lunes, 31 de diciembre de 2007

Les preocupacions dels espanyols.

El Centre d’Investigacions Sociològiques (CIS) ha publicat recentment l’avenç provisional de resultats del baròmetre corresponents al mes de novembre de 2007 (estudi 2742).


La immigració es considera el cinquè problema que existeix actualment a Espanya 28.6) (possibilitat de tres respostes), per darrera de l’atur (40.1), l’habitatge 32.9), els problemes d’índole econòmica (29.4) i el terrorisme (29.4). A una certa distància el segueixen la inseguretat ciutadana (14.5), els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (12.2), i “la classe política, els partits polítics” (10.3).


Quan es pregunta als enquestats quin és el principal problema, ara a Espanya, la immigració segueix ocupant el quart lloc (11.6), per darrera de l’atur (18.6), l’habitatge (13.5), els problemes d’índole econòmica (12.8) i el terrorisme (11.8); el segueixen la classe política i els partits polítics (5.0), la inseguretat ciutadana (4.0) i els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (3.8).


Si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més els enquestats (possibilitat de tres respostes), la immigració baixa fins al setè lloc (9.3), per darrera dels problemes d’índole econòmica (30.3), l’habitatge (22.7), l’atur (18.8), els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (12.8), la inseguretat ciutadana (10.7), i “no sap” (9.7); el segueixen les pensions (7.7) i “cap” (6.5).


Quan es pregunta quin és el problema que afecta personalment més a l’enquestat, la immigració encara baixa més, fins al novè lloc (3.7), per darrera dels problemes d’índole econòmica (18.0), l’habitatge (13.4), l’atur (11.3), “no sap” (9.7), “cap” (6.5), els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (6.4), les pensions (5.6) i la inseguretat ciutadana (3.9.).


La immigració preocupa més als homes que a les dones (30,2 i 27,1, quan es pregunta quins són els principals problemes a Espanya), així com a les persones de edat compreses entre els 25 i 34 anys (31,2). Però quan es pregunta quin es el principal problema personal, la immigració solament es considerada així pel 4,5 de les persones entre 45 i 54 anys.


D’especial interès em semblen les dades aportades pel Baròmetre sobre les preocupacions del enquestats segons la seva opció política electoral, es a dir segons el record de vot en les eleccions generals de 2004, i dic això pel debat recentment suscitat a Catalunya amb ocasió d’un vídeo de CiU. Si en la primera resposta eren un 28,6 dels enquestats els que consideraven la immigració com un dels tres principals problemes a Espanya, el percentatge puja fins el 48,7 en el cas dels votants de CiU; en la segona els percentatges són del 11,6 i 28,2; en la tercera, del 9,3 i del 17,9. A l’últim, cal fer especial esment del fet que el 10,3 dels votants de CiU creuen que la immigració es el problema que els afecta més, mentre que en el conjunt de la població enquestada és únicament del 3,7.

domingo, 30 de diciembre de 2007

El reconocimiento del derecho a la huelga de los trabajadores inmigrantes en situación irregular (II).

6. La Junta de Andalucía basa su recurso contra la regulación del derecho de sindicación y huelga contenida en el artículo 11 de la LO 8/2000 en la vulneración de algunos preceptos de la propia Constitución (28.10.2 y 13.1) y otros de normas internacionales, como son el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 22 (aunque por error se cite el 11) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, el artículo 8.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, los artículos 12 y 28 (por error se cita el 58) de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 11 del Convenio europeo para la protección de derechos fundamentales y libertades públicas. De la interrelación entre la norma constitucional y las normas internacionales cabe entender, según el recurrente, la no conformidad a derecho de vincular el derecho de sindicación de los extranjeros a disponer de una autorización de estancia o residencia, y el derecho de huelga a la autorización para trabajar. Me interesa destacar que las normas citadas no introducen matizaciones o restricciones al ejercicio de los derechos de sindicación o huelga por razón de la situación administrativa de un trabajador, ya sea autóctono o extranjero. En efecto, el art. 28 CE se refiere a “los trabajadores”, el art. 23 de la DUDH a “toda persona”, el art. 11 del PIDCP a “toda persona”, el art. 8.1 del PIDESC a “toda persona” y al ejercicio del derecho de huelga “de conformidad con las leyes de cada país”, el art. 11 del CPDHLP a “toda persona”, el art. 12 de la CDFUE a “toda persona” y el art. 28 de la misma norma (aunque por error se cita el inexistente art. 58) el derecho a la huelga de “los trabajadores”para la defensa de su intereses, “de conformidad con el derecho comunitario y la legislación y prácticas nacionales”.

