jueves, 17 de junio de 2010

Estudio del Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (I).

1. Mañana viernes entra en vigor la norma citada en el título de esta entrada del blog y que ha sido publicada hoy en el Boletín Oficial del Estado tras su aprobación en el Consejo de Ministros de ayer. La finalidad de mi comentario es examinar las modificaciones que se han introducido en el borrador de 11 de junio y en el documento que fue sometido a debate con los agentes sociales dos días antes en la reunión maratoniana de diálogo y negociación, que ya han sido objeto de detallada atención en anteriores entradas del blog. No obstante, procede hacer una observación previa importante: la tramitación de la norma como proyecto de ley va a significar, con toda seguridad, cambios en su contenido. No voy a hacer ahora “derecho-ficción” sobre por dónde van a ir los cambios; será cuando se inicie el debate parlamentario, y sepamos cuáles son las enmiendas que presenten los distintos grupos parlamentarios, el momento adecuado para reiniciar el estudio de la norma tal como he hecho con anteriores Reales Decretos-Leyes tramitados como proyectos de ley.

Pero antes de entrar en el examen de las modificaciones (cambios, adiciones, supresiones), básicamente en el texto de 11 de junio, quiero destacar las ideas fuerza de la norma que se plasman en su preámbulo: la reducción de la dualidad laboral; el refuerzo de los instrumentos de flexibilidad interna en el desarrollo de las relaciones laborales, con una apuesta especial por la reducción de jornada; el incremento de las posibilidades de empleo para las personas desempleadas, en especial los jóvenes con dificultades de empleabilidad.

Más concretas son las afirmaciones contenidas en el preámbulo que traducen el cambio (o el no cambio) operado en la normativa vigente, como por ejemplo la afirmación de que “queda incólume la regulación sustantiva del contrato indefinido de carácter ordinario”; cuestión distinta, añado yo ahora, es que la apuesta por el contrato de fomento de la contratación indefinida pueda llevar a una gradual disminución de la importancia que el primero tiene todavía en el panorama de las relaciones laborales en España.

También es importante la concreción de que el abono de una parte de la indemnización (en concreto 8 días de salario) afecta sólo a las extinciones por causas objetivas, ya sean individuales o colectivas (y creo que sin diferenciar entre las procedentes y las improcedentes), y por consiguiente “excluyendo a los despidos de carácter disciplinario”; la pretensión de reforzar la causalidad de la extinción de los contratos por razones objetivas, recogiendo la interpretación que los órganos jurisdiccionales han hecho de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, a fin de proporcionar (y de momento no parece que se haya conseguido para la parte empresarial a juzgar por las críticas formuladas por el Comité ejecutivo de la CEOE en su primer valoración de la reforma) “una mayor certeza tanto a trabajadores y empresarios como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial”.

En fin, se manifiesta el deseo de acudir a la solución extrajudicial de conflictos cuando haya discrepancia entre las partes y siempre (esto deseo destacarlo por los cambios que se han producido en el texto final con respecto al borrador y que más adelante explicaré) en el marco de los procedimientos acordados en el seno de la negociación colectiva. El documento también marca la línea de ruta en su preámbulo respecto a la “centralidad y fortalecimiento de los servicios públicos de empleo”, a fin de dejar claro el papel complementario de la iniciativa privada (reconocida por la posibilidad de creación de agencias de colocación) en el ámbito de la intermediación y colocación.

Ultimo y no menos importante, el texto hace una manifestación explícita de la eficacia normativa de los convenios colectivos, siquiera sea para justificar la inaplicación de las cláusulas salariales en determinados supuestos, y formula un manifestación expresa de la importancia que debe concedérseles en el seno de las relaciones de trabajo, ya que constituye “el mejor instrumento para favorecer la adaptabilidad de las empresas a las necesidades cambiantes de la situación económica y para encontrar puntos de equilibrio entre la flexibilidad requerida por las empresas y la seguridad demandada por los trabajadores”.

