Una nota, a medio camino entre el contenido jurídico y la reflexión social, sobre la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 10 de septiembre y la “primacía del convenio de empresa”.

 1. Suelo leer la prensa económica española por Internet a primera hora de la mañana. Así lo hice ayer antes de iniciar el curso académico en la UAB, en la doble Licenciatura de Derecho y ADE y en el Grado en Derecho. En el diario Expansión un titular llamó poderosamente mi atención: “El salario lo fijará la empresa”. En el texto del artículo se dice lo siguiente: “La Audiencia Nacional acaba de dar un importante respaldo al Gobierno en su lucha con las empresas y los sindicatos por implantar la reforma laboral en la negociación colectiva, como publica hoy EXPANSIÓN. La alta instancia judicial respalda la prioridad del convenio de empresa frente al del sector, ya sea de carácter nacional, autonómico o provincial, en todas aquellas materias en las que así lo establece la reciente reforma laboral. La sentencia ratifica que son nulos los acuerdos del sector que pretendan obligar a las empresas a fijar una cuantía mínima salarial y a su adaptación a lo largo de sucesivos ejercicios. Estas son las principales conclusiones de la reciente sentencia, del pasado día 10, a la que ha tenido acceso EXPANSIÓN, que falla a favor del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en el recurso que interpuso el pasado 10 de mayo contra el anexo salarial que recoge el convenio colectivo del sector de los derivados de cemento para 2011 y 2012, que tiene carácter nacional”.

Fui inmediatamente a consultar la base de datos del CENDOJ pero no encontré la sentencia, por lo que decidí esperar a su publicación para poder leerla con la atención que se merecía a juzgar por el artículo. Pero no tardé mucho en tener acceso a ella, o sería mejor decir que Expansión la puso inmediatamente a disposición de los lectores.

2. Leí la sentencia en el trayecto ferroviario de regreso de la UAB a mi domicilio en Barcelona, y justo acabé su lectura cuando llegaba a la estación de destino. El recorrido es de aproximadamente 30 minutos, algo que quiere decir que la sentencia, de 14 páginas, requería de especial atención. Por cierto, y si quieren Uds. no deja de ser una anécdota, la sentencia publicada ha sido leída con anterioridad por alguna persona interesada o conocedora de la materia, ya que hay varias anotaciones en párrafos importantes de la misma.

No tuve oportunidad de efectuar un comentario, siquiera breve, en mi blog, porque la actividad docente me requirió toda la tarde, por lo que decidí dejarlo para mejor ocasión. Pero un nuevo artículo publicado hoy en Expansión me ha animado a no dejar una nota o comentario breve sobre la sentencia para más adelante. El citado texto tiene  otro titular llamativo “Salarios y horarios ala medida de cada compañía”, y recoge el parecer de varios responsables de Recursos Humanos. En el artículo se dice lo siguiente: “Los directores de recursos humanos de España consultados por EXPANSIÓN se han mostrado unánimes al aplaudir la decisión de la Audiencia Nacional que permite la prevalencia de los convenios de empresa frente a los sectoriales. Esta posibilidad les ofrece una mayor capacidad de adaptar sus políticas laborales a las circunstancias económicas que atraviesa cada compañía, y tomar sus decisiones salariales y de organización del trabajo en función de las exigencias del mercado en cada momento. Algunos de los directivos de recursos humanos destacan que puede contribuir a una mayor moderación salarial, que consideran necesaria en el actual contexto. Otros, más que hablar de moderación de los salarios, prefieren hacerlo de adaptar las políticas retributivas a las circunstancias que vive la empresa”.

También me ha animado a escribir este texto, pero desde otra perspectiva, la noticia de que FECOMA CC OO, según una nota informativa publicada hoy por el sindicato, ha presentado recurso de casación contra la sentencia de la AN. En dicha nota se dice lo siguiente: “Esta sentencia se dicta tras la impugnación del Convenio por parte de la Dirección General de Empleo, quien aún no ha ordenado su publicación en el BOE. Y que constituye un capítulo más de la agresión permanente que el gobierno de Rajoy mantiene con las organizaciones empresariales y sindicales, al tratar de imponer la Reforma Laboral por encima de la voluntad negociadora de las partes. La sentencia de la Audiencia Nacional se pliega a las exigencias del gobierno en materia de la prevalencia del convenio de empresa sobre el general, aunque ha rechazado la pretensión de la Dirección General de Empleo de anular el artículo 34. En opinión de José Luis López (secretario de acción sindical de FECOMA-CCOO) “no compartimos los argumentos recogidos en la sentencia y no nos parece de recibo que la ponente se escude en el principio de jerarquía normativa y en los diferentes grados de retroactividad de una norma para anular la voluntad de las partes”.