El escrito de impugnación de la abogacía del Estado es, lógicamente, casi idéntico al presentado con ocasión de la respuesta al recurso del Parlamento de Navarra que dio lugar a la sentencia 236/2007 y que ya tuve oportunidad de analizar en otra entrada del blog, con el lógico añadido de los argumentos aducidos para intentar demostrar la constitucionalidad de algunos artículos impugnados por la Junta andaluza y no por el Parlamento navarro, entre ellos el relativo a la regulación del derecho a la huelga. Ahora bien, el eje central del argumento es el mismo que en el recurso anterior: no existe igualdad de derechos entre españoles y extranjeros según el art. 13.1 de la CE y de acuerdo con la doctrina sentada por el TC en su sentencia 107/1984, y de ahí que no pueda aceptarse la afirmación del recurrente de que “los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga son derechos propios de la dignidad humana”. En su rechazo a la tesis de la parte recurrente, se expone que la LO 8/2000 no reconoce el derecho al trabajo de quien “no puede estar en España” (con cita incorrecta del art. 38.3, cuando en realidad se trata del art. 36.3), y se critica que el recurso argumente que un trabajador extranjero pueda ser sujeto válido de un contrato de trabajo aunque se encuentre “aún ilegalmente en España”, cuando lo que hizo el legislador de la LO 8/2000 es establecer una nueva medida “de eficacia relativa y parcial” que, además, no sólo tendía a evitar “el abuso del trabajo ajeno” sino también (y afirmo incidentalmente que es la primera vez que encuentro recogida en el papel una argumentación tan sui generis y en que en modo alguno se deduce ni de los debates parlamentarios ni del texto ahora enjuiciado) a evitar “la permanencia ilegítima de extranjeros no autorizados”. Con este mismo hilo argumental (que decae claramente con la redacción dada al art. 36.3 por la LO 14/2003 de 20 de noviembre, al afirmar que “La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”) se defiende que quien no dispone de autorización para estar o residir en España tampoco está autorizado para trabajar válidamente, concluyendo con la dura afirmación de que “constituiría un absurdo irreconciliable con el sentido común permitir que quien no está autorizado a trabajar pudiera ejercer el medio de presión sobre el empresario que le otorga el derecho fundamental a la huelga”. En seguida veremos que el TC tiene un “sentido común” algo diferente del propugnado por la Abogacía del Estado, y que sitúa al derecho a la huelga como elemento fundamental para la construcción del Estado social y democrático de derecho, y no lo confina únicamente al estrecho espacio de las relaciones contractuales, al modelo contractual de huelga. Incidentalmente, me permito destacar la diferencia en el tratamiento de la protección (amplia) del derecho a la huelga que ha realizado desde sus primeras sentencias el TC y el que, desde una perspectiva mucho más restrictiva y con subordinación al derecho a la libertad de establecimiento empresarial, ha efectuado muy recientemente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las sentencias Viking y Laval de 11 y 18 de diciembre de 2007, respectivamente.

7. El TC sólo se pronuncia en la sentencia ahora analizada sobre aquellos artículos de la LO 8/2000 que no fueron expulsados del ordenamiento jurídico por la sentencia 236/2007 aún cuando fueran declarados inconstitucionales, y entre ellos se encuentra el artículo 11 en el apartado relativo al derecho de libre sindicación y su ejercicio. Recuérdese aquí que el TC no declaró la nulidad de varios preceptos, que sí calificó de inconstitucionales, por entender que no le correspondía asumir el papel de legislador, y que es únicamente a éste a quien le corresponde modificar la norma impugnada para ajustarla a la doctrina del alto tribunal. EL TC realiza, a mi parecer, una interpretación muy amplia del reconocimiento de determinados derechos constitucionales (como por ejemplo los de reunión, asociación, sindicación, acceso a la justicia gratuita y a la escolaridad no obligatoria) para los inmigrantes en situación irregular partiendo del planteamiento constitucional de que “la dignidad de la persona, como “fundamento del orden político y la paz social” (Art. 10.1 CE), obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador”, si bien inmediatamente a continuación recuerda que “ello no implica cerrar el paso a las diversas opciones o variantes políticas que caben dentro de la Constitución, entendida como “marco de coincidencias” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7) que permite distintas legislaciones en materia de extranjería”.

Con respecto al ejercicio del derecho de sindicación, cuya vinculación con la autorización de estancia o residencia en España ya fue declarada no conforme a la CE, el TC se remite a los razonamientos de la sentencia 236/2007. Recordemos aquí, con cita literal, la doctrina sentada por el TC.

“En nuestra jurisprudencia hemos vinculado la titularidad del derecho de libertad sindical a “todos” los trabajadores en su caracterización material, y no jurídico-formal, y a “todos” los sindicatos (art. 28.1 en relación con el art. 7 CE), entendiendo de este modo la proyección universal subjetiva que de dicho derecho efectúan los tratados internacionales citados, entre los cuales es de recordar el Convenio 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, cuyo art. 2 reconoce a todos los trabajadores, sin distinción alguna y sin autorización previa, los derechos de fundación de sindicatos y de afiliación a los mismos. Siendo así, no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros, aunque lo sea para la celebración válida de su contrato de trabajo, y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. Por supuesto, ello no significa que el legislador orgánico no pueda establecer limitaciones o excepciones a su ejercicio en los términos a los que ya se refiere el propio art. 28.1 CE. Pero no alcanzando tales limitaciones o excepciones a los trabajadores extranjeros, la exclusión total del derecho de libertad sindical de aquellos extranjeros que trabajen pese a no haber obtenido autorización de estancia o residencia en España, no se compadece con el reconocimiento del derecho de libertad sindical que efectúa el art. 28.1 CE interpretado conforme a la normativa internacional sobre este derecho ratificada por España. Tampoco se compadece con este derecho la limitación consiguiente que deriva para el derecho de los sindicatos de defender y promover los intereses de estos trabajadores.

