Gestión colectiva de contratación de trabajadores extranjeros en origen. Contingente cero para trabajadores estables y visados de búsqueda de empleo.

1. El Boletín Oficial del Estado publica hoy viernes, 6 de enero, la Orden ESS/1/2012, de 5 de enero, que regula la gestión colectiva de las contrataciones en origen para 2012. La norma, que entra inmediatamente en vigor y con vigencia para todo el año en curso, se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 39 de la LO 4/2000 (en la redacción dada por la LO 2/2009), que dispone lo siguiente:
“1. El Ministerio de Trabajo e Inmigración, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, podrá aprobar una previsión anual de las ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un período determinado, a los que sólo tendrán acceso aquellos que no se hallen o residan en España. Asimismo, podrá establecer un número de visados para búsqueda de empleo en las condiciones que se determinen, dirigidos a hijos o nietos de español de origen o a determinadas ocupaciones. La mencionada previsión tendrá en cuenta las propuestas que, previa consulta de los agentes sociales en su ámbito correspondiente, sean realizadas por las Comunidades Autónomas, y será adoptada previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.

2. El procedimiento de concesión de la autorización inicial de residencia y trabajo mediante tramitación colectiva de los contratos en origen, estará basado en la gestión simultánea de una pluralidad de autorizaciones, presentadas por uno o varios empleadores, respecto de trabajadores seleccionados en sus países, con la participación, en su caso, de las autoridades competentes. En la gestión del mismo se actuará coordinadamente con las Comunidades Autónomas competentes para la concesión de la autorización de trabajo inicial.

3. Las ofertas de empleo realizadas a través de este procedimiento se orientarán preferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios”.

2. La norma ahora objeto de comentario se ajusta también al nuevo Reglamento de extranjería aprobado en 2011, el Real Decreto 557/2001 de 30 de abril. En concreto, se refiere al artículo 169.3, que dispone lo siguiente:

“3. La Orden ministerial que apruebe la gestión colectiva de contrataciones en origen podrá regular de manera diferenciada las previsiones sobre contratación estable y sin establecer una cifra de puestos a trabajo a cubrir ni una delimitación de ocupaciones laborales, particularidades en el procedimiento de contratación de trabajadores de temporada o por obra o servicio regulado en el capítulo VI del título IV.

Sin perjuicio de lo anterior, dichas particularidades podrán ser establecidas, previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, por Orden del titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración específicamente aprobada a dichos efectos, en caso de que, a raíz de las propuestas de las Comunidades Autónomas y en atención a la situación nacional de empleo, se determine la no procedencia de establecer una cifra de contrataciones estables para una determinada anualidad”.

3. La Orden ESS/1/2012, de la que no se encuentra ninguna referencia en la nota de prensa del Consejo de Ministros celebrado ayer ni tampoco en la página web del MESS, supone un cambio políticamente importante con respecto a la dictada para el año anterior, ya que el MESS, después de haber efectuado las consultas a las Comunidades Autónomas y con la información recibida del Servicio Público de Empleo Estatal, “ha considerado conveniente no aprobar contrataciones de puestos de trabajo de carácter estable en la presente Orden”, e igualmente (si bien esta previsión ya se recogía en la normativa para 2011), “tampoco se prevé la concesión de visados para búsqueda de empleo, dirigidos a hijos y nietos de español de origen o limitados a determinadas ocupaciones”. El MESS se acoge a la posibilidad prevista en el citado artículo 169.3 y sólo regula “las particularidades del procedimiento de contratación de trabajadores de temporada o por obra o servicio en la gestión colectiva de contrataciones en origen de trabajadores extranjeros no comunitarios para 2012”. Por consiguiente, de la norma en vigor para 2012 desaparecen todas las referencias a la contratación estable de trabajadores extranjeros, y también ha desaparecido la referencia contenida en la Orden de 2011 a que las ofertas de empleo de carácter temporal no estarían sujetas a limitación numérica en cuanto a la cifra de contrataciones que podrían ser autorizadas.

4. Cabe recordar que la gestión colectiva de contrataciones en origen (el anterior “contingente”) es objeto de regulación en el título VIII (artículos 167 a 177) del RD 557/2011 de 30 de abril, es decir la fijación de una previsión de las ocupaciones, y en su caso de los puestos de trabajo, que se pueden cubrir a través de este mecanismo durante el periodo de un año, en el bien entendido que si transcurrido ese período el número de contrataciones efectuadas fuere inferior al inicialmente previsto, el MTIN (ahora MESS) podrá, previa consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, “prorrogar la vigencia de la cifra que reste”. Igualmente, la flexibilidad en la regulación de estas contrataciones es muy amplia, ya que el artículo 169.4 permite su adaptación a la evolución del mercado de trabajo, de tal manera que se podrán revisar durante el año el número y la distribución de las ofertas de empleo admisibles en este marco. La consideración de la situación nacional de empleo se tomará en consideración en el momento de regular la gestión colectiva anual de las contrataciones en origen, ya que se pretende evitar, según se afirma en la introducción del RD, “la sustitución de mano de obra que ya existe en el mercado laboral”. Al respecto, el Consejo de Estado puso de manifiesto en su Dictamen sobre el proyecto de Real Decreto que “mientras que el texto reglamentario precedente parecía primar la contratación estable a través del contingente, con la excepción de los trabajos de temporada, el nuevo texto reglamentario facilita un mayor espacio a la gestión colectiva de contrataciones no estables, con previsión de retorno de esos trabajadores. Desde el punto de vista de la legalidad, no cabe objetar este cambio de enfoque…”.

