martes, 26 de febrero de 2013

Examen de los contenidos laborales del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (II).



B) El artículo 2 regula la posibilidad de compatibilizar prestación por desempleo y trabajo por cuenta propia, “cuando lo establezcan los programas de fomento al empleo”. Nueva modificación del artículo 228 de la LGSS, ahora con la incorporación de un nuevo apartado, 6, en el que simplemente se deja abierta la posibilidad enunciada en el título, remitiendo al programa para concretar en qué términos se permitirá el abono de la prestación (cuantía y duración), “sin incluir la cotización a la Seguridad Social”.


Como esta medida no tiene concreción práctica si no hay otra que la desarrolle, hemos de acudir al artículo 3 que ya aplica ese nuevo apartado y permite la compatibilización para los menores de 30 años, siempre que se trate del percibo de una prestación contributiva, y por una duración máxima de  270 días, debiendo cumplir el joven (o “más joven” según la terminología del RDL) el requisito de la edad en la fecha de inicio de la actividad, no tener trabajadores a su cargo, y solicitarlo (como plazo de caducidad) en un plazo máximo de 15 días a contar desde la fecha de inicio de aquella.

En cuanto que el perceptor de la prestación está desarrollando durante ese período de tiempo una actividad profesional, la norma le exonera temporalmente de las obligaciones derivadas de su condición de demandante de empleo y de suscriptor del compromiso de actividad. La medida ha sido valorada muy positivamente por el profesor Jaime Cabeza, que la defiende porque “llevo tiempo diciendo que la regulación del desempleo incentiva a los beneficiarios a adoptar posturas defensivas, en particular por las rigurosísimas y contraproducentes reglas de incompatibilidad con el trabajo por cuenta propia”-.

C) El artículo 4 tiene por finalidad regular la ampliación de supuestos en los que se permitirá capitalizar la prestación de  desempleo, el llamado pago único, y nuevamente la modificación es de la Ley 45/2002. El RDL amplía la posibilidad de capitalización para menores de 30 años cuando aporten su prestación “al capital social de una entidad mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de doce meses anteriores a la aportación, siempre que desarrollen una actividad profesional o laboral de carácter indefinido respecto a la misma, e independientemente del Régimen de la Seguridad Social en el que estén encuadrados”, si bien el carácter indefinido de la prestación laboral queda inmediatamente matizado con la referencia a que la actividad “deberá mantenerse por un mínimo de 18 meses”, y quedando excluidas de esta posibilidad de capitalización las personas “que hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades”, y también los TRADE “que hayan suscrito con un cliente un contrato registrado en el Servicio Público de Empleo Estatal”. Muchas más dudas me suscita, desde el plano no estrictamente jurídico sino desde la operatividad práctica de la medida y el uso desviado que pueda hacerse de la misma, la posibilidad ofrecida por la norma de destinar la capitalización a pago de “servicios específicos de asesoramiento, formación e información relacionados con la actividad a emprender”, pero la duda, repito, se queda en el terreno de la reflexión sobre el buen uso de los recursos públicos por sujetos privados.

D) Mientras que la normativa vigente hasta el pasado domingo, artículos 212 y 213 de la LGSS, permitía suspender el cobro de la prestación por desempleo, y recuperarlo posteriormente, “mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta ajena de duración inferior a doce meses, o mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a veinticuatro meses”, el RDL, en su artículo 5, amplía el plazo hasta sesenta meses para los menores de 30 años que trabajen por cuenta propia. Se trata de una medida que pretende incentivar  que el joven dedique un amplio tiempo a tratar de poner en marcha la actividad por cuenta propia, con la tranquilidad de saber que dispone de la posibilidad de recuperar sus prestaciones una vez transcurridos, como máximo, sesenta meses desde el inicio de su experiencia profesional.

E) En fin, no se alcanza a entender, salvo que se trate, y así lo parece, de una medida de reducción de costes económicos para los menores de 30 años que deseen establecerse como trabajadores por cuenta propia, que el artículo 6 modifique la disposición adicional quincuagésima octava de la LGSS y conceda carácter de voluntariedad a la protección por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que recuérdese que incluye la cobertura por cese de actividad, medida también criticada por el profesor Jaime Cabeza que la califica como “un paso atrás en la racionalización del RETA, racionalización que siempre queda postergada, por oscuras razones”.