La concepción según la cual el derecho de libertad sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostentan la condición de trabajador en sentido legal, es decir, por quienes “sean sujetos de una relación laboral” (en los términos del art. 1.2 LOLS), no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal. De ahí que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer este concreto derecho a los extranjeros no autorizados para estar o residir en España, quienes pueden afiliarse a los Sindicatos españoles para la defensa de sus intereses, entre los que puede encontrarse la regularidad de su situación, pese a la irregularidad de la misma. También aquí debemos precisar que el legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de sindicación por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre”.

8. En el fundamento jurídico 6 el TC analiza en primer lugar el contenido constitucional del derecho de huelga, y después argumenta sí la limitación establecida por la LO 8/2000 para el ejercicio de ese derecho por los extranjeros respeta su contenido esencial de ese derecho interpretado, ex. Art. 10.2, a la luz de los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España. La sentencia enfatiza, con cita de varias anteriormente dictadas y con referencia especial a la primera y más importante, la núm.11/1981 de 8 de abril, la consideración del derecho de huelga como un derecho subjetivo del trabajador, que en el marco del Estado social y democrático de derecho puede ser utilizado legítimamente como medio de defensa de “los intereses de los grupos y estratos de la población socialmente dependientes”, derecho que puede ejercerse (modelo político-profesional) para reivindicar “mejoras en las condiciones económicas, o, en general, en las condiciones de trabajo”, y que también puede suponer “una protesta con repercusión en otras esferas o ámbitos”. A continuación la sentencia recuerda la estrecha conexión de los dos derechos fundamentales del artículo 28.2, ya que el derecho subjetivo se ejerce en el marco de una acción colectiva y concertada puesta en marcha por los representantes de los trabajadores y por sus organizaciones sindicales. Expuesta esta consideración de derecho subjetivo del trabajador para la defensa de sus intereses, que no pueden reducirse al ámbito estrictamente contractual, y a la estrecha conexión del derecho a la huelga con el derecho de libertad sindical, el alto tribunal utiliza el criterio literal de la norma enjuiciada, el art. 28. 2 de la CE, que refuerza con la referencia al texto que, aun muy depurado por el TC sigue estando en vigor como es el Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo, para defender que en el reconocimiento del derecho subjetivo a la huelga de los trabajadores “no se realiza distinción alguna en cuanto a los sujetos titulares del derecho”, y se considera como medio legítimo defensa de los intereses de los trabajadores, ya que “lo reconoce de manera general a todos ellos”. El TC va más allá, y haciendo gala de un “sentido común” que no es ciertamente el de la Abogacía del Estado en su recurso, defiende que la dicción del art. 36.3 de la LO 8/2000 (y añado yo ahora que mucho más a partir de la redacción incorporada por la LO 14/2003) sienta el criterio de que la carencia de autorización para trabajar “no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos de los trabajadores extranjeros”, y que tales derechos deben ser protegidos con independencia de la situación administrativa del trabajador, ya que los derechos básicos regulados en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 4.1) “no se atribuyen a la persona en razón de su nacionalidad o de la situación administrativa en que puede encontrarse en un momento determinado, sino por el solo hecho de ser trabajador” (la negrita es mía). Tras argumentar sobre la concepción más amplia de aquello que puede entenderse por “intereses de los trabajadores” que por “derechos de los trabajadores”, y recordar que la protección constitucional (y también de la mayor parte de las normas internacionales y comunitarias que regulan este derecho y que han sido examinadas en la sentencia) hace justamente referencia a los intereses, el TC concluye que el derecho a la huelga se atribuye a quienes (“trabajadores”) presten servicios retribuidos por cuenta ajena (ex. Art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), aún sin contar con los preceptivos permisos legales. Dado que un interés de los trabajadores en situación irregular (en el modelo político-profesional del derecho de huelga) puede ser intentar regularizar su situación, justamente para poder ejercer sus derechos en plena igualdad (y no solamente formal) de condiciones que los restantes trabajadores, el TC concluye que debe protegerse ese interés, y de ahí “que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer ese concreto derecho a los extranjeros no autorizados administrativamente para trabajar en España”. En conclusión, la sentencia expulsa del ordenamiento jurídico, en cuanto que declara su nulidad, la restricción del derecho a la huelga de los trabajadores extranjeros sólo “cuando estén autorizados para trabajar”, ya que el derecho de huelga, ex. Art. 28.2 CE y las normas internacionales y comunitarias, se reconoce a “los trabajadores”, y ninguna de las posibles restricciones previstas en n dicha normativa guardan relación ni con la nacionalidad ni con la situación administrativa a efectos laborales de la persona que trabaja.

9. Voy concluyendo. Se trata de una importante sentencia, una más, del TC en la línea del fortalecimiento real de los derechos fundamentales de los trabajadores, de aquellos que no se pueden quedar a las puertas de la empresa cuando se inicia la prestación laboral, y mucho menos para aquellos sujetos que necesitan una mayor protección por su especial grado de vulnerabilidad. Está por ver, ciertamente, cuál será el grado de eficacia real de la sentencia para los llamados trabajadores irregulares, pero sí que me parece importante destacar, como he expuesto en el inicio de mi exposición, que la sentencia aprovecha la oportunidad para reforzar el carácter amplio del derecho tanto en el plano subjetivo (los trabajadores) como objetivo (los intereses).

En cualquier caso, y con ello termino, la sentencia no debe hacernos olvidar que justamente lo que debe hacer la política de inmigración es evitar desde un primer momento las situaciones de irregularidad, y garantizar que todas las personas extranjeras que trabajan en España puedan hacerlo regularmente y con plenitud de derechos y obligaciones. No me disgustaría que la sentencia que he analizado fuera vista como una reliquia intelectual al cabo de los años por su poca o nula aplicación, si ello es debido a que ningún trabajador extranjero ha tenido necesidad de utilizarla ante los tribunales laborales para demandar el reconocimiento de sus derechos.

