Examen de los contenidos laborales del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (I).

1. El Boletín Oficial del Estado publicó el sábado 23 de febrero el RDL 4/2013, aprobado el día anterior por el Consejo de Ministros, es decir el número 34 desde que el Partido Popular accedió al gobierno tras las elecciones legislativas del 20 de noviembre de 2011. Puede consultarse una presentación power point de las líneasprincipales de la medida en la referencia oficial de dicho Consejo. El texto entró en vigor al día siguiente de su publicación, o lo que es lo mismo tiene una corta vida de dos días.

En este mismo Consejo también se aprobó otro RDL, igualmente publicado en el BOE del sábado, el número 3/2013 “por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbitode la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita”, en cuyo preámbulo se explica que “La aplicación de la ley (10/2012, de 20 de noviembre), sin embargo, ha puesto de manifiesto que pese a que las tasas, en abstracto y por sí mismas, no se consideran lesivas de derecho alguno, podrían llegar a darse casos concretos e individualizados en los que la cuantía fijada en la tasa resultara excesiva. Consecuentemente, aun partiendo de la legitimidad de la vigente configuración de la tasa, es necesario arbitrar los mecanismos que eviten que, ni siquiera con carácter residual, la cuantía de las tasas pueda generar efectos indeseados”. De esta norma, de mucha importancia para todo el ámbito jurídico, sólo deseo destacar ahora que no se ha producido ninguna modificación en lo relativo a las tasas a abonar para la interposición de recursos de suplicación y casación en el ámbito laboral.

Circunstancias familiares muy agradables hicieron que no pudiera dedicar el fin de semana a la explicación de la norma, y que sólo realizara una primera lectura del texto y pusiera por escrito las primeras impresiones en mi twitter, y algunas de estas impresiones también fueron recogidas en un artículo periodístico publicado eldomingo en El País. En el momento de redactar esta entrada ya disponemos de tres aportaciones laborales: un comentario general del profesor Mikel Urruti, una reflexión muy crítica de la profesora Adoración Guamán y del Inspector deTrabajo Hector Illueca, y un más matizado análisis, con examen de los pros y contras de la norma, a cargo del profesor Jaime Cabeza. Todos los artículos son muy interesantes y recomiendo su lectura a todas las personas interesadas. Igualmente, hay una excelente aportación sobre los contenidos mercantiles del RDL en el blog del buen amigo y compañero de la UAB, profesor de Derecho Mercantil, Carles Górriz.

2.La norma puede calificarse de RDL “ómbibus”, ya que no sólo incluye medidas de contenido laboral (título I y algunas, e importantes, disposiciones adicionales, transitorias y finales), sino también de fomento de la financiación empresarial (título II), de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales y Comunidades Autónomas, y de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (título III), de medidas en el sector ferroviario (título IV), y de medidas en el sector de hidrocarburos (título V). Creo que estamos en presencia de una ley de acompañamiento encubierta, una norma cuya constitucionalidad fue rechazada ya hace muchos años por el Tribunal Constitucional pero que ahora parece recuperarse bajo otra cobertura jurídica y justificada por la “extraordinaria y urgente necesidad” que requiere constitucionalmente todo RDL. Espero que los expertos constitucionalistas se pronuncien sobre esta nueva técnica jurídica.

El contenido laboral ya fue anunciado parcialmente por el Presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, durante el discurso sobre el estado de la Nación el miércoles 20 de febrero, aunque les puedo asegurar que algunas de las medidas que más revuelo van a provocar, al menos a mi parecer, no estaban recogidas en la parte del discurso que, supongo, le prepararon sus asesores de La Moncloa y del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pocos días antes, el 14 de febrero, un primer anuncio de algunas de las medidas se recogió en un comunicado conjuntodel MEySS, CC.OO y UGT, CEOE y CEPYME, con el título “La estrategia de emprendimiento y empleo joven contará con 100 medidas para combatir el desempleo entre los jóvenes”, aunque poco después, con ocasión de la aprobación de la norma, los sindicatos criticaron duramente al gobierno, manifestando que “aprueba un RDL que incluye medidas no consultadas ni discutidas con los interlocutores sociales, como una bonificación a la cuota empresarial por la contratación de jóvenes a través de empresas de inserción o la posibilidad de que las Empresas de Trabajo puedan suscribir contratos de formación, lo que supone una modificación de la regulación propia de estas empresas y del papel que las ETTs tienen asignado en el mercado de trabajo. Expresamos nuestro más absoluto rechazo a estas medidas que contrariamente a los pretendidos objetivos de la Estrategia, implican una precarización, tanto en la inserción laboral de la juventud trabajadora, como en sus condiciones de trabajo”.

3. El preámbulo del RDL es muy extenso, ya que ha de explicar y justificar la razón de la modificación de algunas normas y la aprobación de otras nuevas en cinco ámbitos de actividad económica. A los efectos de justificación de las medidas laborales conviene leer los apartados I, II, VII y VIII.