2. El capítulo I se dedica las medidas para reducir la dualidad y la temporalidad en el mercado de trabajo. Formulo los comentarios siguiendo el mismo orden que las disposiciones incorporadas al RDL.

A) El contrato para obra o servicio determinado tendrá una duración máxima que finalmente será de 3 años (sólo 2 en los documentos de trabajo), prorrogable en 12 meses por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, de ámbito inferior. No deja de ser curioso que en sólo siete días se haya considerado conveniente ampliar un año la duración de esta modalidad contractual, aunque me imagino que no habrán sido ajenas a este cambio las críticas empresariales a la fijación de un período de tiempo excesivamente corto a su parecer para la duración máxima de ese contrato.

En la disposición final primera encontramos una referencia expresa a la actuación de la negociación colectiva en el ámbito del sector de la construcción, con la mención a la disposición final tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. En la misma, que lleva por título “Negociación colectiva y calidad en el empleo”, se dispone lo siguiente: “Con el objetivo de mejorar la calidad en el empleo de los trabajadores que concurren en las obras de construcción y, con ello, mejorar su salud y seguridad laborales, la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción podrá adaptar la modalidad contractual del contrato de obra o servicio determinado prevista con carácter general mediante fórmulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo de los trabajadores, en términos análogos a los actualmente regulados en dicho ámbito de negociación”. Cabe pensar que el legislador ha dejado libertad a los negociadores de este sector para fijar la duración máxima del contrato de fijo de obra (en la actualidad de tres años) e irla adaptando para garantizar una mayor estabilidad del personal, lo que me llevaría a pensar que se trata de una llamada (no del establecimiento de una obligación) a los agentes sociales para que hagan uso de la posibilidad de ampliar esos 3 años en doce meses más de acuerdo con lo previsto en el primer párrafo del nuevo texto del artículo 15.1 a).

La modificación del artículo 15 1 a) de la LET, en cuanto se refiere a la duración máxima del contrato, tiene también su importancia en las relaciones de trabajo en las Administraciones públicas y sus organismos autónomos, y de ahí que se haya incorporado una referencia expresa a este precepto en la disposición adicional decimoquinta de la LET sobre los límites temporales de los contratos en las AA PP; de tal manera, la superación de la duración máxima de este contrato, al igual que ya ocurre cuando se supera el límite en caso de encadenamiento de dos o más contratos temporales, no será obstáculo jurídico para la obligaciones que tienen las AA PP “de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”. Al igual que en el contrato para obra o servicio, las modificaciones operadas en el artículo 15.5 y en esta disposición adicional sólo serán de aplicación a partir de la entrada en vigor de la norma.

B) El incremento de la indemnización por finalización de contrato de duración determinada desde los 8 días actuales hasta los 12 se hará de forma más gradual y lenta que la prevista en el borrador, de tal manera que entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2012, con el abono de 9 días, y se incrementará en un día por año hasta llegar al pago de 12 a partir del 1 de enero de 2015.

C) La regulación de las causas de extinción del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o producción, ha sufrido importantes modificaciones en la última parte de la negociación, de tal manera que, a mi parecer, se deja un margen muy amplio a la empresa para que pueda acogerse, de acuerdo con la normativa vigente, a un expediente de regulación de empleo o la extinción individual o plural de contratos.

a) En el borrador de 11 de junio la causa económica implicaba que debían existir unos resultados de la empresa “que arrojen pérdidas económicas no meramente coyunturales”, mientras que el texto finalmente aprobado sólo requiere que de tales resultados “se desprenda una situación económica negativa”. Ciertamente no se fija o no aparece una regla cuantitativa de cuántos meses, por ejemplo, deberán tomarse en consideración para valorar la situación económica, pero no parece haber dudas de que la redacción va en el sentido de flexibilizar y facilitar la posibilidad a esta vía extintiva por parte empresarial. Probablemente esta sea una de las cuestiones que merezca mayor debate y discusión en sede parlamentaria cuando se produzca la tramitación del Real Decreto-ley como Proyecto de Ley.

b) Dos cambios más introducidos en el Real Decreto-Ley abonan la tesis defendida en el párrafo anterior. En primer lugar, la incorporación a la definición de las causas técnicas, económicas u organizativas de la expresión “entre otros”, para dejar claro que las causas indicadas en la norma no tienen por qué ser necesariamente las únicas que puedan darse.