El reconocimiento del derecho a la huelga de los trabajadores inmigrantes en situación irregular (I).

1. El Tribunal Constitucional ha hecho pública el día 27 de diciembre una sentencia en la que aborda y da respuesta a un nuevo recurso, esta vez de la Junta de Andalucía, contra diversos artículos de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, de modificación de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social.

Sin duda alguna, la mayor importancia de esta sentencia, desde la perspectiva laboral en clave constitucional, radica en el reconocimiento del derecho a la huelga a los trabajadores inmigrantes en situación irregular, en la línea ya avanzada por la sentencia núm. 236/2007 de 7 de noviembre sobre el pleno ejercicio del derecho de sindicación, y no sólo su reconocimiento formal, para los inmigrantes irregulares. No obstante, la sentencia también tiene especial interés por el concepto amplio que acuña de “trabajador”, toda persona que presta sus servicios, al margen del cumplimiento de la normativa laboral y/o de extranjería.

En esta entrada del blog analizaré con detalle la sentencia, partiendo del contenido del recurso y de las alegaciones de la Abogacía del Estado, hasta llegar a la fundamentación jurídica del TC. Pero antes, es obligado prestar la debida atención al marco normativo anterior y al que está en el origen del conflicto.

2. La Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que mantuvo su vigencia hasta el 1 de febrero de 2000, reconocía el derecho de afiliación sindical y el derecho de huelga sólo a los trabajadores extranjeros que se hallaran legalmente en España, y disponía que su ejercicio debería llevarse a cabo “en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras”.

En la exposición de motivos de la norma encontramos el fundamento de dicha limitación, que a criterio del legislador de la época era la toma en consideración de la situación de legalidad como punto de partida tanto para el pleno ejercicio de los derechos y libertades de los extranjeros como para un correcto tratamiento de la extranjería. Se argumentaba que era necesario diferenciar las situaciones de legalidad de las de ilegalidad, y que por ello la norma “asegura la plenitud de los derechos y las garantías para su ejercicio respecto de los extranjeros que se hallen legalmente en España. Y al propio tiempo, y en prevención de las alteraciones que pudieran en su caso producirse, respecto de la convivencia social, por la presencia de extranjeros en términos no legales en España, desarrolla las medidas específicas para impedir tales situaciones”.

3. La LO 7/1985 de 1 de julio requería de un cambio sustancial, ya apuntado parcialmente en su desarrollo reglamentario por el Real Decreto 155/1996 de 2 de febrero, en la línea de potenciar la estabilidad, de residencia y laboral, de las personas que llevaran un cierto tiempo residiendo en España, y que además protegiera los derechos de los inmigrantes en los términos proclamados por los Tratados internacionales. A mi parecer, la LO 4/2000 de 11 de enero trató de dar respuesta a estas nuevas necesidades desde una óptica de mayor garantía de los derechos y libertades de los extranjeros, ya que en la mayor parte de su articulado no prestó atención o marcó diferenciación entre las situaciones administrativas de regularidad o irregularidad en que se encontraran los inmigrantes en España. De esta forma, la LO 4/2000 optó por el principio de igualdad entre españoles y extranjeros como regla general, y concretó las diferencias en algunos preceptos reguladores de determinados derechos, ya que su artículo 3.1 dispuso que “Los extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones que los españoles, de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus leyes de desarrollo, en los términos establecidos en esta Ley Orgánica”.

La LO 4/2000 reconoció en su art. 11.1 el derecho de sindicación “a los trabajadores extranjeros que se hallen en España”, derecho cuyo ejercicio podía llevarse a cabo en las mismas condiciones que los trabajadores españoles y de acuerdo con las leyes que lo regulen (es decir, básicamente la LO 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical). Por lo que respecta al derecho a la huelga, se reconoció igualmente a los trabajadores extranjeros que se hallaran en España. Obsérvese, pues, que no hay ninguna referencia a la situación de regularidad o irregularidad en la que se encontraran dichos trabajadores. La profesora Margarita Ramos Quintana, una de las iuslaboralistas más acreditadas en el estudio de la extranjería, ya destacó en uno de los primeros estudios de la nueva norma la importancia de la exclusión del requisito de residencia legal en España para poder sindicarse o afiliarse a una organización profesional, y de ahí que los trabajadores en situación administrativa irregular “también pueden disfrutar del derecho de libertad sindical en todos sus contenidos” ("Trabajadores extranjeros e integración social". Temas Laborales, núm. 54/2000, págs. 3-56). Cabe destacar también que no prosperaron finalmente dos enmiendas presentadas por el grupo popular del Senado y que limitaban el ejercicio de los derechos de sindicación y huelga “a los extranjeros autorizados para trabajar", enmiendas que, en cualquier caso, serían la base de la nueva redacción dada al artículo 11 por la LO 8/2000.