4. Del capítulo II, dedicado a los incentivos fiscales, deseo destaca el artículo 8, que regula los incentivos en el ámbito del IRPF, con efectos del 1 de enero de este año, y que modifica la Ley 35/2006, en concreto su artículo 7 apartado n), posibilitando que las personas en situación de desempleo que se constituyan como autónomos puedan beneficiarse de la exención completa en el IRPF de las prestaciones por desempleo si han procedido a su capitalización, cuando la norma derogada el domingo fijaba un límite de 15.500 euros.

5. Desde la perspectiva laboral, el núcleo duro del RDL se concentra en el capítulo II y algunas disposiciones finales, y el legislador, ya lo adelanto, ha puesto en marcha medidas tendentes a incentivar la contratación de jóvenes, o mayores de 45 años, con las conocidas técnicas de bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, junto con otras medidas que alteran sustancialmente la normativa laboral reguladora de la contratación temporal y de la normativa específicamente aplicable a las ETTs.

A) Vaya por delante mi parecer de que posibilitar el acceso de los jóvenes al mundo de trabajo junto con la realización de actividades formativas me parece una buena idea, y el éxito de la norma radicará en que tanto la actividad laboral como la formativa respondan realmente a los objetivos teóricamente perseguidos. Aquí no debe haber diferencias, en el plano teórico, entre la mayor parte de fuerzas políticas y sociales, y por ejemplo cabe reseñar que el PSOE dedica un amplio apartado a las políticas de vinculación entre contratación y actividad formativa para jóvenes en sus recientes propuestas recogidas en el documento “Crecimiento, empleo y competitividad en un marco de diálogo y concertaciónpolítica y social. Propuesta para un acuerdo político y social frente aldesempleo masivo”.

De ahí que incentivar la contratación a tiempo parcial con la vinculación formativa (artículo 9) sea interesante en la línea de creación de empleo, pero que al mismo tiempo posibilitar una mínima actividad formativa para que una empresa pueda acogerse a esta modalidad contractual, con costes salariales obviamente más reducidos, no sea precisamente a mi entender la mejor forma de apostar por empleo de calidad. No me pongo la venda antes de la herida, sino simplemente dejo mi duda planteada ante la regulación contenida en el apartado 3, que permite que la formación no esté vinculada al puesto de trabajo objeto del contrato y que puede tratarse de formación en idiomas o en TICS, “de una duración mínima de 90 horas en cómputo anual”, siendo mucho más convincente la otra posibilidad permitida por la norma de que la formación recibida sea acreditable y oficial o promovida por los servicios públicos de empleo competentes.

He iniciado la explicación del precepto por el punto que más preocupa en cuanto a su eficacia real, y ahora conviene ordenar el análisis, recordando que la regulación ordinaria del contrato a tiempo parcial se encuentra recogida en el artículo 12 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, con la última modificación operada por la reforma laboral de 2012 y la posibilidad de realización de horas extraordinarias. Pues bien, el RDL pretende incentivar esta contratación cuando se lleve a cabo por empresas y autónomos con jóvenes menores de 30 años, de tal manera que la reducción en la cotización empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes será del 100 % en las que ocupen a menos de  250 trabajadores, y del 75 % en las de número igual o superior, por una duración de un año, en el bien entendido que se permite la prórroga por otros doce meses si el trabajador sigue compatibilizando empleo y actividad formativa, o bien dicha actividad la ha cursado en los últimos seis meses del primer período, algo que me lleva a suscitar la duda de si será obligatorio o no, y creo que la respuesta es negativa, que la actividad formativa se lleve a cabo desde el inicio de la prestación laboral. Confirma mi tesis el hecho de que la formación sí debe compatibilizarse con el trabajo desde su inicio en el primer período si la empresa quiere acogerse a las bonificaciones, salvo que esta ya se haya cursado en los seis meses previos a la celebración del contrato, con lo que es real la posibilidad de que haya un período de trabajo a tiempo parcial, los seis primeros meses del primer período bonificado, en que no haya actividad formativa del trabajador.

