Más sobre expedientes de regulación de empleo. Las cuestiones más destacadas de las sentencias dictadas por la AN y los TSJ (mayo de 2012 a enero de 2013), y notas sobre tres sentencias del TSJ de Asturias (I).

1. Ha sido una semana intensa de evaluación de las pruebas de mis alumnos y alumnas de las distintas licenciaturas y grados en los que imparto docencia en la Universidad Autónoma de Barcelona, con resultados muy diversos y que me llevan a pensar en la importancia de efectuar, junto con todo el profesorado, un análisis sereno de cómo se está aplicando el “modelo Bolonia” en una etapa de fuertes recortes en las universidades, y cómo puede combinarse la enseñanza de los marcos generales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social con el acercamiento a los problemas prácticos de unas disciplinas que tienen de todo menos de teóricas. Sin duda puede contribuir a este reflexión una interesante aportación doctrinal del profesor Wilfredo Sanguinetti, Catedrático de DTSS de la Universidad de Salamanca, que aborda deforma sugerente “El desafío de enseñar Derecho del Trabajoen el marco del espacio europeo de educación superior”, una enseñanza en la que el profesorado debe actuar “como profesionales del Derecho serios y eficientes, conscientes de su rol social y de la trascendencia que tiene su actividad para la vigencia real y efectiva de los valores democráticos y constitucionales dentro de nuestra sociedad..”, y en la que se ha de conseguir implicar a los estudiantes “en actividades con sentido, basadas en la recreación de situaciones y contextos reales”.

2. Hecha esta reflexión introductoria, consecuencia en gran medida del cansancio acumulado con las evaluaciones (exámenes, correcciones…), entro en el contenido de la nueva entrada, que no es otro que continuar aportando algunas ideas y reflexiones, además de comentarios, sobre las aportaciones judiciales en materia de expedientes de regulación de empleo. Dejo para una entrada posterior, por su especial interés, el examen de un importante documento administrativo, cual es el Criterio técnico 1/2013 de 26 de enero, dictado por la Directora general de la Inspecció de Treball de Cataluña, y dirigido a los subdirectores generales y jefes territoriales de la Inspección de Trabajo, “sobre el contenido de la Inspección de Trabajo en los expedientes de regulación de empleo”, al objeto de comprobar sus semejanzas y sus diferencias (ya les adelanto que hay varias, e importantes, de las segundas) con el CriterioOperativo 92/2012 emitido el 28 de noviembre por el Director general, autoridadcentral de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.   

Aunque ya he dicho en otras ocasiones que cada vez será más difícil, por su número creciente, hacer el seguimiento de la doctrina judicial en materia de ERES (a la espera de cómo se pronuncie el Tribunal Supremo), sí me parece interesante mantener el seguimiento al menos hasta la celebración de las próximas, y muy interesantes, XXIV Jornadas de Derecho Social, organizadas por la AsociaciónCatalana de Iuslaboralistas, dedicadas a “La flexibilidad interna y los despidos colectivos en el sector público y privado, que se celebrarán los días 21 y 22 de febrero en Barcelona, ya que estoy seguro de que en dichas Jornadas las aportaciones de los ponentes incorporarán nuevas y sugerentes reflexiones sobre la temática de los ERES.

También quiero hacer referencia aquí a una interesante sentencia del juzgado de lo social número 3 de Pamplona, de 2 de octubre, que he consultado en la base de datos de WestLaw, en la que el juzgador efectúa un excelente análisis teórico de la reforma laboral y en concreto de la posible desaparición del control judicial de la razonabilidad de la decisión empresarial, desaparición que parece que predica tanto el texto articulado como la exposición de motivos de la Ley 3/2012, razonando con contudencia jurídica que dicha conclusión “no puede mantenerse sin desconocer la esencia de la función jurisdiccional, los principios generales del derecho y, especialmente, las exigencias que derivan de la Constitución Española.. y de los convenios internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y que, por ello, vinculan con más fuerza al Juez Social que la mera referencia en una exposición de motivos al alcance del control jurisdiccional”, afirmando más adelante que “si se pretendiese por el legislador excluir el juicio de razonabilidad del control jurisdiccional de los despidos colectivos se atentaría contra la esencia de la función jurisdiccional y se desconocería el valor superior del ordenamiento jurídico de la justicia”, y concluyendo que “no parece que el control judicial en esta materia (ERE) se haya eliminado con la reforma laboral del RD ley 3/2012… ni con la posterior Ley 3/2012, a pesar de las precipitadas opiniones que se han vertido en sentido contrario, que no alcanzan a comprender que nuestro sistema constitucional – y los derechos que reconoce – no permiten cercenar el ámbito de actuación de la potestad jurisdiccional cuando están en juego derechos fundamentales y valores constitucionales que se integran en el Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE)”.  

3. Dije en una entrada anterior que los miembros de la judicatura habían hecho ya interesantes aportaciones de carácter doctrinal sobre las resoluciones judiciales dictadas, con cita de dos artículos de los magistrados Ricardo Bodas y Sara Pose. Sería injusto, además de incorrecto doctrinalmente, no efectuar una referencia a otra muy interesante aportación de la que tuve conocimiento poco después, que versa sobre “El nuevo Reglamento de los Despidos Colectivos”, elaborada por la magistrada de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y profesora de la Universidad Rey Juan Carlos , Carolina San Martín, en la que estudia el RealDecreto 1483/2012.