4. El día 22 de diciembre de 2000 no les tocó la lotería a los inmigrantes extracomunitarios. La reforma de la L0 4/2000 de 11 de enero por la LO 8/2000 de aquella fecha fue algo más que una mera adaptación de una norma a la “nueva realidad de la inmigración”, ya que supuso un cambio de alcance respecto a la concepción del fenómeno migratorio, dada la trascendencia cuantitativa y cualitativa de los cambios que se introdujeron. La reforma de la normativa sumió además a los juristas en un mar de dudas respecto a la posible conformidad a derecho de preceptos reguladores de derechos fundamentales y de otros derechos en materia laboral, mar de dudas que fue desapareciendo tras diferentes sentencias que apreciaron la no conformidad a derecho de algunos preceptos normativos de desarrollo, precisamente, de la LO 8/2000.

La LO 8/2000 fue tramitada por el procedimiento de urgencia, debiendo destacarse, a diferencia de lo ocurrido con la LO 4/2000, que la presentación del proyecto de ley en el Congreso corrió a cargo del Ministro del Interior, y no el de Trabajo, y que sus referencias fueron dirigidas a la reforma “de la ley de 1985” por el texto propuesto, el cual introduciría según el ministro “bases y condiciones para la adaptación de los extranjeros y sus familias, buscando siempre una mejor integración social y laboral”, enfatizando además que la norma pretendía evitar que los extranjeros “realicen actividades laborales clandestinamente sin los derechos y obligaciones que les corresponden como trabajadores”. En cuanto a las diferencias entre el Proyecto de Ley y el texto finalmente aprobado por el Pleno del Senado el 14 de diciembre (no se aprobó en la Cámara Alta ninguna enmienda, lo cual hubiera obligado a que el texto volviera al Congreso para su definitiva aprobación, cuando en su tramitación en el Congreso se habían aprobado más de 50 enmiendas al texto original) no las considero de especial importancia o relevancia, y en cualquier caso es claro que el objetivo del texto, y más en los preceptos que interesan en el ámbito laboral, fue dejar claramente de manifiesto la diferencia de regulación para quienes se encontraran en situación de regularidad frente a quienes permanecieran en estado de irregularidad. La política de lucha contra la inmigración irregular se convirtió en uno de los ejes centrales de la política del gobierno español y lo confirmaba el entonces Vicepresidente primero y Ministro del Interior Sr. Rajoy en una comparecencia, el 13 de diciembre de 2001, en la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, en la que exponía que la lucha debía ser con medidas legales y medidas policiales; que se debía luchar contra las mafias, contra aquellos que querían aprovecharse de los inmigrantes y, por fin, adoptar medidas para que se cumpliera la legalidad y se evitara la situación contraria a la ley de las personas irregulares, citándose las siguientes actuaciones: potenciación de los controles fronterizos; potenciación de los medios materiales y humanos de los consulados españoles; creación de unidades especializadas de policía contra la inmigración ilegal; realización de campañas de información sobre los riesgos de la inmigración irregular y el tráfico de seres humanos en los países con los que se celebran convenios.

5. Examino a continuación algunos aspectos relevantes de la L0 8/2000, desarrollada por el Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 de julio, ley en cuya exposición de motivos se afirma que las modificaciones introducidas al título I de la LO 4/2000 “destacan por la preocupación en reconocer a los extranjeros la máxima cota de derechos y libertades. En el apartado 1 del artículo 3 se establece que, como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles”.

Respecto a dicho Reglamento, el Ministro M. Rajoy enfatizaba en una comparecencia en la Comisión Especial sobre la extranjería y la inmigración del Senado el 24 de septiembre de 2001 que se habían recogido buena parte de las observaciones formuladas por las diferentes fuerzas políticas y sociales “y la práctica totalidad de las recomendaciones que efectuaron el Defensor del Pueblo, el Consejo de Estado y el Consejo General del Poder Judicial”. A pesar de ello, la Sentencia de la Sala 3ª del TS de 20 de marzo de 2003 supuso un serio correctivo a la política gubernamental en esta materia.

Sobre el anteproyecto de ley emitió dictamen el Consejo de Estado, aprobado en su sesión plenaria de 28 de julio de 2000. Por lo que respecta a la nueva regulación de los derechos de sindicación y de huelga de los extranjeros, idéntica en el Anteproyecto remitido al Consejo de Estado y en el Proyecto de Ley publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el 11 de septiembre, se vinculaba a que se encontraran legalmente en España, es decir en términos sustancialmente idénticos a los de la LO 7/1985, mientras que ello no es así ni en el art. 28.2 de la CE ni en el art. 11 de la LO 4/2000 ni en la LO 11/1985. Para el Consejo, que fue crítico con el anteproyecto gubernamental, “en último término, no deja de producir preocupación el regreso al sistema de la Ley de 1985, privando a los extranjeros en situación irregular de los derechos de asociación, reunión, manifestación, libertad sindical y huelga, independientemente de que su regulación legal pueda incluir las restricciones que se consideren adecuadas a su ejercicio”.

A) Art. 10 (Derecho al trabajo y a la Seguridad Social). En el proyecto se hacia referencia a los extranjeros “autorizados para trabajar” que tendrían derecho para ejercer una actividad remunerada en los términos previstos en la nueva Ley y en sus disposiciones de desarrollo. El texto final técnicamente es más correcto, y sigue poniendo el acento, aún cuando no aparezca la referencia de forma expresa, a la necesidad de estar en situación de residencia legal para poder trabajar, ya que tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada “los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta ley orgánica y en las disposiciones que la desarrollen”. El art. 64.2 del Reglamento conceptuó como extranjero a toda persona física que, careciendo de nacionalidad española, ejerciera o tratara de ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena.