3. Vayamos a la sentencia, a su contenido, y olvidémonos ahora de lo que dicen los articulistas y las notas de prensa. ¿Es importante? Sí. ¿Es muy compleja jurídicamente hablando? Sí. ¿Puede despachase en cuatro frases, en sentido favorable a las tesis empresariales o de crítica sindical a la sentencia? No.

A) La sentencia es, efectivamente, importante. Se trata, hasta donde mi conocimiento alcanza, de la primera impugnación de un convenio colectivo suscrito después de la entrada en vigor de la reforma laboral, es decir del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Se trata del V Convenio del sector de derivados del cemento, suscrito el 21 de febrero de este año, y se impugna por la Dirección General de Empleo del MEySS por considerar que algunos preceptos vulneraban la nueva regulación de la negociación colectiva, y en concreto la prioridad aplicativa del convenio de empresa y los contenidos que pueden ser objeto del mismo.

B) La impugnación del convenio por parte de la autoridad administrativa laboral mereció duras críticas por parte de las organizaciones sindicales. En una nota de prensa de 30 de mayo, MCA-UGT afirmaba que “La Federación no entiende que la autoridad laboral haya impugnado la totalidad del convenio, cuando éste se basa en el acta publicada por el propio Ministerio de Empleo el 19 de octubre de 2011, en el que se acordaron las condiciones salariales del mismo, la inaplicación de la cláusula de descuelgue, y una modesta subida salarial” y que “Por tanto, con independencia de la fecha del mero acto formal de la firma efectiva del Convenio, lo trascedente es que su contenido se configuró ya definitivamente en reuniones anteriores, en especial la ya mencionada de 19 de octubre de 2011”, sosteniendo que “la impugnación presentada hoy por el Ministerio de Empleo ante la Audiencia Nacional constituye una traba inadmisible y una intromisión ilegítima a la libre autonomía de la voluntad de las partes firmantes en el ámbito de la negociación colectiva”.

También FECOMA CC OO criticó la decisión del MEySS. En una nota de prensa publicada el 13 de marzo con el significativo título de “ERRE QUE ERRE” se exponía lo siguiente: “Tras el fallido intento de impedir la publicación en el BOE del V Convenio General del Sector de la Construcción, el departamento dirigido por Fátima Bañez, pretende nuevamente vulnerar la autonomía de las partes en la negociación colectiva, negándose a ordenar la publicación del V Convenio General del sector de Derivados del Cemento. Otra vez el principal argumento esgrimido por el Ministerio, es la falta de adecuación del texto a la reforma laboral, en materias tales como la estructura de la negociación colectiva, contrato formativo, grupos profesionales, movilidad funcional, condiciones retributivas y estructura económica. Desde FECOMA-CCOO consideramos que esta reiteración de actuaciones obstruccionistas por parte del Ministerio de Empleo, supone una extralimitación en sus funciones y podrían incurrir en un presunto delito de prevaricación. Ya que estamos ante un Convenio negociado antes de la aprobación del real decreto 3/2012”.

C) En los antecedentes de hecho se explica que la impugnación versa sobre los artículos 3, 34, 41 y 58 del Convenio, defendiéndose por la Abogacía del Estado que la impugnación versa sobre dos materias concretas, la distribución de la jornada y la estructura de la negociación colectiva, y en ambos casos entiende que se vulnera el artículo 84.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por el RDL 3/2012. En los hechos probado se deja debida constancia del proceso negociador del V Convenio y de la suscripción el 19 de octubre de 2011 de diversos acuerdos de modificación de preceptos del anterior Convenio, remitiéndose el acta por los negociadores a la autoridad laboral para que fuera registrada, depositada y publicada en el BOE “respecto de las materias aquí acordadas y sin perjuicio del posterior registro del V Convenio articulado una vez finalizada la negociación”.

La autoridad laboral acordó la publicación de esta acta en el BOE, y así ocurrió el 11 de abril (“Resolución de 23 de marzo de2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica elacta de acuerdos parciales del V Convenio colectivo general del sector dederivados del cemento). Respecto al V Convenio fue suscrito, como ya he indicado, el 21 de febrero, pero hasta el momento de la celebración del juicio el pasado 6 de septiembre no había sido publicado (y sigue sin publicarse).