Las referencias a la necesidad de introducir mejoras para corregir los desequilibrios de la economía española ya son recurrentes y archisabidas, aunque ya nos anuncian que estamos superando, poco a poco, el examen, aunque no conviene bajar la guardia y por ello, se nos dice, son necesarias nuevas medidas, es decir comenzar, y hay que reconocer que los redactores de las exposiciones de motivos de los RDL tienen muy buena imaginación para las grandes frases, “una segunda generación de reformas estructurales necesarias para volver a crecer y crear empleo”.

Lo malo, en muchas ocasiones, es que los preámbulos se redactan por unas personas y el contenido normativo por otras, por lo que el desajuste está servido, y el ejemplo de la reforma laboral de 2012 es un ejemplo claro y evidente, como explicó muy bien el Magistrado del Tribunal Supremo Fernando Salinas en su ponencia en las XXIV jornadas catalanas de Derecho Social, jornadas a las que ya me referí en una anterior entrada y de las que ahora sólo deseo reseñar que contribuyeron a un rico e intenso debate sobre los efectos de dicha reforma, y que al mismo tiempo, y en el plano más personal, me permitieron reencontrarme con queridos compañeros del mundo jurídico, como por ejemplo las profesoras de la Universidad Rey Juan Carlos  Pilar Charro y Carolina San Martín, y la profesora de la Universidad de Valencia Amparo Ballester.   

Se nos dice que el RDL va dirigido a prestar especial atención y ayuda a las pequeñas y medianas empresas  y a  los autónomos, y que hay que corregir, otra vez la herencia recibida (¿se acabará algún día esta referencia?) un “entorno laboral, fiscal, regulatorio y financiero que ha mermado su capacidad de adaptación a los cambios”. De ahí que todas las medidas instrumentadas en el RDL, se argumenta, van dirigidas al “apoyo a la iniciativa emprendedora, al desarrollo empresarial y a la creación de empleo”, y que buena parte de las medidas que se adoptan con carácter de urgencia van “dirigidas a desarrollar la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven”, medidas que son, según el gobierno, y recuerdo las críticas formuladas por las organizaciones sindicales, “el resultado de un proceso de diálogo y participación con los interlocutores sociales”, y están en línea con las recomendaciones de la Unión Europea en materia de empleo joven.

Es cierto que la Comisión ha presentado un conjunto de medidas sobre empleo juvenil, señaladamente la propuesta de una “garantía juvenil”, analizadas en otraentrada, y que pueden compartirse las grandes líneas, pero no estoy precisamente convencido de que las medidas del gobierno español vayan por la senda de la mejora de la calidad y profesionalidad de los jóvenes en su incorporación al mundo laboral, con las reformas introducidas en materia de descasualización del contrato eventual por necesidades de la producción, la apertura total del contrato en prácticas con independencia del momento de finalización de los estudios, o la posible concatenación de contratos temporales de formación y contratos en prácticas una vez que se haya obtenido en el primero un título formativo. Sí pueden ser interesantes, bien utilizadas, algunas medidas tendentes al fomento del autoempleo.

En su análisis crítico de la norma, A. Guamán y H. Illueca critican duramente la descausalización del primer contrato de empleo joven, afirmando que “los nuevos contratados pueden ser empleados sin restricciones por tiempo determinado, quedando así al margen de la normativa protectora de la estabilidad en el empleo, esto es, del ya mermado derecho a la protección contra el despido sin causa”. Por su parte, y en una tesis semejante, el profesor Mikel Urruti afirma que  “A pesar del diagnostico efectuado en el preámbulo  no se intuye por donde plantean cambios en esas circunstancias que caracterizan la situación laboral de los jóvenes (alta temporalidad, baja empleabilidad, inmenso desempleo, etc) las medidas que realmente se adoptan, pues repiten esos factores que dicen pretender reducir: contratos temporales o puramente marginales, dualidad laboral, segmentación por la edad,…”

El conjunto de medidas adoptadas son explicadas con detalle en el apartado II, aunque a decir verdad la argumentación que justifica el RDL en este punto es válida en cualquier momento, y cualquier norma, para el empleo juvenil, pues creo que todos coincidiremos en la importancia de poner en marcha medidas que pasen por “mejorar la empleabilidad de los jóvenes, aumentar la calidad y la estabilidad del empleo, promover la igualdad de oportunidades en el acceso al mercado laboral y fomentar el espíritu emprendedor”. Porque, recogiendo las palabras textuales del apartado VIII relativas a la justificación del RDL que es ahora objeto de comentario, ¿qué medidas de política de empleo no se justifican “en la necesidad de mejorar la eficiencia de nuestro mercado de trabajo, fomentando la creación de empresas y favoreciendo la empleabilidad y la contratación de los trabajadores”? Que hay que adoptar medidas para corregir la preocupante situación del desempleo juvenil es bien sabido, pero que siempre sea necesario hacerlo por la vía de un RDL es algo bien distinto a mi parecer. Por cierto, la norma acuña el término de “trabajadores más jóvenes” para referirse a los menores de 30 años, y en alguna medida dirigida a mujeres hasta los 35, y se me ocurre pensar como llamaremos dentro de poco tiempo a las personas que se incorporen al mercado de trabajo a partir de los 18, 19 o 20 años: ¿“post-niños”, “prejóvenes”?

