN NINGUNA EMPRESA DE MADRID Y A TI GORDO DE MIERDA (dirigiéndose a JUAN PRADO)  TE VOY A AMARGAR LA VIDA Y SABES QUE LO PUEDO HACER. Que ante esta situación por parte de los agentes allí presentes se le vuelve a indicar que cese en su actitud ya que no beneficia en nada la situación; Que JOSE RAMÓN hace caso omiso de las indicaciones dadas por los agentes y continua haciendo comentarios hacia la persona de JUAN PRADO continuando diciendo MIRA EL GORDO DE MIERDA QUE LO QUE QUIERES ES CERRARME LA EMPRESA QUE HIJO DE PUTA. Los agentes informan que si continua con su actitud procederían a denunciarle por alteración del orden público”.

c) Vuelvo al “contenido jurídico” del caso e indico que en el informe emitido por la Inspección de Trabajo se recogen una amplia serie de incumplimientos por la empresa en cuanto a la documentación que está legalmente obligada a presentar, poniendo de manifiesto que “no se han cumplido los aspectos formales contenidos en el art. 51.2 del Et y arts. 2 y 3 del Reglamento de procedimiento, al no contener la comunicación los requisitos exigidos en la citada disposición”.

La demanda fue inicialmente presentada contra la empresa Printerman, si bien se amplió con posterioridad a otras dos, por entender la parte demandante que había un grupo de empresas a efectos laborales o patológico, tanto por la confusión de plantillas como por realizar las tres empresas la misma actividad pero en diferentes fases del proceso productivo. Consta que las tres empresas se encuentran en situación de liquidación desde el 1 de febrero de 2013, y que el administrador único ha sido nombrado liquidador de las tres, ex. Art. 363 b) de la Ley de sociedades de capital “por imposibilidad de alcanzar el fin social”.

Más incidencias “interesantes” del conflicto son nuevas denuncias de los trabajadores ante la ITSS, y reconocimiento por parte de esta de que la empresa adeuda salarios a los trabajadores y que no ha abonado 2.012 horas extras realizadas durante 2012; que los trabajadores de dos empresas prestan sus servicios en el mismo local y utilizan las mismas máquinas; que los trabajadores podían prestar, en virtud de la organización del sistema productivo, trabajo para ambas, y que un trabajador responsable del departamento contable y administrativo de una empresa realizaba también trabajos para la segunda, “sin retribución adicional o suscripción formal de contrato”. Aún más “interesante” es el dato de que el administrador único de las tres empresas percibió en 2010 una remuneración de 165.234,44 euros y que en 2011, en una situación ya definida por la empresa demandada de grave crisis económica, sus emolumentos subieron a 310.025,41 euros.

La comunicación de la extinción de los contratos a los trabajadores se produjo el 5 de febrero mediante un extenso escrito que reproduce sustancialmente la argumentación empresarial utilizada para presentar el 4 de enero el ERE extintivo.   

d) Es muy interesante la lectura detallada de los fundamentos jurídicos de la sentencia, en los que se abordan, de forma muy bien delimitada, en primer lugar las excepciones alegadas por las codemandadas y que versan sobre falta de legitimación activa de la sección sindical, acumulación indebida de acciones, caducidad de la acción para la demanda ampliada a dos empresas, y falta de legitimación pasiva por inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales.

e) Todas las alegaciones han sido desestimadas por el TSJ, con argumentos con los que coincido. Sorprende que se alegue falta de legitimación activa cuando se trata de una sección sindical del único sindicato que tiene presencia en la empresa y que, además, ha presentado ocho candidatos en una elección para delegados de personal en una empresa de 46 trabajadores. La implantación así expuesta (que no fue cuestionada en ningún momento durante el proceso negociador por la empresa) lleva a considerar a la Sala que se cumple el requisito del art. 124.1 de la LRJS, esto es que la representación sindical que presente la demanda deberá tener “implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo”, o dicho en otros términos debe existir “conexión entre la organización que acciones y la pretensión ejercitada”. En relación con la presunta acumulación indebida de acciones, no se trata de tal sino de una incorrecta técnica procesal de la parte demandante al calificar de demanda “por conflicto colectivo” lo que es una demanda “por despido colectivo”, pero estando debidamente acreditado, más allá de este defecto formal, que el litigio versa sobre despidos la Sala concluye, con buen criterio antiformalista, que “un simple defecto formal no puede llevar aparejada una consecuencia negativa de tal índole pues, de aceptarse, se lesionaría sin duda el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales que consagra el art. 24 de la CE”.

