Más sobre expedientes de regulación de empleo. Las cuestiones más destacadas de las sentencias dictadas por la AN y los TSJ (mayo de 2012 a enero de 2013), y notas sobre tres sentencias del TSJ de Asturias (y II).

-- ¿Qué documentación se ha de presentar? Los múltiples problemas jurídicos que se han planteado para las empresas por aportar documentación incompleta.

-- La existencia, y su importancia, de un grupo de empresas de carácter laboral. Su diferenciación con respecto al grupo de empresas mercantil.

-- Las consecuencias de la falta de negociación durante el período de consultas y la obligación de negociar de buena fe. El “cambio de cultura y cambio de modelo” de la reforma laboral que obliga a un proceso más intenso de negociación antes de la adopción de la decisión empresarial. La posible actuación en fraude de ley por parte empresarial y la necesaria acreditación de la misma.

-- Sobre la justificación de la causa, su relación con los puestos de trabajo a extinguir, y la proporcionalidad y funcionalidad de la medida adoptada para conseguir el objetivo perseguido. La aplicación “literal” de la reforma o su incardinación en el marco jurídico general, con inclusión de los derechos reconocidos en la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional.

-- La necesaria y obligada negociación en el ámbito de toda la empresa y no por centros de trabajo. Las discrepancias entre la doctrina de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y el RD 1483/2012.

-- El grado e intensidad de la aplicación por la AN y los distintos TSJ de la normativa internacional y europea que versa sobre los despidos en generales y los colectivos en particular, más exactamente el Convenio número 158 de la OIT y la Directiva de la UE de 1998.

-- El valor jurídico de los pactos de empresa vigentes en el momento en que se presenta un ERE que altera sus contenidos. Sobre el valor normativo de tales pactos y la imposibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stántibus.

-- Cuál es el concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida a efectos de aplicación de un ERE en el sector público, y cómo el RD 1483/2012 ha desarrollado la Ley 3/2012. ¿Desarrollo conforme a derecho o ultra vires?

-- Los criterios de selección de los trabajadores afectados. La necesidad de concreción y de relación con los puestos de trabajos que se proponen extinguir.

--Los efectos sobre la validez de la decisión empresarial del incumplimiento del plazo mínimo de treinta días fijado en la normativa para proceder a la comunicación individual de la extinción desde el inicio del período de consultas.  

-- El cómputo de todas las extinciones no inherentes a la persona del trabajador para fijar los umbrales para tener que presentar o no un ERE. La doctrina amplia del TS al respecto.

-- La incidencia de la declaración del concurso sobre los ERES, según que se hubiera iniciado o se produzca después de dicha declaración. La competencia del orden social y del orden mercantil.

-- El valor e importancia jurídica del informe que emite la ITSS tras la decisión empresarial y a efectos de la posible impugnación en sede judicial. La importancia que está adquiriendo en las resoluciones judiciales. Cuál puede ser su contenido.

-- Las dudas planteadas sobre la composición de la comisión negociadora en el período de consultas y sobre los sujetos legitimados para negociar en representación de los trabajadores. Cuándo debe procederse a la elección de una comisión ad hoc. Cómo se adoptan los acuerdos.

-- El reconocimiento judicial de que un grupo de empresas inste un ERE aun cuando no haya manifestación expresa al respecto ni en la Ley 3/2012 ni en el RD 1483/2012, por entender que puede ser una medida garantista para proteger los derechos de todos los trabajadores.

-- La nulidad de la decisión empresarial cuando quede acreditada la existencia de vulneración de derechos fundamentales, más concretamente el de libertad sindical.

-- Sobre la importancia de los actos propios y de las manifestaciones recogidas en las actas de los reuniones celebradas en el período de consultas a los efectos de las resoluciones judiciales.