Que algunas medidas puedan tener especial importancia en orden a la rapidez de su adopción puede tener sentido jurídico en estos momentos, pero desde luego la Estrategia como tal no es sujeto de un RDL, y esperemos que este se tramite como proyecto de ley para incorporar las modificaciones necesarias, y el propio preámbulo lo reconoce cuando afirma que se ha articulado “como un instrumento abierto, al que podrán sumarse todos aquellos que quieran contribuir con sus propias iniciativas a hacer frente al reto del empleo juvenil en cualquiera de sus formas, también la del emprendimiento y el autoempleo, y contará con un sello o distintivo que podrá ser utilizado en reconocimiento de su contribución”. Además, muchas de las medidas de empleo nacen con vocación de permanencia y no de temporalidad, ya que se mantendrán, según se recoge en la disposición transitoria primera, hasta que nuestra tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15 %, siendo ilusorio pensar en estos momentos que ello se va a producir en poco tiempo (y les aseguro que desearía equivocarme totalmente). Por cierto, sería conveniente que se fijara, en caso de hacerlo, un mismo porcentaje de tasa de desempleo para el mantenimiento de las medidas laborales, pues no alcanzo a ver cuál es el motivo de la referencia al 15 % en el RDL 4/2013 y la del 20 % para el mantenimiento de las medidas del Plan PREPARA en el RDL1/2013.

También sería bueno, y conveniente, que se hiciera un mínimo esfuerzo de justificación de la adopción de medidas que poco tienen que ver con la extraordinaria y urgente necesidad como es la posibilidad de formalizar contratos para la formación y el aprendizaje por las Empresas de Trabajo Temporal, pero ese esfuerzo no se realiza y sólo se deja una mención escueta del cambio en el apartado VII del preámbulo, medida que ha sido calificada de “desaguisado” por el profesor Jaime Cabeza,  crítica que fundamenta en que “no creo que la historia de las ETT en España haya sido lo suficientemente virtuosa hasta ahora como para confiarles una misión tan sensible o para pronosticar que la experiencia va a ser exitosa”.

4. Entro ya en el contenido normativo del RDL y comento aquellos contenidos que considero más relevantes. El título I lleva por título “medidas de desarrollo de la estrategia de emprendimiento y empleo joven, e incluye cuatro capítulos, el primero dedicado al “fomento del emprendimiento y el autoempleo”, el segundo a “incentivos fiscales”, el tercero a “estímulos a la contratación”, y el cuarto a “mejora de la intermediación”.

A) El artículo 1 regula la cotización a la Seguridad Social aplicable a los jóvenes trabajadores por cuenta propia (en algún supuesto, no en todos, menores de 30 años si son varones y 35 si son mujeres). Aquí encontramos la primera de las muchas modificaciones que el RDL opera en la Ley General de Seguridad Social. , en este caso concreto en la disposición adicional trigésima, ampliando las posibilidades de acogerse a las bonificaciones y reducciones en materia de Seguridad Social a “los trabajadores por cuenta propia que tengan menos de 30 años de edad y que causen alta inicial o que no hubieran estado en situación de alta en los cinco años inmediatamente anteriores, a contar desde la fecha de efectos del alta, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar”, en los términos establecidos en el nuevo apartado 2, es decir “podrán aplicarse las siguientes reducciones y bonificaciones sobre la cuota por contingencias comunes, excepto en la incapacidad temporal, resultante de aplicar a la base mínima el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, por un período máximo de 30 meses, según la siguiente escala: a) Una reducción equivalente al 80% de la cuota durante los 6 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta. b) Una reducción equivalente al 50% de la cuota durante los 6 meses siguientes al período señalado en la letra a). c) Una reducción equivalente al 30% de la cuota durante los 3 meses siguientes al período señalado en la letra b). d) Una bonificación equivalente al 30% de la cuota en los 15 meses siguientes a la finalización del período de reducción”. Y todo ello, por un periodo no superior a 30 mensualidades.

Para los trabajadores jóvenes por cuenta propia con discapacidad, y en el supuesto contemplado en el párrafo anterior, el RDL procede a modificar la disposición adicional undécima de la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, de tal manera que se beneficiarán de  “a) Una reducción equivalente al 80% durante los 12 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta. b) Una bonificación equivalente al 50% durante los cuatro años siguientes”, y todo ello por un período no superior a 60 meses.