f) Respecto a la presunta caducidad de la acción ejercida contra las dos empresas posteriormente demandadas, no puede aceptarse porque estamos en presencia de un único despido, acudiendo, además de referirse en apoyo de sus tesis a los art. 59.3 de la LET, 64.2 b) de la LRJS y 1141 del Código Civil, a su propia doctrina contenida en la sentencia de 1 de marzo de 2013 sobre el despido “uno y único” y la “única acción” contra la decisión extintiva empresarial, porque “una cosa es la caducidad de la acción, que mal puede concurrir si la demanda rectora de autos se formuló antes de agotarse el plazo previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, y es inescindible en atención a quién sea el demandado, y otra, bien dispar, la imputación de responsabilidad frente a los efectos legales del despido, al estar facultada la parte actora para traer al proceso a cuantas personas considere que puedan tener responsabilidad frente a ellos, cualquiera que sea su naturaleza u origen”. Por último, la cuestión sobre la existencia del grupo de empresas se trata de un asunto que debe resolverse ineludiblemente al examinar toda la situación empresarial cuando se ha alegado, como es justamente en el caso enjuiciado, su existencia, y poder después concluir con su existencia o no, y las responsabilidades que en su caso se deriven. No obstante, la Sala aprovecha ya este trámite formal parta avanzar una conclusión jurídica (¿es el lugar correcto para ello?) al afirmar que “en cualquier caso, como luego se verá, la existencia del grupo a efectos laborales es evidente”.

g) Una vez rechazadas las excepciones alegadas, la Sala pasa al examen del cumplimiento de los requisitos formales por la parte empresarial y se detiene en primer lugar en los requisitos que debe reunir la comunicación empresarial de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3 del RD 1483/2012, concluyendo, a partir de los hechos probados, que “ninguno de ellos se ha cumplido debidamente”. La Sala se pregunta a sí misma si el hecho de que el despido afecte a la totalidad de la plantilla podría llevar a una “flexibilización” o menor concreción, y parece dejar una puerta abierta para otros supuestos que le puedan llegar, pero no lo acepta en este caso concreto en el que concurren “numerosas y graves irregularidades” que llevan a una degradación de “las exigencias legales y la determinación de los umbrales que la misma establece”. Es decir, la Sala coloca el listón de la interpretación más flexible o abierta de la norma en punto a los requisitos procedimentales a respetar a una actuación correcta por parte empresarial (de “rigor y corrección” habla la sentencia), pero no puede aceptar el incumplimiento de reglas formales cuya dicción legal es “clara” y cuya exigencia “es sencillo y de fácil cumplimiento por el empleador”, cuando se ha apreciado en todo el conflicto, y la Sala ya apunta que ha existido, “un mal hacer empresarial”. Apunto ahora incidentalmente que sobre la noción de la flexibilidad en la interpretación de la normativa que regula las obligaciones formales empresariales también se ha pronunciado recientemente la AN en su sentencia de 8 de julio citada al inicio de esta entrada, una sentencia que requiere también por su interés y sus “luces y sombras” de un comentario específico.   

La Sala concluye, en segundo término, que tampoco se ha presentado la documentación económica legalmente requerida por el art. 4 del RD 1483/2012 para acreditar la existencia de la causa económica alegada, ya que difícilmente puede considerarse que la acredite la memoria económica que, en sólo tres páginas, “reproduce el contenido de la comunicación”, así como también la no presentación de las cuentas de 2012 en su versión provisional y debidamente firmadas. La parte empresarial aportó otra documentación adicional, mencionada con detalle en el número 2 del fundamento jurídico segundo (ej.: copias de las declaraciones del IVA), pero aquí la Sala, con acertado criterio a mi parecer, mantiene la obligación de ajustarse, como mínimo, a lo dispuesto en la normativa vigente.

