Comentario del Dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat 10/2012 sobre la ley de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (y II)..

5. El Dictamen se detiene en el fundamento jurídico tercero en la nueva regulación del despido colectivo prevista en el artículo 18.3 de la Ley 3/2012 y que da nueva redacción al artículo 51 de la LET. Se recuerda que el CGE ya se pronunció sobre la supresión de la autorización administrativa laboral, desde la perspectiva competencial de la Generalitat en materia de relaciones laborales (artículo 170.2 del EAC), que a su juicio no vulnera competencias autonómicas por haberse dictado al amparo del título competencial exclusivo del Estado en materia de legislación laboral, por lo que dicha supresión “es también una decisión del legislador que no comporta vulneración de las competencias autonómicas de la Generalitat”.

En concreto, y a partir de la solicitud, analiza si se vulnera el artículo 35 CE sobre el derecho al trabajo y el art. 24 sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los diputados socialistas solicitantes del Dictamen cuestionaban que la reforma laboral contemple “una causa justa para la extinción del contrato” y que pueda recurrirse contra la decisión empresarial si no se conocen los argumentos que han llevado a la empresa a adoptar la decisión extintiva. Por ello, el Dictamen analiza en primer término si la delimitación de las causas objetivas del despido colectivo, en la redacción dada por la reforma laboral (de la que ha desaparecido, recuerdo yo ahora, al menos formalmente, la vinculación entre la decisión empresarial y su razonabilidad y proporcionalidad para obtener el resultado perseguido) “es respetuosa con el derecho al trabajo garantizado por el artículo 35 CE”. El análisis que realiza en este punto el Dictamen es mucho más detallado que en el anterior, y presumo que probablemente es así por encontrarse más a gusto, por sus conocimientos, los miembros del CGE, al analizar el marco constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.

El Dictamen efectúa, en primer término, un breve repaso en la historia de la normativa laboral española sobre el concepto de despido por circunstancias económicas negativas, antes de centrar su atención en el actual artículo 51 de la LET, para concluir que sí se definen la causas y que por ello no hay vulneración del art. 35 CE, no sin antes poner de manifiesto, y estos es lo que hay que destacar, que cualquiera que sea la fórmula legal que el legislador utilice para caracterizar las causas objetivas, “lo más relevante es el nexo causal entre los supuestos de hecho definidos y los despidos que se llevan a efecto”, y que, aún más importante a mi entender, la justificación del despido “requiere el examen del eslabón que une la situación de la empresa con la dimensión del despido colectivo”, remitiendo una mayor concreción de esta importante tesis al análisis de la posible vulneración del art. 24 CE.

El Dictamen se interroga sobre la realidad de la afirmación contenida en la solicitud de los diputados socialistas sobre los límites que la nueva normativa pone a las autoridades judiciales para conocer de forma completa la situación económica de la empresa que justifica, a su juicio, los despidos, límites que aparecen tanto en el texto articulado como en el preámbulo de ley. Sobre mi valoración de dicho preámbulo, que no ha sufrido alteración de fondo con respecto al del RDL 3/2012, remito a mi primer análisis de la reforma laboral. Baste recordar ahora que “con un lenguaje que dista mucho a mi parecer de lo que deber ser un análisis jurídico, en el preámbulo de la norma se crítica que los tribunales, con arreglo a la normativa anterior, “ realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa” y se afirma con arrogancia no exenta de un punto de excesiva ilusión sobre la claridad de la norma que “Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.

Una de cal y otra de arena. Sorprendentemente a mi parecer, el CGE cree que la desaparición de la referencia a la razonabilidad de la causa no es contraria a derecho, más exactamente del art. 24 CE, ya que “constituye una opción legítima del legislador el hecho de acotar con una mayor precisión y certeza de la delimitación de esta causa”; pero, la preocupación que genera esta tesis del CGE se corregirá por la siguiente afirmación de que la supresión “no reduce el margen de apreciación de la causa, ya que el juez puede ejercer su función constitucional plenamente” y remite, como en las buenas novelas y series televisivas de intriga, a lo que dirá más adelante.

El CGE sí cree, y comparto su parecer, que del preámbulo parece deducirse (yo no lo deduzco, lo afirmo) la supresión de la obligada (¿para quién) conexión entre la causa económica y la real dimensión del despido, es decir una actuación empresarial acorde tanto al principio de razonabilidad como de proporcionalidad, pero rechaza que esta tesis puede llevarse a efecto por la falta de valor normativo de los preámbulos, aunque sí interpretativo tal como ha reconocido el TC. El Dictamen realiza una interpretación de la norma enjuiciada, art. 51 LET, “muy constitucional” en cuanto que recuerda que las resoluciones judiciales deben ser motivadas (art. 117.3 CE) y que para poder motivarlas el juzgador debe tener conocimiento de todos los datos que permiten resolver jurídicamente el conflicto. Se apoya en la jurisprudencia anterior a la reforma de las Salas de lo Social y de lo Contencioso-Administrativo del TS sobre la necesidad de prueba e identificación por parte de la empresa de las causas del despido (justamente lo que pretende cambiar la reforma laboral a mi parecer), y se apoya igualmente en las posibilidades de impugnación de la decisión extintiva que permite el art. 124 (modificado) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre (modificada), reguladora dela jurisdicción social, con mención expresa, e importante, a la declaración de nulidad del despido por “no acreditar la causa legal alegada”.