-- Qué debe entenderse por notificación de los despidos a los representantes de los trabajadores tras la finalización del período de consultas. El debate judicial sobre la necesidad de una comunicación concreta en tal sentido o la validez del acta de la última reunión a los efectos del conocimiento por la parte trabajadora.

--La importancia que puede adquirir la “autodemanda” empresarial regulada en el artículo 124 de la LRJS para evitar demandas individuales de los trabajadores si sus representantes no han impugnado la decisión empresarial o bien no se ha presentado demanda de oficio por la autoridad administrativa laboral.

-- El impacto de la normativa no laboral sobre las extinciones contractuales en el sector público. Las reglas sobre estabilidad presupuestaria.

--La vulneración del marco normativo por la negociación con los trabajadores afectados al margen de la representación formal de la parte trabajadora.

-- Cómo deben computarse los plazos para la interposición de la demanda por la autoridad administrativa laboral en un procedimiento de oficio. La combinación de los artículos 124 y 148 de la LRJS y el inicio del plazo desde la petición del SPEE de interposición de la demanda por un acuerdo o decisión empresarial viciada jurídicamente.

-- La validez de los acuerdos durante el período de consultas que afectan a derechos individuales de los trabajadores afectados por la extinción, y más concretamente sobre el pago diferido de la indemnización. La posibilidad de debatir en sede de impugnación individual los contenidos del ERE, con efectos sólo para el trabajador demandante.

5. Decía antes que había algunas sentencias del TSJ de Asturias que deben merecer nuestra atención. En concreto, se trata de dos dictadas el 23 de noviembre y una tercera del día 30 del mismo mes, todas ellas resolviendo recursos de suplicación.

A) La primera versa sobre el despido objetivo de un trabajador afectado por la presentación de un ERE, con comunicación del despido y explicación detallada de las razones económicas que lo han justificado a juicio de la empresa, y se plantea, al igual que en la sentencia del TSJ de Castilla y León de 23 de enero, que motivó un comentario monográfico por mi arte en una entrada anterior, si en un despido individual se puede debatir sobre la fundamentación del ERE. La sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró la procedencia de la extinción, y en el recurso se insiste en el no respeto por parte de la empresa de requisitos formales y de fondo en la tramitación del ERE, y señaladamente por lo que ahora me interesa los criterios de selección de los trabajadores afectados.

La Sala remite a  su sentencia de 30 de octubre para aceptar la validez de la documentación presentada por la empresa, pero no la de los criterios de selección, ya que el trabajador aportó indicios de discriminación, en concreto haber demandado con anterioridad a la empresa, que está no logró desvirtuar, ya que la Sala considera que la empresa no acredita en autos qué criterios ha seguido, afirmando que “ha resultado desconocida en el proceso la verdadera voluntad empresarial en cuanto al método de elección del personal afectado por la medida extintiva”.

Particularmente interesante me resulta esta argumentación de la Sala: “La resolución de instancia, a la hora de justificar el despido, argumenta sobre la base de la libre designación que ampara a la empresa, pero ello no implica que la libre designación no pueda ser, por sí misma, discriminatoria, pues esta libertad de criterio no puede dar acogida a un resultado vulnerador de derechos fundamentales. En la presente litis, la apariencia de opción por un criterio neutro, como es la libre elección de los trabajadores que pierden su empleo, entre los que se enmarca el despido del actor, en virtud de una causa económica y de producción afectante a la plantilla, conduce a aquel resultado prohibido por el ordenamiento, a falta de la acreditación de otra razonable, necesaria y adecuada, acorde al derecho fundamental que es objeto de protección, con criterios objetivos, no relacionados con la garantía de indemnidad del trabajador despedido”. Por consiguiente, al haberse actuado de forma discriminatoria, la sentencia declara la nulidad del despido y la readmisión del trabajador.