h) Sobre el período de consultas, que se está convirtiendo en numerosas sentencias en uno de los ejes centrales del litigio a la hora de la resolución por parte del Tribunal, la Sala procede en primer lugar a un estudio normativo y judicial, desde la afirmación previa y acertada de que “No puede haber verdadero período de consultas cuando no se ha proporcionado toda la información a la representación de los trabajadores desde su inicio, concretamente la documentación que señalan los arts. 3, 4, y 5 para cada uno de sus supuestos. Y ello es así porque de esta forma lo establece el art. 7 del RD 1483/12 al señalar que los representantes deben disponer de aquella documentación a los efectos de negociar la posible consecución de un acuerdo”. Si esa es la finalidad, parece lógico y correcto que la Sala concluya que no se ha cumplido en el caso concreto, en cuanto que no se presentó toda la documentación, la empresa sólo insistió en que cesara el ejercicio del derecho de huelga y cómo aplazar el pago de la indemnización legal, y el no acuerdo se produce después de los graves insultos pronunciados por el administrador único, y liquidador de las tres empresas, hacía los trabajadores, de una manera que la Sala califica de “grave e ignominiosa”, considerando como tal el hecho de que les llamara “escoria, mierdas, etc., al mismo tiempo que tampoco considera correcta que el empresario “vociferaba que se iba a encargar de que no les den trabajo en ninguna empresa de Madrid, por la simple circunstancia de ejercitar su derecho a la huelga anunciada el día antes de la decisión de despido colectivo”.

i) Pasa a continuación la Sala al examen de la acreditación de la causa económica alegada para presentar el ERE, y parece que lo desea hacer para poner de manifiesto aquello que califica de “una serie de cuestiones relevantes” que fortalezcan jurídicamente su resolución, aún cuando afirma previamente de forma clara e indubitada que todas las irregularidades ya analizadas, todas probadas, justifican “sin necesidad de mayores argumentaciones” la nulidad del despido colectivo al amparo de lo dispuesto en el art. 124.11 de la LRJS.

Me interesa destacar, de la cuidada argumentación de la Sala, y me imagino que ese es, como mínimo, uno de los motivos por los que ha entrado, sin necesidad, en el examen de la causa alegada, que los datos económicos facilitados no demuestran la “persistente y notable caída del nivel de ingresos ordinarios o ventas, con la correspondiente falta de liquidez en la tesorería de la empresa”, y el hecho de que se haya reducido un 10 % de la cifra de negocios de 2011 con respecto a 2010 (recuérdese que no se aportaron la cuentas provisionales de 2012) no parece tan grave para extinguir los contratos de todos los trabajadores de la empresa si se repara en que durante esos dos años la empresa ha acreditado “un fondo de maniobra o capital circulante positivo”, y en especial si se tiene en cuenta el dato de que los incrementos de gastos de la empresa coinciden en el tiempo con “la desorbitada subida salarial del administrador” antes indicada, y la compra de dos vehículos de lujo por parte de la empresa, datos que ponen de manifiesto la contradicción de la (mal llamada) memoria económica cuando se alude al “recortes de gastos generalizado”. No hay, en definitiva, una “imposibilidad de cumplir con el fin social”, motivo alegado para proceder a la liquidación de las tres empresas, sino una causa irreal en cuanto que coincide una alegación de pérdidas con el hecho de que, en el mismo año, “el  liquidador como hemos dicho se dobla el sueldo y procede la sociedad a la compra de los vehículos de lujo antes indicados”.

j) Parece que la Sala no quiere dejar ningún cabo suelto en su exposición, muy probablemente ante la hipótesis de presentación de recurso de casación contra su sentencia (que desconozco si se ha producido) y pasa a continuación a dar debida respuesta, en términos de cuestión jurídica de fondo y no de mera formalidad, a la alegación por la demandada de la inexistencia de un grupo de empresas entre las tres empresas codemandadas, algo que es rotundamente rechazado a partir de los hechos probados, en los que destaca la dirección y control de todas ellas por un único administrador y la prestación de servicios de forma indistinta e indiferenciadas por los trabajadores para ellas. Si existe un grupo de empresas a efectos laborales o patológico, consecuencia de que ha quedado debidamente acreditado para la Sala que hay “el funcionamiento unitario, la prestación de trabajo simultánea, común o sucesiva, la confusión de plantillas con una apariencia externa de unidad y la creación de empresas instrumentales de otras”, remitiéndose a la sentencia del TS de 20 de marzo de 2003, la consecuencia obligada es la existencia de una nueva causa de nulidad por no haberse presentado en el período de consultas todos los datos económicos del grupo.