Dado que el objetivo preferente de la norma es incentivar el acceso al mercado de trabajo, ya sea con contrato indefinido o temporal, y siempre  y cuando la jornada no sea superior al 50 % de la de un trabajador a tiempo completo comparable, de los jóvenes desempleados menores de 30 años que no se hayan aún incorporado al mismo, o que hayan estado un muy breve período de tiempo, el artículo 9, al igual que otros preceptos, requiere que el sujeto contratado no tenga experiencia laboral o que sea inferior a tres meses, si bien se contemplan otros dos supuestos de forma alternativa: uno muy claro, que incentiva la contratación de jóvenes desempleados de larga duración, doce meses inscritos como demandantes de empleo en los dieciocho anteriores a la contratación, y otro mucho menos y que además remite a un desarrollo reglamentario (¿extraordinaria y urgente necesidad de la norma?), cuál es el de “proceder de otro sector de actividad”, y quiero pensar que la norma trata de prever que jóvenes desempleados de sectores afectados por la crisis económica con especial intensidad puedan tener un trato preferente en la contratación.

Nuevamente, al igual que en la mayor parte de las normas de fomento de empleo aprobadas en los últimos años, aparecen las cautelas en el uso de la norma en términos de prohibición si  ha habido decisiones extintivas con anterioridad o de obligación del mantenimiento del nivel de empleo durante un período de doce meses, si bien la cautelas me parecen bastante ligeras, bastante “lights”, en cuanto que la limitación para contratar sólo afectará las extinciones producidas desde el 24 de febrero, para la cobertura de puestos de trabajo del mismo grupo profesional (aquí sí el legislador ya ha tomado en consideración la reforma laboral de  2012) y que se produzca “en el mismo centro o centros de trabajo”.

B) Nueva medida de fomento del empleo de jóvenes, y de flexibilización de las reglas de contratación laboral para las microempresas (número igual o inferior a nueve trabajadores), es la contenida en el artículo 10, que regula la contratación indefinida (esta vez sí) por dichas microempresas y por trabajadores autónomos, con la incentivación del 100 % en la cotización empresarial por contingencias comunes a la Seguridad Social y durante el primer año.

Una de las cautelas de la norma es que la empresa, o el autónomo, no haya tenido ningún vínculo laboral anterior con el trabajador, quedando la duda de si hemos de acoger una interpretación formal de la norma, que permitiría que ese trabajador hubiera prestado sus servicios con anterioridad pero contratado por una ETT, o bien una interpretación material o finalista de la norma, que creo que tiene por objetivo que realmente sea la primera vez que el joven presta sus servicios para la empresa, aunque reconozco que tengo mis dudas de que la tesis  finalista sea la querida por la norma, visto el amplísimo margen de flexibilidad que se está introduciendo en la regulación de la contratación laboral en España y que deja las medidas protectoras en muy segundo lugar.

Dado que la técnica legislativa de este precepto no es precisamente de matrícula de honor, ni desde luego tampoco el conjunto de la norma (de “farragosa” la ha calificado Jaime Cabeza), hemos de realizar una operación de “espigueo” para ir viendo sus aspectos más  dudosos en cuanto a problemas jurídicos que puede plantear. El precepto, que regula las cautelas de forma sustancialmente idénticas a las del artículo anterior, dispone que la incentivación sólo será posible cuando no se haya celebrado con anterioridad otro contrato en los mismos términos, pero excluye “lo dispuesto en el apartado 5”. Dicho apartado, que se remite al “último inciso del primer párrafo del apartado 4”, permite formalizar un nuevo contrato con el límite intocable de doce meses de bonificación. El citado inciso se refiere a la posibilidad de que se resuelva el contrato durante el período de prueba, por lo que parece que en este supuesto la empresa puede contratar a otro joven, igualmente con contrato indefinido, y que ello es así se deduce con mayor claridad del apartado 3, que dispone textualmente que “los beneficios a que se refiere el apartado 1 sólo se aplicarán a un contrato, salvo lo dispuesto en el apartado 5”.

Por lo demás, la formalización de este contrato incentivado es declarado expresamente incompatible con el contrato indefinido de fomento de empleo para apoyo a emprendedores, para trabajadores fijos discontinuos, y para los contratos indefinidos que se formalicen con trabajadores discapacitados, afectados por violencia de género o de terrorismo, o en situación o riesgo de exclusión social, regulados en el  artículo 2 de la Ley 43/2006.

C) Más incentivos para contratación, pero ahora de personas de edad madura (igual o superior a 45 años),  regulados en el artículo 11 y que se refieren a “nuevos proyectos de emprendimiento joven”, que establecen bonificaciones durante un año cuando se formalice una contratación indefinida, a tiempo completo o parcial, con esas personas por trabajadores por cuenta propia menores de 30 años y sin trabajadores asalariados a su cargo, siendo además necesario que se  trate de la contratación por primera vez de forma indefinida. Requisitos adicionales para poder formalizar la contratación es que se trate de desempleados de larga duración (en  los términos ya referenciados con anterioridad), o bien que estén acogidos al programa PREPARA.