B) Art. 11 (Derechos de sindicación y de huelga). En el proyecto se reconocían esos derechos a los extranjeros que se encontraran legalmente en España, mientras que en el texto final el derecho a sindicación se reconoce a todos los extranjeros y su ejercicio se otorgaba a quienes dispusieran de autorización de estancia o residencia en España, al haber acogido el grupo popular una enmienda presentada en el Congreso por Coalición Canaria, mientras que el ejercicio del derecho de huelga se reconocía no a todo extranjero sino sólo a quienes estuvieran autorizados para trabajar. No prosperan las enmiendas que pretendían mantener la regulación de la LO 4/2000, es decir el reconocimiento de los derechos de sindicación y huelga a los trabajadores extranjeros que se hallen en España, enmiendas presentadas con el objetivo de “restituir el texto de la Ley vigente para que no se excluya a ningún extranjero de la titularidad y disfrute de libertades inherentes a la personalidad y dignidad humanas” (grupo parlamentario vasco, EAJ-PNV), por considerar inconstitucional la nueva redacción y además vulneradora del Convenio núm. 87 de la OIT (grupo socialista), o por no ajustarse al apartado 5 de la Carta Social Europea, y porque la posibilidad de sindicación “debe establecerse como un mecanismo más de prevención y control frente a situaciones de explotación laboral, y como un mecanismo de protección frente a las mafias que se dedican al tráfico de trabajadores inmigrantes” (grupo parlamentario catalán, Convergencia i Unió).

Cabe plantear aquí la incongruencia jurídica de reconocer un derecho y limitar su ejercicio de forma total para quienes no cumplan con un requisito administrativo, alegándose en los varios recursos de inconstitucionalidad presentados la vulneración del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo y los Pactos Internacionales de Derechos de la ONU. Además, el ejercicio de esos derechos por parte de cualquier trabajador inmigrante creo que posibilitaría que se avanzara en el cumplimiento de la normativa laboral, que era un claro objetivo, al menos en el plano teórico, de la LO 8/2000.

Tesis similar fue la defendida por la Unión Progresista de Fiscales en su documento de enero de 2001 sobre algunas consideraciones críticas sobre la reforma de la ley de extranjería. Respecto a los derechos de sindicación y huelga, el documento afirmaba que el art. 11 de la LO 4/2000 reformada “parece contrario al art. 28 CE, al establecer para los trabajadores extranjeros unos condicionantes no previstos en la Constitución y que afectan a su contenido esencial para el ejercicio de estos derechos fundamentales”. Se argumentaba que si bien no existía un pronunciamiento expreso del TC al respecto, parecía válido el argumento de la STC 115/1987 en el sentido de que “si bien el art. 13.1 CE reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, ha de respetar en todo caso los preceptos constitucionales, “pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando ésta ya haya venido reconocido por la CE directamente a los extranjeros”.

Sobre esta cuestión se pronunció el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en su 327 Informe presentado en la 283ª reunión del Consejo de Administración el mes de marzo de 2002, caso núm. 2121, con informe definitivo. Se trataba de la queja presentada por la UGT por la denegación, en la LO 8/2000 de los derechos de sindicación, huelga, reunión, manifestación, asociación y negociación colectiva a los trabajadores extranjeros irregulares. El Gobierno español argumentaba que no se incumplía la normativa internacional, y alegaba que esta permite establecer restricciones a los derechos “en orden a la salvaguardia de una serie de bienes relevantes en una sociedad democrática”, y de ahí concluía que “la exigencia del soporte de situación legal que estos tratados recogen debería ser trasladable al ejercicio de estos derechos en el ámbito laboral en los que ya no es la persona el sujeto de los mismos, sino la persona revestida de ocupación, empleo y profesión”. Pues bien, el CLS hizo referencia a los arts. 2 y 9 del convenio 87 OIT, y recordó que la única excepción a la libertad de sindicación se preveía para las fuerzas armadas y la policía. De ahí que a su juicio “todos los trabajadores, salvo los contemplados en esta única excepción, están amparados por el Convenio núm. 87” y en concreto por el art. 2 “en virtud del cual los trabajadores, sin ninguna distinción, tienen el derecho de afiliarse a las organizaciones que estimen convenientes”.

La LO 8/2000 y su Reglamento de desarrollo se centraron más en los aspectos de control que no en los garantistas para poder ejercitar los derechos, asumiendo que una regulación más estricta de los mecanismos de acceso regular al trabajo y de residencia legal en nuestro país iba a tener una incidencia positiva tanto sobre el control de la inmigración irregular como sobre el cumplimiento de la normativa laboral. Con una cierta perspectiva histórica, se puede afirmar que la reforma significó un paso atrás en la regulación de la inmigración, por tratarse de un marco legal que, como subrayó el profesor Miguel Rodríguez-Piñero, “pone ahora el acento más en el control de los inmigrantes que en la tutela de su situación y en las garantías de los derechos, y más en la represión de inmigrantes que en su posible regularización”. Coincido además con la opinión critica que formuló el Síndic de Greuges de Catalunya en su Informe anual de 2001, cuando argumentó que una ley que no regule medidas para ordenar la realidad social no puede ser un instrumento de gestión adecuado, y que “pretender que una ley haga invisibles a los inmigrantes en situación irregular que no pueden ser devueltos a sus países es poco realista”, y que mientras los llamados irregulares se encuentre entre nosotros deben disponer de las debidas posibilidades “para vivir con un cierto grado de dignidad”.

sábado, 29 de diciembre de 2007

EL BOE no descansa en Navidad.