Recuérdese, incidentalmente, la preocupación que esa causa de nulidad levantó en ámbitos empresariales, y el intento de Convergència i Unió de “aguar” los efectos de la decisión empresarial de rechazo de los despidos por la vía de reconocer sólo su improcedencia y no su nulidad, tesis rechazada en el Senado ante la falta de acuerdo con el grupo popular.

En conclusión, el Dictamen rechaza que la norma vulnere el art. 24 CE….. siempre y cuando que se interprete, o al menos así me lo parece, de la manera que justamente no desea el legislador (tesis de dicho legislador también rechazada en la gran mayoría de las sentencias dictadas hasta la fecha por los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional, con la única excepción de una sentencia del TSJ de Galicia, a las que he dedicado especial atención en otraentrada del blog): es decir, relacionando la situación de la empresa con el efecto que produce el despido, y afirmando de forma categórica, e intuyo que esta tesis será utilizada en buena parte de los litigios que se susciten en la comunidad autónoma catalana, que la nueva regulación “no interfiere en la función del juez que en ejercicio de su potestad jurisdiccional, ha de hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en este caso del trabajador despedido”.

Por tanto, el juzgador ha de continuar examinando, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, “la relación entre la situación económica esgrimida y la dimensión del despido colectivo”, defendiendo la interpretación de la norma más acorde a la CE (supongo que el CGE se refiere al pleno ejercicio de sus derechos) y concluyendo de forma tajante que la vulneración alegada del art. 24.1 CE no se produce  porque el juez, cuando dicta una resolución sobre despidos colectivos basada en una causa objetiva, “ha de verificar la concurrencia de los supuestos de hecho, así como también la conexión entre estos y su incidencia en el despido”.

Insisto, poco podían pensar los redactores, y los ideólogos, de la reforma laboral que los tribunales y ahora el CGE iban a dar la vuelta a sus tesis como si se tratara de un calcetín; eso sí, y además para preocupación de los antes citados, con sólidos argumentos jurídicos de corte constitucional y legal. En cualquier caso, habrá que esperar a las sentencias del Tribunal Supremo y, en su caso, del Tribunal Constitucional.  

6. El fundamento jurídico cuarto está dedicado  a estudiar la posible vulneración de la CE, señaladamente del art. 14, por la nueva regulación incorporada a la reforma, primero por el RDL 3/2012 y mantenida después, con ligeros cambios respecto a prioridades de permanencia en caso de despidos pero sin ninguna modificación respecto a la posibilidad de extinción, que permite aplicar despidos colectivos y despidos objetivos en las Administraciones Públicas, o más exactamente en todo aquello que sea sector público, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Dicha regulación no existía con anterioridad y el CGE recuerda que la jurisprudencia ordinaria había sido mayoritariamente reticente a la aceptación de estas causas para justificar despidos entre el personal laboral de la Administración. En efecto, así era al menos hasta la entrada en vigor de la reforma, y el escrito de CC OO y UGT al que he hecho referencia con anterioridad efectúa una buena síntesis de la doctrina judicial, poniendo de manifiesto que “En todos los casos, se desprenden con nitidez dos claves para entender las facultades de reestructuración de plantillas de las AAPP en caso de situaciones críticas o por motivos organizativos: a) La extinción, además de estar suficientemente acreditada, debe entenderse en sentido “rigurosamente restrictivo en su aplicación”, pues no puede valorarse con una rasero idéntico a la empresa privada que al empleador público, en la medida en que éste está vinculado de forma directa a otros intereses sociales, públicos y generales. b) En todo caso, la exigencia de conformar formalmente la voluntad de la Administración Pública precisa, a diferencia de la empresarial privada, el respeto de un procedimiento específico al efecto, que son los previstos y ya referidos, bien para la modificación de puestos en el artículo 15. d) LRFP, bien para la reorganización de plantillas –artículo 69.1 EBEP-“.

Aquello sobre lo que ahora debe pronunciarse, y así lo hace el Dictamen en sentido contrario a la argumentación de los recurrentes, es sobre la diferencia de trato entre funcionarios públicos y empleados públicos (a los primeros no les es de aplicación la normativa ahora cuestionada); la inseguridad jurídica contraria al artículo 9.3 de la CE del concepto “insuficiencia presupuestaria sobrevenida” (ya adelanto que esta inseguridad va a quedar solventada, sin debatir ahora sobre la conformidad a derecho de su contenido, por el futuro Real Decreto de desarrollo de la reforma laboral en materia de ERES) ; en fin, la inexistencia de definición de aquello que deba entenderse por “causas productivas”.