¿Qué interesa destacar a mi parecer del acuerdo suscrito?

a) El artículo 3 reserva determinadas materias para negociar en convenios provinciales o autonómicos, y otras para el convenio de empresa, afirmando de forma contundente que, excepto en las materias que se le atribuían expresamente al convenio de empresa, en todos las demás se otorgaba “prioridad aplicativa a las condiciones previstas en los convenios de ámbito provincial o, en su caso, autonómico, frente a los de empresa”.

b) El artículo 41 versa sobre la estructura económica, y fija un periodo de dos años para la adecuación de los convenios de ámbito inferior al estatal de sus tablas salariales. En estrecha relación con este precepto se encuentra el artículo 58 (disposiciones comunes) en el que se refuerza aún más la primacía del convenio estatal, al afirmar que los convenios colectivos de ámbito inferior “adecuarán necesariamente las condiciones retributivas y estructura económica que en los mismos se contemple a la prevista en el presente capítulo…. Los procesos de adecuación serán resueltos por las partes en los términos que a las mismas mejor convengan, pero que necesariamente deberán confluir con lo previsto en este Convenio”.

D) En los Fundamentos de Derecho la Sala pone de manifiesto que durante el acto de juicio cada parte trató de demostrar que la negociación del convenio había finalizado antes (sujetos negociadores) o después (abogacía del Estado) de la entrada en vigor de la reforma laboral el 12 de febrero, aunque la firma formal del acuerdo de finalización de las negociaciones se produjera el 21 de febrero. Pero, a juicio de la Sala, el eje central del debate no es ese (aunque a buen seguro se tratará de plantear por esta vía una parte, por lo menos, del recurso de casación contra la sentencia) sino otro mucho más concreto y que versa sobre la jerarquía normativa en las relaciones laborales; o por decirlo con las propias palabras de la Sala (FJ tercero), “.. una vez entrada en vigor la norma (RDL3/2012), y siendo válida mientras no exista tacha de inconstitucionalidad, los convenios colectivos han de ajustarse a la misma, con independencia de que existieran con anterioridad o no, porque tal es el juego de la jerarquía normativa que impera en nuestro ordenamiento jurídico”, con obligada cita, entre otras, de la Sentencia delTribunal Constitucional 210/1990.

Tras un abundante acopio jurisprudencial a favor de esta tesis, la Sala concluye que todos los convenios colectivos quedan sujetos a la normativa legal vigente, tanto los suscritos con anterioridad como con posterioridad, si bien, y este razonamiento es importante, y no ha merecido ninguna atención en las pocas noticias publicadas hasta hoy sobre la sentencia, la vinculación sólo opera hacia el futuro, “es decir a partir de la existencia de la citada norma con rango legal, no pudiendo entenderse que su aplicación deba tener efectos retroactivos…”.

E) El FJ cuarto es un cuidado análisis doctrinal del principio de irretroactividad para llegar a justificar la tesis adoptada por la Sala, estando en juego también el principio de jerarquía normativa y el de seguridad jurídica. La Sala cita algunas sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia sobre abono de salarios de tramitación a despidos producidos antes de la entrada en vigor de la norma pero juzgados con posterioridad, para poner de manifiesto que la reforma laboral no puede aplicarse “a supuestos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor en las que no se previera una retroactividad expresa”.

La Sala defiende (y aquí puede haber también un punto interesante de debate jurídico que sólo dejo planteado) la tesis de la retroactividad mínima de la ley laboral, por entender que es la más generalizada en el Derecho del Trabajo “y que implica que la ley nueva se aplica sólo a los efectos de la situación anterior que nazcan y se ejecuten después de estar vigente la misma”. Por consiguiente, la Sala considera aplicable la reforma laboral al convenio colectivo suscrito el 21 de febrero, “aunque aquel se hubiera negociado con anterioridad a tal fecha”, pero sólo a los efectos desplegados a partir de la entrada en vigor de la reforma laboral el 12 de febrero, ya que, se insiste, una vez más, “el legislador no le ha conferido eficacia retroactiva”.

Por consiguiente, y así se afirma con contundencia en el FJ quinto, al que tampoco se ha prestado ninguna atención hasta ahora, todos los convenios de empresa que hipotéticamente se hubieran suscrito desde la firma del acuerdo de 19 de octubre de 2011 tenían que ajustarse al mismo, “dando lugar a derechos ya perfeccionados que no pueden verse afectados por la reforma legal”. Quizás, y es una crítica más de forma que no de fondo a la sentencia, la Sala podía haberse ahorrado el último párrafo del citado FJ, en el que afirma textualmente que “..la reproducción en el V Convenio de los salarios pactados en el acuerdo reiterado, constituye una especie de clonado de lo ya pactado, que podría haberse ahorrado perfectamente, puesto que ya estaba convenido”.

F) Hemos de esperar al FJ sexto, pero la espera jurídica ha valido la pena, para que la Sala analice los preceptos impugnados y aproveche en primer lugar para criticar, con elegancia no exenta de dureza dialéctica, a la parte demandante por el suplico de la demanda, que califica de “manifiestamente mejorable”, también reconocido así en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal y ¡la propia parte demandante!, aún cuando eso no sea óbice para entrar a conocer del asunto litigioso porque tanto en la demanda como en el juicio quedaron bien fijadas las disposiciones objeto de controversia.