En segundo término, y también en relación con estas causas, la nueva redacción del artículo 51.1 se acerca a la de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo reguladas en el artículo 41, ya que, mientras que en el borrador de 11 de junio la empresa debía justificar que de la causa alegada para proponer las extinciones contractuales “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva en orden a superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento a través de una más adecuada organización de los recursos”, en el texto publicado en el BOE la deducción mínima de la razonabilidad (a la que deben llegar la autoridad administrativa laboral como, en su caso, la judicial) debe ser “para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una adecuada organización de los recursos, que favorezcan su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.

Obsérvese que el cambio no es de menor importancia, y mucho más si nos atenemos a la jurisprudencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo, ya que la extinción no ha de tener como finalidad superar unas dificultades sino contribuir a la mejora de la situación de la empresa o a prevenir una situación negativa (posible pero no existente), y se trata de situaciones económicas que pueden ser sensiblemente diferentes, poniendo la nueva norma mucho más el acento en la prevención que en la curación. Por otra parte, el cambio no es de menor importancia tampoco por lo que respecta a la decisión de la autoridad administrativa laboral para autorizar un ERE, ya que el artículo 51.6 de la LET dispone que procederá esa autorización cuando de la documentación obrante en el expediente “se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo”.

D) Para modificar el marco vigente con anterioridad sobre la nulidad de la decisión empresarial que no respete los requisitos formales para proceder a la extinción individual o plural por causas objetivas, el RDL procede a la modificación del artículo 53 de la LET, a fin de disponer que el efecto de dicho incumplimiento será el de improcedencia, tanto cuando no se acredite la concurrencia de la causa alegada como cuando “no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1 de este artículo” (comunicación escrita, puesta a disposición de una indemnización y concesión de un plazo de preaviso).

Consecuencia de la citada modificación es la que también se produce en el artículo 122.2 del Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en cuanto que desaparecen de la norma los dos primeros párrafos en los que se consideraba nula la decisión empresarial de despedir sin respetar la formalidad escrita y la puesta a disposición del trabajador de la indemnización legalmente establecida, y la del artículo 122.3 para calificar de improcedente la decisión empresarial en tales supuestos, y la posible subsanación (y por consiguiente sin que ello implique la nulidad o improcedencia del despido efectuado) de la no concesión del plazo de preaviso o de un error excusable cometido en el cálculo de la indemnización a abonar.

E) El contrato estrella de la reforma laboral, el de fomento de la contratación indefinida, se ha abierto finalmente también a un supuesto no contemplado, al menos específicamente, en los borradores anteriores, cual es de los de trabajadores desempleados que hubieran extinguido un contrato indefinido en una empresa diferente de la que les contrate, durante los dos años inmediatamente anteriores a la formalización del nuevo vínculo contractual.

Por cierto, a diferencia de lo que he podido leer en algunos comentarios sobre la nueva norma, no es cierto que se haya incluido a todos los varones de 31 a 44 años entre el colectivo potencial beneficiario de esta modalidad contractual, salvo obviamente que se encuentren en alguna de las restantes situaciones contempladas en el texto, ya que el texto final de la norma es el mismo que el del borrador de 11 de junio, es decir incluye a los parados que “lleven, al menos, tres meses inscritos como demandantes de empleo”.

Con respecto a la fijación del cálculo de la indemnización, mientras que en el borrador de 11 de junio se hacía una referencia genérica a la cuantía por años de servicio y los límites fijados “para cada tipo de extinción del contrato”, el RDL concreta que el cálculo se hará en función de la extinción de que se trate “y de su calificación judicial o empresarial” (dado que no necesariamente ha de intervenir la autoridad judicial en el supuesto de extinción).