k) Finalmente, la Sala pasa a pronunciarse sobre la posible vulneración de derechos fundamentales por la actuación del administrador único de las tres empresas codemandadas contra los representantes de los trabajadores, en los que se incluye al delegado sindical del sindicato CGT, destacando en relación con esta cuestión que  “no puede dejarse de pasar de alto una serie de elementos especialmente relevantes que se han apreciado en el presente supuesto”. Recomiendo con detalle la lectura del fundamento jurídico quinto, en el que la Sala parte de los hechos probados y que he transcrito literalmente con anterioridad para concluir que estamos en presencia de un comportamiento que vulnera la garantía de indemnidad de los trabajadores en cuanto que se produce un perjuicio para los mismo que guarda relación causal con la actuación empresarial, vulneración que se produce, recuerda la Sala con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, aún cuando no hubiera habido intencionalidad lesiva, dato que por otra parte sería bastante difícil argumentar que se produce en este litigio ya que se han constatado indicios sólidos y no destruidos mediante prueba en contrario de que la decisión empresarial del despido se adoptó como represalia al ejercicio por los trabajadores del ejercicio del derecho fundamental de huelga en defensa de sus derechos laborales (señaladamente el de percibo de la prestación económica por el trabajo realizado).

Una cuestión de especial interés, y sobre la que Sala se pronuncia debidamente, es la no presencia del Ministerio Fiscal en este proceso en el que ha quedado probada la vulneración de un derecho fundamental, siendo así que en la demanda se alegaba la vulneración del derecho pero no se llamaba a juicio al Ministerio Fiscal. La Sala, de forma muy prudente y ponderada, valora, en un examen de conjunto de todos los avatares del litigio, en el que se produjo una suspensión  y en el que las partes en ningún momento hicieron “salvedad o protesta alguna” respecto a esta cuestión, y tomando en consideración el trámite preferente que se otorga por la LRJS a este proceso llega a la conclusión de que “no encuentra motivo alguno para anular las actuaciones ni, desde luego, para dejar de proteger el derecho fundamental que estima violado”, dado que no se ha producido ninguna denuncia ni indefensión, trayendo en apoyo de su tesis las Sentencias del TS de 29 de junio de 2001 y de 19 de abril de 2005, ampliamente reproducidas en el texto, de las que me quedo, por su especial interés con  las manifestaciones de que “no se alcanza a comprender como pudo causar indefensión a la empresa la falta de una garantía que la ley establece, sin duda, en beneficio del trabajador”, y la de que “Si la indefensión consiste en la privación o limitación injustificada y relevante de las facultades de alegación y prueba que causa o puede causar grave perjuicio a quien la alega, resulta evidente que la falta de citación del Fiscal como parte --que no su ausencia en el acto del juicio, puesto que la asistencia que es potestativa para él-- no pudo causar ninguna indefensión a las empresas recurrentes, que mantuvieron íntegras en todo momento las posibilidades y garantías necesarias para alegar y probar cuanto estimaron necesario para su mejor defensa o resistencia”.

Constatada la inexistencia de indefensión para las demandadas, y probada la vulneración de un derecho fundamental, la Sala considera que estamos en presencia de una actuación que debe declararse radicalmente nula, con reposición de los trabajadores a su situación jurídica anterior y al abono de los salarios adeudados por las empresas codemandadas en responsabilidad solidaria, condenando igualmente a la persona física codemandada “a estar y pasar por las anteriores declaraciones en su condición de liquidador de las sociedades”. No obstante, y siendo consciente la Sala de que los puestos de trabajo pueden haber dejado de existir, remite al juzgado de lo social ante el que se tramiten las demandas individuales de ejecución de sentencia (no aceptando la tesis de la ejecución por parte del propio TSJ) para que determine si es posible la readmisión, y en tal caso el debido cumplimiento de la sentencia, y en caso contrario la indemnización que deba percibir por extinción contractual, acudiendo a la doctrina del TC, datada de 1983 y reiterada con posterioridad de que “«tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de la identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena sea sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación”. Al tratarse de la violación de un derecho fundamental, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 183.3 de la LRJS, corresponderá a cada demandante, y así se lo recuerda la Sala, solicitar la reparación completa del derecho,  “incluida si a su derecho conviniere la indemnización adicional que, ofrecidas las pertinentes bases de cálculo, consideren procedente al ser perfectamente compatible la misma con otro tipo de indemnizaciones”.

Buena lectura de las sentencias.