Recuérdese la inclusión como supuestos específicos dentro de este título de los visados para búsqueda de empleo en general y los que van dirigidos a hijos o nietos de español de origen en particular, así como también los visados para la búsqueda de empleo en determinadas ocupaciones y ámbitos territoriales, con posibilidad de modificación, “donde existan puestos de trabajo de difícil cobertura y las circunstancias específicas del mercado laboral concernido determinen que los puestos pueden cubrirse de manera más adecuada a través de este sistema” (artículo 177).

La participación de las organizaciones empresariales españolas en los procesos de selección está recogida en la disposición adicional vigésima, así como también la posibilidad de establecer convenios de colaboración entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas que dispongan de competencias ejecutivas en materia de autorizaciones de trabajo (hasta ahora sólo Cataluña) “para facilitar la tramitación de los correspondientes visados, de cara a ordenar la actuación de éstas en el marco de procedimientos de gestión colectiva de contrataciones en origen”.

5. Recuerdo brevemente el contenido de la norma aprobada para 2011. Fue el MTIN el que procedió a dictar la Orden TIN/3364/2010 de 28 de diciembre, a partir de las propuestas previas efectuadas por las Comunidades Autónomas que son las que tienen las competencias de gestión de las políticas activas de empleo, y previa autorización, de acuerdo con la normativa entonces vigente, del Vicepresidente Tercero del Gobierno y Ministro de Política Territorial y Administración Pública.
En la introducción de la norma se exponía que el número de contrataciones de carácter estable “se ha limitado a un conjunto muy reducido de ocupaciones”, siguiendo la línea restrictiva de la norma del año anterior, en concreto la Orden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre. La reducción fue realmente drástica, ya que el anexo I sólo incluía 14 contrataciones en origen (8 médicos especialistas en pediatría, 4 en urología y 2 en cardiología), y referidas solo a la Comunidad Autónoma de Castilla y León, justificándose la decisión adoptada por las escasas propuestas formuladas por las CC AA y por la situación nacional de empleo. Además, no estaba tampoco prevista la concesión de visados de búsqueda de empleo para hijos y nietos de español de origen “o limitados a determinadas ocupaciones en un ámbito territorial concreto”. Por el contrario, no se fijaba una limitación cuantitativa para las contrataciones de carácter temporal que pudieran formalizarse al amparo de lo previsto en la norma.

Conviene recordar, para poder efectuar la pertinente comparación con el año 2010, que en la introducción de la Orden TIN/3498/2009 se exponía que la reducción de las contrataciones en origen, para garantizar la cobertura de ofertas de empleo no cubiertas por el mercado laboral, se había hecho “entorno a una cuarta parte” de los puestos de trabajo ofertados el año anterior como consecuencia justamente de la difícil situación del mercado de trabajo español y el importante número de personas desempleadas que permitía, salvo los supuestos contemplados en la norma, que los puestos de trabajo que se ofertaban fueran teóricamente cubiertos por personal autóctono o extranjero inscritos como demandantes de empleo en las oficinas de los correspondientes servicios públicos autonómicos de empleo. En efecto, la reducción fue drástica, ya que sólo se ofertaron 168 contrataciones en origen para trabajadores, altamente cualificados, que no se hallaren ni residieran en España, siendo básicamente médicos e ingenieros los dos colectivos demandados. En Cataluña, las contrataciones en origen se redujeron a un número casi simbólico de 40 (10 para cada provincia).

No obstante el número casi simbólico de contrataciones autorizadas en origen para 2011, la norma regulaba de forma muy flexible la posibilidad de reasignar o modificar la cifra antes indicada, por lo que había que esperar a la finalización del año para saber exactamente cuántas contrataciones en origen se realizaron, ya que el artículo 2.2 disponía con total claridad que las cifras de contratación previstas en la norma tenían un “carácter provisional”, y que podían formularse propuestas, y en su caso aceptación, de reasignación o modificación de acuerdo a las necesidades de evolución de la mano de obra en territorio español.