La posibilidad de celebrar más de un contrato durante el periodo de bonificación se prevé de forma expresa al igual que en el precepto anterior, si bien la redacción del apartado 3 es más amplia que en el artículo 10 (que sea de forma voluntaria o que simplemente se trate de un olvido del legislador, es algo que sólo puede plantearse como hipótesis de trabajo, aún cuando parece que pudiera ser la primera por el deseo de incentivar la contratación de personas de edad), ya que se permite el segundo, y más, si la resolución del  primero se ha producido no sólo durante el período de prueba sino también cuando se ha extinguido por una causa no imputable al empresario (ej.: agotamiento de la prestación del Programa PREPARA).  

6 comentarios:

Eduardo Colomer dijo...

Las excepciones para el mantenimiento del empleo que se recogen en los artículos 9, 10 y 12.

A saber:
"No se considerarán incumplidas las obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores a que se refiere este apartado cuando el contrato de trabajo se extinga [...]”.

¿Se refieren a cualquier contrato en la empresa o solo al que resulta objeto de la bonificación?

Eduardo Rojo dijo...

Hola Eduardo, al referirse todos los preceptos citados al "contrato de trabajo", la interpretación que me parece más correcta jurídicamente es la referida. únicamente, al contrato objeto de la bonificación. Saludos.

Eduardo Colomer dijo...

Gracias, Eduardo.

Efectivamente, es la interpretación más lógica.

Lo que me lía es que el legislador liga o mezcla el mantenimiento del nivel de empleo en la empresa con el de un trabajador en particular.

Eduardo Colomer dijo...

Otra cuestión:

Un colectivo con el que se puede formalizar un contrato a tiempo parcial con vinculación formativa, regulado en el artículo 9, es el que cumpla el siguiente requisito: "Ser desempleado y estar inscrito ininterrumpidamente en la oficina de empleo al menos doce meses durante los dieciocho anteriores a la contratación”.

¿Se puede simplificar “Inscrito ininterrumpidamente en la oficina de empleo como desempleado los doce meses anteriores a la contratación”?

¿Por qué a mi entender sobra lo de “los dieciocho”?:
- Si los doce meses no son consecutivos, entonces no se da el requisito de ininterrumpidamente.
- Si los doce meses son consecutivos pero no son los doce últimos, entonces el trabajador no está desempleado.

Gracias por la ayuda y por el blog.

Pablo Armisen dijo...

Eduardo, la limitación del articulo 9.5 a tu entender, ¿afectaría a todas las contrataciones que se produjeran en los seis meses siguientes en toda la empresa o solo en el centro de trabajo (de la empresa) en que se hubiera producido la decisión extintiva improcedente? Mi opinión es que solo afectaría al centro de trabajo en donde se hubiera producido el despido improcedente, pero a una consulta realizada a la Subdirección General de Políticas Activas de Empleo (Ministerio de Empleo y Seguridad Social) nos indican “En cuanto al apartado 5 del citado artículo 9, la norma se esta refiriendo a la empresa como unidad, entendiendo que si la decisión extintiva se produce en un centro de trabajo, esta decisión afecta a todos”.
Muchas gracias por todo.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Pablo, sin duda es más importante (al menos desde un punto de vista práctico) la respuesta de la autoridad laboral que la misma.

A mi parecer, la reducción de la cuota empresarial se aplica (art. 9.1) en empresas… (este apartado es claro y no deja lugar a dudas), y el art. 9.5 también se refiere a “las empresas”. Ciertamente, la dicción del precepto no es un prodigio de claridad, ya que en su última parte se refiere a los “límites a la limitación”, y aquí se incluye la referencia a una extinción que se haya producido en “el mismo centro o centros de trabajo”.

De la integración del precepto, entiendo que la autoridad laboral otorga prioridad a la consideración de la empresa como unidad, y por ello responde en los términos que me has explicado a la consulta planteada. Es decir, cualquier extinción producida en los términos del art. 9.5 impedirá que la empresa se beneficie de reducciones si contrata en otros centros de trabajo y siempre refiriéndose a puestos de trabajo del mismo grupo profesional.

Saludos cordiales.