F) En cuanto al “Fondo de capitalización”, y hago referencia al mismo en este apartado por su estrecha referencia con el supuesto contemplado en el epígrafe anterior, la norma prevé la aprobación de un proyecto de ley en el plazo máximo de un año a partir de la entrada en vigor de la norma, para que pueda estar operativo, una vez que se convierta en ley, a partir de 1 de enero de 2012.


Es importante destacar que en la norma aprobada ha desaparecido la limitación fijada en el borrador, cual era la de aplicación del Fondo sólo a los contratos indefinidos. Por otra parte, la norma tiene especial relevancia respecto a una modificación introducida en la última fase de la negociación y que no he visto reflejada en los comentarios efectuados hasta ahora (¡y son muchos¡) sobre la reforma, cual es que dicho fondo se constituirá “sin incremento de las cotizaciones empresariales”, de lo que parece que el gobierno ha hecho una concesión a la parte empresarial para intentar (y de momento parece que no lo ha conseguido) lograr su visto bueno al texto.


El Fondo debería abonar una parte de la indemnización a que tenga derecho el trabajador en caso de despido (de tal forma que se reduciría la parte abonada por el empresario) o movilidad geográfica, y se prevé que pueda ser utilizado también cuando el trabajador desarrolle actividades formativas, percibiéndose la cuantía a la que no se haya accedido con anterioridad cuando se alcance la jubilación

9 comentarios:

Mikel Urruti dijo...

Eduardo,
Entiendo que la modificación del despido objetivo supone una cambio radical en la configuración de esta extinción. Hasta ahora no era posible que fuera operativa sin la puesta a disposición de la indemnización. Ahora, sin embargo, aunque no se consigne el dinero el despido será declarado improcedente y se puede proceder a la terminación de la relación laboral. Ha pasado de ser un requisito imprescindible a una mera consecuencia.A mi, lo reconozco, nunca me ha convencido que los defectos de forma radicales produzcan tan sólo la improcedencia del despido, aunque supongo que estamos ante un apretón más en la rosca, este caso me parece especialmente llamativo porque cambia la propia función de la indemnización.
Gracias por tus comentarios
Mikel Urruti

Eduardo Rojo dijo...

Hola Mikel, muchas gracias por tus comentarios. En efecto, el legislador optar por atribuir los mismos efectos al incumplimiento de las reglas formales (como la puesta a disposición de la indemnización) en la extinción por causas objetivas y en los despidos disciplinarios. Por esta vía, la parte empresarial estará más segura para adoptar su decisión de readmitir o indemnizar en función de sus intereses. Una cuestión importante para debate es la progresiva desvalorización de los requisitos formales en la legislación laboral. Saludos.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Mikel, muchas gracias por tus comentarios. En efecto, el legislador optar por atribuir los mismos efectos al incumplimiento de las reglas formales (como la puesta a disposición de la indemnización) en la extinción por causas objetivas y en los despidos disciplinarios. Por esta vía, la parte empresarial estará más segura para adoptar su decisión de readmitir o indemnizar en función de sus intereses. Una cuestión importante para debate es la progresiva desvalorización de los requisitos formales en la legislación laboral. Saludos.

Antonio Álvarez del Cuvillo dijo...

"También es importante la concreción de que el abono de una parte de la indemnización (en concreto 8 días de salario) afecta sólo a las extinciones por causas objetivas, ya sean individuales o colectivas (y creo que sin diferenciar entre las procedentes y las improcedentes"

Hola,

Si no se diferenciara entre procedentes e improcedentes creo que sería bastante escandaloso, porque no tiene sentido que un fondo público abone las consecuencias de un ilícito (si bien esto ha sido posible en el pasado). Mucho menos cuando se ha flexibilizado la causa económica. El fondo estaría pagando despidos arbitrarios.