La concreción de la manifestación anterior se encontraba en el artículo 20. La modificación podía realizarse tanto para incrementar como para reducir el número ofertas de empleo, y referirse tanto a las mismas ocupaciones y ámbito territorial contemplados en el anexo como para otras ocupaciones y otras provincias diferentes. La modificación podía ser solicitada por el servicio público autonómico de la provincia afectada o por una organización empresarial interesada, o bien ser aprobada de oficio por la Dirección General de Inmigración; en cualquier caso, la DGI, que era la competente para adoptar la decisión final, solicitaría informe preceptivo del SPEE, que debería emitirlo en un plazo de 5 días hábiles. Las propuestas de modificación (y también de reasignación) podían presentarse bien directamente ante la DGI “o a través de la oficina de extranjeros de la provincia donde vaya a realizarse la actividad laboral” (recuérdese al respecto en este punto, para Cataluña, las competencias asumidas a partir del 1 de octubre de 2009 de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo y de determinadas modificaciones).

Por otra parte, cabe destacar con respecto a la normativa de años anteriores que se introdujeron diversas modificaciones en la tramitación del procedimiento de contratación de trabajadores para ofertas de trabajo temporal, con el objetivo declarado de lograr una mayor simplificación y agilización del mismo. Dichas modificaciones se han mantenido en la normativa aprobada para 2012.

Respecto a la selección de los trabajadores en el exterior el artículo 8.2 disponía que las ofertas se orientarían “preferentemente” a los países con los que España tiene suscritos acuerdos sobre regulación y ordenación de flujos migratorios, es decir Colombia, Ecuador, Marruecos, Mauritania y República Dominicana; de forma subsidiaria, se orientarían a los países con los que España tiene instrumentos de colaboración en esta materia: Gambia, Guinea, Guinea Bissau, Cabo Verde, Senegal, Mali, Níger, México, el Salvador, Filipinas, Honduras, Paraguay y Argentina; por fin, la norma dejaba la puerta abierta en ambos casos al trato preferente o subsidiario con otros países con los que se suscribieran acuerdos durante la vigencia de la norma. Además, a fin y efecto de facilitar la disponibilidad de trabajadores que se ajusten al perfil profesional de las ocupaciones requeridas por el mercado de trabajo, se promovería por parte de la DGI, en el marco de las relaciones con los países referenciados, “la creación en los países de origen de bases de datos de demandantes de empleo que simplifiquen la realización y mejoren la calidad de los procesos selectivos”.

A efectos laborales me interesa destacar que la norma, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 bis d) y e) de la LO 4/2000, disponía que en el caso de autorizaciones de residencia temporal y trabajo relativas a ofertas de empleo estable o para actividades de obra o servicio, el trabajador extranjero debía ser dado de alta en Seguridad Social en el plazo de un mes desde su entrada en España, y que “el comienzo de la vigencia de la autorización se producirá en la fecha en que se produzca el alta en Seguridad Social”, mientras que en el caso de autorizaciones de residencia temporal y trabajo para actividades de temporada o campaña, “la autorización irá incorporada al visado, y su eficacia estará condicionada a la entrada del trabajador en España durante la vigencia de este último. Ello, sin perjuicio de la obligación de dar de alta al trabajador en Seguridad Social en el plazo de un mes desde su entrada en España”.

6. Para 2012, debemos indicar que las ofertas de empleo presentadas por los empleadores sólo podrán ir dirigidas a la contratación de trabajadores para el desarrollo de actividades de carácter temporal. Con carácter general, las ofertas de empleo se formularán de forma genérica, si bien cabe igualmente la posibilidad de presentar ofertas de carácter nominativo.

Las ofertas de empleo de carácter temporal podrán formularse para las actividades de temporada o campaña, de gestión ordinaria, con una duración máxima de nueve meses dentro de un periodo de doce meses consecutivos, previendo la norma que la gestión podrá ser, en su caso, unificada o concatenada para las actividades en el sector agrícola. También podrán presentarse para actividades de obra y servicio, con duración no superior a un año, y que afecten a “montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de ferrocarriles y de suministros de gas, eléctricos y telefónicos, instalaciones y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones, entre otros”.

Por último, para la tramitación administrativa de las solicitudes de contratación habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 5.2, que dispone lo siguiente: “En todo caso, las solicitudes se presentarán con una antelación mínima de tres meses al inicio de la actividad laboral. En ambos casos, la antelación no será en ningún caso superior a seis meses respecto a la fecha de inicio de la relación laboral. Sin perjuicio de lo anterior, la Oficina de Extranjería competente para su tramitación podrá, cuando lo considere justificado, admitir a trámite las solicitudes presentadas con una antelación inferior a la establecida en este apartado.

La presentación de solicitudes fuera de los plazos anteriormente establecidos podrá ser causa de inadmisión a trámite del procedimiento, sin perjuicio de la posible aplicación de lo establecido en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero”.