Carolina San Martín combina un riguroso bagaje doctrinal con una ya acreditada actividad práctica, y de ahí que algunas de sus consideraciones sobre la nueva normativa sean de especial interés; un RD que era esperado, dice, “ansiosamente”, ya que se trata de “un elemento más, importantísimo, en el engranaje normativo que el legislador actual propone para articular la flexibilidad interna y externa en las relaciones laborales”. Son sugerentes sus aportaciones, y sus dudas, sobre cuáles son los trimestres que deben computarse a efectos de la acreditación de pérdidas; la obligación empresarial de “sustanciar una fase previa” para determinar quién representará a los trabajadores, ya que el empresario “debe suministrar a la autoridad laboral ya en el momento inicial la designación de la comisión negociadora”; la representación de los trabajadores (afirmando con contundencia que “uno de los problemas más graves que presenta el Reglamento, por la inseguridad jurídica que genera, es el que tiene que ver con la interlocución del empresario en el período de consultas”); las críticas fundadas a la aceptación por el RD 1483/2012 de la negociación por centros de trabajo, manteniendo la regulación del RD 801/2011, “sin cuestionarse su viabilidad, a pesar de que diversos pronunciamientos habían declarado su carácter ultra vires”; los problemas jurídicos que pueden suscitarse si no llega a nombrarse una comisión ad hoc, cuando fuere necesario, para el período de consultas del ERE, pues aun cuando dicha hipótesis parece posible con el RD 1483/2012 la autora sostiene con rotundidad que “lo que está claro es que la Directiva 98/59 no admite un despido colectivo sin negociación colectiva, de modo que por mucho que la falta de designación de la comisión ad hoc no paralice formalmente el período de consultas, lo imposibilita de facto, impidiendo la continuación del procedimiento”.

Muy interesante es la reflexión/afirmación de la autora sobre el contenido mínimo del período de consultas del artículo 7.1 del RD, poniendo de relieve que si bien la norma, en correcto desarrollo formal del artículo 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores tras la reforma operada por los RDL 3/2012 y la Ley 3/2012, suprime las referencias a las causas motivadoras, ello no impide que puedan traerse a la negociación durante el período de consultas, siendo inadmisible, según la magistrada, “un período de consultas en el que no se aborden las causas justificativas alegadas por la empresa, siquiera sea para refrendarlas, puesto que el legislador exige al empresario que acredite su concurrencia y así lo documente ante los representantes de los trabajadores”.

En fin, Carolina San Martín critica con acierto a mi entender determinadas obligaciones empresariales formales que fija la normativa y que parecen más propias de un procedimiento administrativo que no de una libre decisión empresarial controlada, eso sí, en sede judicial, al mismo tiempo que destaca la importancia del informe de la ITSS ya que “desaparecida la autorización administrativa, está adquiriendo una importancia capital para el control judicial de los despidos colectivos…”. Muy interesante es también su reflexión sobre el cómputo del período de treinta días desde la apertura del período de consultas para proceder a la extinción individual de contratos por parte empresarial,  que hay que poner en relación con el período de quince días de preaviso que fija el art. 53.1 de la LET para los despidos objetivos, de tal forma que aquel plazo de treinta días podrá aplicarse “siempre que también hayan transcurrido quince días desde la efectiva notificación individual al trabajador afectado”.

4. Hace poco más de una semana compartí reunión de trabajo, debate y discusión, con los abogados de la Confederación Intersindical Galega en la preciosa ciudad de Santiago de Compostela, justamente sobre la nueva regulación de los ERES. De la lectura de 37 sentencias dictadas por la AN y los TSJ, más una del TS de especial interés por su afectación a los ERES pero que no aborda la reforma, extraje una serie de puntos que sugerí para nuestro debate y que prometí a las personas asistentes recogerlos en una entrada del blog.

De forma no muy ordenada paso a reseñarlos, remitiendo para una lectura mucho más ordenada de las principales materias abordadas por los tribunales al artículo de la magistrada Sara Pose “Análisis de la doctrina judicial sobre despidoscolectivos”, en el que enumera hasta un total de quince. Ya efectué una amplia referencia a dicho artículo en una entrada anterior, pero una lectura más pausada me aconseja destacar ahora algunas manifestaciones adicionales que la autora extrae de la doctrina judicial o bien realiza personalmente: que la  generalidad e inconcreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el ERE “es un incumplimiento determinante de nulidad de la decisión empresarial”; que la doctrina del TSJ de Galicia sobre no aplicación de la normativa reglamentaria de 2011/2012 por ser contraria al artículo 51 de la LET “ha perdido toda vigencia” desde la entrada en vigor del RD 1483/2012 ya que “no cabe duda de que el órgano judicial también debe controlar si se han respetado o no los requisitos en orden a la documentación a aportar, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Inspección de Trabajo”; en fin, que el nuevo Reglamento no ha tenido en consideración la doctrina judicial sobre la negociación por empresa y no por centros de trabajo, “en abierta contradicción” con aquella.

Mi análisis versó, además de la sentencia referenciada del TS, sobre 4 sentencias del TSJ de Cataluña, 9 del TSJ de Madrid, 5 del TSJ de Galicia, 2 del TSJ de Castilla y León, 1 del TSJ de Extremadura, 1 del TSJ de las Islas Canarias, 1 del TSJ de Cantabria, 3 del TSJ del País Vasco, 1 del TSJ de Andalucía, 1 del TSJ de Murcia, y 8 de la AN. Por cierto, en un nuevo repaso a la base de datos del CENDOJ he encontrado tres sentencias interesantes del TSJ de Asturias que merecerán mi atención más adelante, así como también una sentencia dictada por el TSJ de Cataluña de 19 de diciembre y de la que he tenido conocimiento (en sus fundamentos de Derecho) a través de la revista Jurisdicción Social deJueces para la Democracia del mes de enero, que espero analizar próximamente.