B) La segundasentencia merece atención por plantearse un problema sobre el período de consultas en un ERE que debe practicarse cuando se trata de una empresa concursada que presenta un ERE de extinción de contratos. En el fundamento de derecho cuarto se constata que el período de consultas entre la administración concursal y la representación de los trabajadores finaliza sin acuerdo, y al solicitarle el juzgado que aporte las actas del período de consultas (ex art. 51.2 LET) responde remitiendo a una reunión con la totalidad de los trabajadores en la que manifestaron su desacuerdo con la propuesta de ERE, “e insiste en que finalizó el período de consultas sin acuerdo entre las partes”. Ante la claridad de la situación, la Sala estima el recurso contra el auto del juzgado mercantil dado que “tal como alegan los trabajadores no ha habido aquí período de consultas, por lo que se impone acoger su recurso sin necesidad de examinar los restantes motivos del mismo”, declarando la nulidad de la decisión extintiva de la empresa, “sin perjuicio de lo que pueda decidirse en las demandas individuales que las personas trabajadoras concretamente afectadas por el despido colectivo hayan interpuesto ya o tengan intención de hacerlo…”.

C) La tercerasentencia, de 30 de noviembre, tiene como punto de especial interés la discusión sobre los efectos del impago de la indemnización en un despido objetivo, una vez autorizado el ERE por la autoridad laboral (la autorización  se produce el 2 de diciembre de 2011, es decir al amparo de la normativa anterior a la reforma laboral, mientras que el despido objetivo se produce el 3 de abril de 2012). En el caso analizado no hubo acuerdo con la representación de los trabajadores ya que, aunque la parte trabajadora reconocía la difícil situación económica de la empresa, esta “carecía de la liquidez/tesorería para hacer frente al pago de las indemnizaciones que el despido colectivo comportaba para los afectados”. Igualmente es objeto de atención, y nuevamente la relación entre el despido individual y el despido colectivo se manifiesta muy estrechamente, la justificación del despido que debe exponer la empresa en la carta cuando ya se ha producido un ERE. En el caso analizado el contenido del escrito era el siguiente:  “De conformidad con lo establecido en el art. 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores le comunicamos que, procedemos a la extinción de su contrato con efectos del día de hoy 3 de abril de 2012, en base a lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en concreto, con causa en el EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO NÚMERO NUM001 , cuyo inicio de periodo de consultas fue anunciado a la autoridad laboral, con fecha 29 de febrero de 2012, y del que es plenamente conocedor”.

Con buen criterio a mi parecer, la Sala encuentra dos defectos insalvables en el escrito empresarial y que llevarán a estimar el recurso del trabajador afectado y la consiguiente declaración de improcedencia de la decisión empresarial. En primer lugar, porque la carta omite “la aportación de datos específicos e imprescindibles para que el accionante, afectado por tal decisión y disconforme con ella, pueda impugnar de un modo consistente la misma en ejercicio de la acción que contempla el artículo 124.11 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Tal inconcreción le coloca en una situación de indefensión que le impide articular una defensa coherente de su posición en este litigio, en el que se cuestiona y analiza la existencia, suficiencia y adecuación de unas motivaciones en las que se pretende apoyar la extinción de su contrato de trabajo”. La Sala entiende que la referencia genérica al ERE contenida en el escrito empresarial es “a todas luces insuficientes”, y tampoco acepta que los requisitos formales obligatorios según dispone el artículo 53 de la LET puedan ser omitidos con el argumento de que el trabajador “tenía conocimiento de las causas económicas y productivas concurrentes al haber recibido en las asambleas la información que sus representantes le trasladaban sobre el contenido de las negociaciones y sus resultados”. Y en segundo término, porque la empresa no abonó la indemnización a la que legalmente estaba obligada sin que hubiera una argumentación que lo justificara, exponiendo con claridad la sentencia que, dada la difícil situación económica de la empresa, “podría esta haber eludido (el pago) simplemente haciéndolo constar en la comunicación escrita, posibilidad expresamente permitida por el art. 53 de la LET”.

   

Buena lectura de las sentencias.