De todas maneras, entiendo que se aplica sólo a los procedentes, porque se refiere a las causas de los arts. 51 y 52 y si no es procedente, no se exingue por estas causas (salvo que sea improcedente por defectos de forma). En este sentido, en relación con el art. 33.8 ET, el TS permitía al FOGASA incluso controlar la procedencia de despidos que no habían sido impugnados (STS 14-12-1999). Otra cosa es que, en la práctica, vaya a ser difícil controlar el asunto si se permite que el empresario pueda pagar al trabajador directamente la indemnización con el descuento de los 8 días, como ha sucedido respecto al 33.8 ET

¿Hay algo que se me escapa?

Eduardo Rojo dijo...

Hola Antonio, muchas gracias por tus comentarios, que me obligan a estudiar nuevamente la norma. En principio, creo que también se aplican a los improcedentes en la medida que se permite al empresario que reconozca como tal al despido efectuado al amparo del artículo 52 c), que me parece que es una de las novedades de mayor calado de la norma.

Saludos cordiales y muchas felicidades por tu excelente blog.

Fabio Carreiro Lago: dijo...

Estimado Profesor Rojo,

En primer lugar me gustaría felicitarle por su Blog. Soy estudiante de la Licenciatura de Derecho de la Universidad de La Laguna (Tenerife) y estoy haciendo un trabajo sobre el Capítulo I del RDL 10/2010 y la verdad que me ha aclarado algunos aspectos que no comprendía del todo.
Quería felicitarle por la actividad que lleva a cabo en su blog porque es un tema muy actual y del que lógicamente no hay referencias bibliográficas y es entonces cuando internet (con todos los peligros que ello representa) se convierte en una fuente necesaria e imprescindible para aproximarse a la materia, se convierte en una herramienta útil y es de agradecer que profesores y profesionales publiquen blogs bastante rigurosos e interesantes sobre materias de interés actual comprensibles e informativos con un lenguaje claro que cualquier puede entender.
Bajo mi punto de vista, opinando más como ciudadano que como estudiante, por lo poco que he estudiado hasta ahora la verdad es que las reformas no son profundas ni importantes respecto a la necesidad de cambios que requiere nuestro sistema laboral pero está claro que había que empezar por alguna parte. Menos es nada.

Un saludo cordial,
atentamente,
Fabio Carreiro

Fabio Carreiro Lago: dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Eduardo Rojo dijo...

Hola Fabio, muchas gracias por tus comentarios desde una Universidad que tiene excelentes docentes de Derecho del Trabajo (y muy queridos/as amigos/as). Que la reforma sea más o menos profunda no depende sólo de un gobierno sino también del interés que tengan en ello los agentes sociales. Descarguemos las responsabilidades de forma equitativa. También hay que esperar a la tramitación del proyecto de ley para conocer el real impacto de la futura ley.

Saludos cordiales.

Fabio Carreiro Lago: dijo...

Estimado Profesor,
Desde luego a lo que me refería con la "profundidad" de la reforma es evidente que no sólo depende del Gobierno, pero tras el evidente fracaso del Diálogo Social, en mi opinión por la falta de altura de miras, de compromiso y el alejamiento de la realidad tanto de la Patronal como de los Sindicatos, todo el peso de la reforma recayó sobre el Gobierno, que lógicamente me imagino que se vio ante las enormes dificultades que suponen el reto de tener que reactivar la economía y el crecimiento del empleo.
En cualquier caso, evidentemente tendremos que esperar a la futura ley para ver el efecto real. A veces estamos tan centrados en el presente y sus complicaciones, que nos olvidamos del futuro.
La verdad que tengo una gran suerte de estudiar en La Laguna y haber disfrutado de la sapiencia y la pasión por el Derecho de muy buenos profesores en muchas materias pero es verdad que especialmente en Derecho del Trabajo, empezando por nuestro veterano y querido Catedrático, el Profesor Álvarez de la Rosa, un hombre de gran inteligencia, generosidad y un ejemplo inmejorable de docente de los que ya casi no quedan, pasando por la Profesora Margarita Ramos hasta una nueva generación de profesores de la que forma parte mi Profesora, Dulce Cairós junto a un conjunto de docentes jovenes pero preparados.
Un Saludo cordial y de nuevo muchas felicidades por su Blog.