A partir de ahí, la Sala reproduce el artículo 84.2 de la LET y lo relaciona con el artículo 3 del convenio antes citado, para poner de manifiesto que el hecho de reservar determinadas materias a diferentes espacios jurídicos convencionales (provincial, autonómico o de empresa) es perfectamente conforme a derecho. Ahora bien, aquello que no tiene esa conformidad con arreglo a la nueva redacción del artículo 84.2 de la LET es que un convenio estatal confiera “prioridad aplicativa a los convenios colectivos sectoriales frente a los de empresa en ciertas materias”. No es que sea la Sala, por utilizar la terminología periodística, la que “impone el convenio de empresa”, sino que simplemente, y no es poco ciertamente, reconoce que sí puede haber reservas de negociación pero el Convenio estatal “no puede establecer prioridad aplicativa a los primeros (convenios sectoriales en las materias señaladas, sin vulnerar el artículo 84.2 ET”, y por ello declara nulo el último párrafo del artículo 3 del Convenio.

A idéntica conclusión llega la Sala con respecto a las reglas sobre la estructura retributiva del artículo 41, en cuanto que el segundo párrafo del precepto, como ya he indicado con anterioridad, obliga a los convenios de ámbito inferior al estatal a adaptarse a sus tablas salariales en cuanto a remuneraciones económicas mínimas. Es decir, la Sala entiende, de forma coherente con el razonamiento utilizado para el último párrafo del artículo 3, que el Convenio estatal “está estableciendo la cuantía salarial con prioridad aplicativa respecto de convenios inferiores, entre los que se hallan los de empresa, contrariando así lo dispuesto en el artículo 84.2 a ET”.

Pero atención, por favor, aquello que hace la Sala es, y sólo eso, declarar la nulidad de la cláusula del convenio estatal en relación con los convenios de empresa pero nada más; o dicho de otra forma, la cláusula del convenio estatal “es válida respecto de otros convenios sectoriales de ámbito inferior”. No estoy seguro, por decirlo de alguna forma, que quienes han valorado la sentencia hayan leído con atención el FJ octavo, ni tampoco el siguiente, en el que Sala lógicamente declara la nulidad del primer párrafo del artículo 58, por la obligación impuesta de adecuar las condiciones retributivas de todos los convenios inferiores al estatal, “exclusivamente en relación con los convenios de empresa y sólo con efectos a partir del 12-2-12”.

Por fin, también es importante destacar, y aquí ha habido un silencio (¿voluntario o involuntario?) en los medios periodísticos a los que me he referido en la primera parte de este artículo, la desestimación de la demanda en cuanto a la vulneración de la normativa legal (art. 84.2 ET) por el artículo 34 d) del Convenio, que permite a los convenios de ámbito inferior pactar interrupciones o descansos en el desarrollo de la jornada diaria “de tal modo que en ningún supuesto afectarán a la consideración y tratamiento de trabajo efectivo que el presente convenio colectivo atribuye a la jornada de trabajo”. La Sala entiende, y creo que su razonamiento es muy coherente con la línea defendida en relación con los restantes preceptos cuestionados, que no hay vulneración del precepto legal “que nada indica respecto de la consideración y el tratamiento del tiempo de trabajo efectivo, y que no ha de confundirse, como sugiere la demanda, con la distribución del tiempo de trabajo”.

4. Concluyo. La sentencia podrá, como todas, ser valorada de manera positiva o negativa, pero no puede ni debe hacerse una lectura de la misma que no se ajuste a lo qué dice. Estar por ver qué dirá el TS cuando resuelva el recurso de casación, pero estaría bien que, tanto aquellos que la han defendido como la solución mágica para las empresas como quienes consideran que sólo se adecua a los intereses del gobierno, recuerden que la prioridad aplicativa del convenio de empresa la fija la norma legal (art. 84 LET) y no la Audiencia Nacional, y que sí hay algo que cambiar es la ley. Ciertamente, cabe pensar la posibilidad de haber planteado cuestión de inconstitucionalidad si la Sala hubiera entendido que la resolución del conflicto significaba aplicar un precepto (art. 84.2 LET) contrario al artículo 37.1 de la Constitución por vulnerar el derecho de negociación colectiva de las organizaciones sindicales (y también de las empresariales) al vedarles la configuración de la estructura negocial. Es muy posible que esta cuestión llegue en algún momento, por otras vías, al TC y habrá que esperar a conocer cómo se manifiesta.

Mientras tanto, buena lectura de la sentencia de la AN.