A) Sobre la presunta vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE, el CGE la niega y acude para defender su tesis a la regulación del Estatuto Básico del EmpleadoPúblico, que diferencia a quienes trabajan para la Administración según tengan una relación estatutaria o un contrato de trabajo, aún cuando las relaciones laborales que afectan a ambos colectivos cada vez tienen más puntos en común, y también a la doctrina del TC con la obligada cita de la Sentencia 99/1987 de 11 de junio, en la que el Alto Tribunal validó la diferente regulación de los dos colectivos porque así lo permite la Constitución en sus artículos 35.2 y 103.3, por lo que “si la distinción entre ambos regímenes es una opción constitucionalmente lícita del legislador, también lo será la diferencia en los elementos configuradores de los mismos, no justificándose por ello la sospecha de arbitrariedad”. Conviene recordar que antes de dicha sentencia el TC ya se había manifestado en ese sentido en diversos autos, destacando a mi parecer el número 42/1986 de 14 de mayo, en el que el TC afirma que no posee competencia alguna para determinar si una relación se encuadra dentro del Derecho Laboral o Administrativo, y que la diferencia entre contratos administrativos y laborales no puede considerarse contraria al artículo 14 CE ni que produzca discriminación alguna, pues “se trata de hecho de características diversas, a las que es legítimo constitucionalmente que el legislador aplique consecuencias jurídicas también”.

B) Sobre la inseguridad jurídica del concepto de “insuficiencia presupuestaria sobrevenida”, el Dictamen responde que estamos en presencia de un cambio legislativo que puede agradar más o menos ciertamente, pero que no afecta al art. 9.3 CE y a los principios recogidos en el mismo. No obstante, el CGE apunta, con buen criterio a mi entender, que este concepto necesita de desarrollo reglamentario que concrete “el volumen de la insuficiencia y el período de tiempo en el que se aprecia, entre otros”, aunque no pierda la oportunidad para manifestar, a modo de obiter dicta procesal que “podemos entender que restricción presupuestaria sobrevenida equivale al agotamiento, antes de lo previsto, de las partidas presupuestarias destinadas a un servicio o actividad de la Administración y funciona como presupuesto de hecho para actuar la previsión legal”.

Como he indicado con anterioridad, ya existe un proyecto de Real Decreto que desarrollala regulación de la LET en materia de ERES, y es de prever que sea aprobado durante el mes de septiembre. Con respecto a qué deba entenderse por insuficiencia presupuestaria sobrevenida, me permito reproducir por su indudable interés el artículo 35.2 del proyecto, y llamo la atención de los lectores y lectoras del texto sobre la deliberada voluntad de ejecutivo de dejar abierta la puerta jurídica a la inclusión de otros supuestos, ya que no puede entenderse de otra forma las expresiones “al menos, y entre otros”.

“2. A efectos de las causas del despido colectivo del personal laboral en las Administraciones Públicas se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. A estos efectos, se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria, al menos y entre otros, en los siguientes casos:

a) Cuando las subvenciones nominativas del Departamento, Consejería, Entidad Local, ente u organismo hayan disminuido, al menos un 10 % con respecto al ejercicio anterior.

b) Cuando las trasferencias de capital correspondientes a las entidades citadas en la letra a) hayan disminuido al menos un 10 % con respecto al ejercicio anterior.

c) Cuando la aportación presupuestaria al convenio o al contrato programa que tuviera concertado el ente, organismo o entidad de que se trate haya disminuido, al menos, un 10 % con respecto al ejercicio anterior.

d) Cuando se haya adoptado un acuerdo de no disponibilidad que afecte al Departamento, Consejería, Entidad Local, ente u organismo de que se trate.

Se entenderá que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público o actividad de interés general de que se trate.

Se entenderá que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público o actividad de interés general”.

C) Por último, y respondiendo a la crítica de la inexistencia del concepto de causas productivas, aún cuando se acepta por el legislador que pueden ser consideradas para despidos colectivos, el Dictamen reconoce que dicha definición no existe, pero que estamos más en presencia de una mala técnica legislativa que de una incorrección jurídica y que no vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica, que queda salvado para el CGE mediante una interpretación integradora de la nueva disposición vigésima de la LET con el art. 51 del mismo texto legal, de tal manera que, donde en este precepto se habla de empresa, bastará con sustituir esta palabra por la expresión “ente, organismo o entidad” del sector público, que son los términos utilizados en la disposición adicional.

6. Concluyo reiterando que la lectura del Dictamen 10/2012 debe hacerse teniendo presente que el CGE ya se pronunció el mes de abril sobre la reforma laboral (versión RDL 3/2012) y que gran parte de su contenido sigue siendo plenamente válido. Y con respecto a mi comentario, pido también que se tenga en consideración el efectuado sobre el Dictamen 5/2012 y al que me remito también para quien desee profundizar en el estudio. En cualquier caso, buena lectura de todos los Dictámenes y comentarios.