Después del breve período navideño, el Boletín Oficial del Estado recupera su actividad con "renovados ánimos" y publica numerosas disposiciones de indudable interés social y político que impactan, directa o indirectamente sobre el mundo laboral. En esta nueva entrada, y obviamente de forma sucinta, hago referencia a varias de ellas y a algunos de sus contenidos más relevantes.

1. Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

La norma, publicada el 27 de diciembre, entrará en vigor a los tres meses de su publicación y se dicta en desarrollo de las previsiones de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre. En su exposición de motivos se expone que “El pleno ejercicio de los derechos ciudadanos por parte de las personas con discapacidad exige de los poderes públicos y de las diferentes Administraciones Públicas una permanente atención y la puesta en marcha de mecanismos específicos para que puedan disfrutarlos con garantía y en igualdad de condiciones con toda la ciudadanía. Los principios de vida independiente, normalización, accesibilidad universal y diseño para todos, así como el de transversalidad de las políticas en materia de discapacidad y el de participación a través del diálogo civil constituyen el fundamento para garantizar con efectividad el derecho a la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad”. Las infracciones se definen en el artículo 2 en los siguientes términos: “se considerarán infracciones administrativas las acciones y omisiones que ocasionen vulneraciones del derecho a la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad, cuando se produzcan discriminaciones directas o indirectas, acosos, incumplimiento de las exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes razonables, así como el incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente establecidas, especialmente cuando se deriven beneficios económicos para la persona infractora”.


El ámbito laboral queda excluido de la norma ahora comentada, ya que la Disposición adicional segunda, que lleva por título "Orden Social", dispone que "Las infracciones y sanciones en el orden social en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad seguirán rigiéndose por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto".

2. Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008.
La norma entrará en vigor el próximo 1 de enero. Nuevamente varias disposiciones adicionales modifican la Ley General de Seguridad Social, por lo que se hace necesario su lectura atenta detallada.
A) De especial interés por su novedad, y por su impacto sobre las políticas de empleo y la seguridad y salud de los trabajadores, me parecen las disposiciones adicionales quinta y sexta, que reducen en un caso e incrementan en otro las cotizaciones a la Seguridad Social.
“En los supuestos en que, por razón de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, la trabajadora, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, sea destinada a un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado, se aplicará, con respecto a las cuotas devengadas durante el período de permanencia en el nuevo puesto de trabajo o función, una reducción, a cargo del Presupuesto de la Seguridad Social, del 50 por ciento de la aportación empresarial en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes.
Esta misma reducción será aplicable, en los términos y condiciones que reglamentariamente se determinen, en aquellos casos en que, por razón de enfermedad profesional, se produzca un cambio de puesto de trabajo en la misma empresa o el desempeño, en otra distinta, de un puesto de trabajo compatible con el estado del trabajador.
…………………………………………………………….
Uno. Los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que no hayan optado por dar cobertura, en el ámbito de la protección dispensada, a las contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, efectuarán una cotización adicional equivalente al 0,1 por ciento, aplicado sobre la base de cotización elegida, para la financiación de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
Dos. De igual modo, los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, efectuarán una cotización adicional equivalente al 0,1 por ciento, aplicado sobre la base única de cotización, para la financiación de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
La cotización adicional, en el caso de trabajadores a tiempo completo, será por cuenta exclusiva del empleador”.
B) La apuesta por el mantenimiento en el empleo de los trabajadores mayores de 59 años y con contrato indefinido se pone de manifiesto en la disposición adicional vigésimo segunda, que prevé que tales contratos, cuando la antigüedad del trabajador en la empresa, sea cómo mínimo de cuatro años, darán derecho “a la reducción, a cargo del Presupuesto de la Seguridad Social, del 40 por ciento de la aportación empresarial en la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de las mismas, sobre las cuotas devengadas desde la fecha de cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados”. La duración de esa reducción será de un año, salvo que en una fecha anterior “los interesados cumplan los requisitos para ser beneficiarios de las bonificaciones reguladas en el artículo 4 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, en cuyo caso se aplicarán desde dicha fecha estas últimas”.
C) De especial importancia es la fijación de la cuantía del Indicador público de rentas de efectos múltiples para el año 2008, recogido en la disposición adicional trigésimo cuarta, que se fija en la cuantía diaria de 16,98 euros, mensual de 509,40 euros, y anual de 6.112,80 euros. Además, se recuerda que “En los supuestos en que la referencia al salario mínimo interprofesional ha sido sustituida por la referencia al IPREM en aplicación de lo establecido en el Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, la cuantía anual del IPREM será de 7.131,80 euros cuando las correspondientes normas se refieran al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, salvo que expresamente excluyeran las pagas extraordinarias; en este caso, la cuantía será de 6.112,80 euros”.
D) Por último, creo que no es menos importante, la modificación operada en el artículo 6.1 b) de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, al objeto de facilitar la contratación de hijos y otros familiares por parte de los trabajadores autónomos. La disposición final decimoquinta establece que la exclusión de la contratación de familiares no será de aplicación “cuando el empleador sea un trabajador autónomo que contrate como trabajador por cuenta ajena a los hijos menores de treinta años, tanto si conviven o no con él, o cuando se trate de un trabajador autónomo sin asalariados, y contrate a un solo familiar menor de cuarenta y cinco años, que no conviva en su hogar ni esté a su cargo”.

3. Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura.
La norma entra en vigor al día siguiente de su publicación. No hay duda, o así me lo parece, de que esta norma también tendrá una importancia real no sólo en el ámbito político sino también en el ámbito laboral. La Ley tiene por objeto “reconocer y ampliar derechos a favor de quienes padecieron persecución o violencia, por razones políticas, ideológicas, o de creencia religiosa, durante la Guerra Civil y la Dictadura, promover su reparación moral y la recuperación de su memoria personal y familiar, y adoptar medidas complementarias destinadas a suprimir elementos de división entre los ciudadanos, todo ello con el fin de fomentar la cohesión y solidaridad entre las diversas generaciones de españoles en torno a los principios, valores y libertades constitucionales”. Además, la nueva ley pretende, como política pública a llevar a cabo por todas las autoridades competentes, “el fomento de los valores y principios democráticos, facilitando el conocimiento de los hechos y circunstancias acaecidos durante la Guerra civil y la Dictadura, y asegurando la preservación de los documentos relacionados con ese período histórico y depositados en archivos públicos”. Desde el plano tanto de reparación moral y política como de reconocimiento del derecho a solicitar, cuando proceda, la reparación económica consiguiente, la norma reconoce y declara “el carácter radicalmente injusto de todas las condenas, sanciones y cualesquiera formas de violencia personal producidas por razones políticas, ideológicas o de creencia religiosa, durante la Guerra Civil, así como las sufridas por las mismas causas durante la Dictadura”. Dichas razones incluyen “la pertenencia, colaboración o relación con partidos políticos, sindicatos, organizaciones religiosas o militares, minorías étnicas, sociedades secretas, logias masónicas y grupos de resistencia, así como el ejercicio de conductas vinculadas con opciones culturales, lingüísticas o de orientación sexual” (la negrita es mía). Igualmente, se declaran ilegítimas, “por vicios de forma y fondo, las condenas y sanciones dictadas por motivos políticos, ideológicos o de creencia por cualesquiera tribunales u órganos penales o administrativos durante la Dictadura contra quienes defendieron la legalidad institucional anterior, pretendieron el restablecimiento de un régimen democrático en España o intentaron vivir conforme a opciones amparadas por derechos y libertades hoy reconocidos por la Constitución". ¿Quien no puede recordar ahora las sentencias dictadas contra el sindicalismo democrático clandestino, y muy especialmente la declaración de ilegalidad de las Comisiones Obreras por el Tribunal Supremo en 1967?

Desde otra perspectiva, además de su valor político, la nueva ley puede tener una indudable importancia sobre el mercado de trabajo a medio plazo, por la posibilidad que abre de adquisición de la nacionalidad española de un muy numeroso grupo de personas. En efecto, la disposición adicional séptima (con entrada en vigor al año de su publicación) concede tal posibilidad a las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español, siempre y cuando formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la disposición adicional, previéndose que el plazo pueda ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año. Además, y este es el apartado de la norma que me parece especialmente relevante, el derecho a solicitar la nacionalidad española “también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio”.

4. Real Decreto 1763/2007, de 28 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2008.

Según se expone en la introducción de la norma, las nuevas cuantías representan un incremento del 5,15 por 100 respecto de las vigentes entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2007, y con dicho incremento “se da un paso más en el desarrollo de la estrategia de dignificación del salario mínimo interprofesional que ha impulsado el Gobierno a lo largo de esta legislatura con el consenso de los interlocutores sociales, que comenzó con la aprobación del Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía”. Además, el gobierno manifiesta su satisfacción por haber cumplido con el compromiso asumido al iniciarse la legislatura en el año 2004.
La cuantía del salario mínimo interprofesional “para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 20 euros/día o 600 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses”. Recuérdese que la revisión anual del SMI “no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo”, tomándose como término de comparación una cuantía anual no inferior a 8.400 euros. .
Para los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el SMI la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, como mínimo, tiene derecho todo trabajador, correspondientes al salario de treinta días en cada una de ellas, “sin que en ningún caso la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 28,42 euros por jornada legal en la actividad”.
Por fin, y por lo que respecta al personal al servicio del hogar familiar, su salario mínimo será de 4,70 euros por hora efectivamente trabajada.

5. No debe olvidarse, en fin, la importancia de la regulación anual de las cuantías de las pensiones de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas, que para el próximo año se recogen en el Real Decreto 1764/2007, de 28 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2008 En su introducción encontramos las líneas básicas del texto articulado.
"Este real decreto establece una revalorización general de las pensiones de la Seguridad Social, incluido el límite máximo de percepción de pensiones públicas, del 2 por ciento, si bien incorporando en la revalorización el diferencial de la evolución del Índice de Precios de Consumo (IPC) en el año 2007 (período noviembre de 2006-noviembre de 2007) respecto de la revalorización practicada en el último ejercicio indicado. Además, y de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional decimocuarta de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, se prevé el abono a los pensionistas de la Seguridad Social y a otros perceptores de prestaciones sociales públicas, en un único pago y antes de abril de 2008, de la diferencia de pensión o prestación que hubiese correspondido de haberse revalorizado su pensión o prestación, en 2007, en el 4,1 por ciento y la cantidad realmente percibida en dicho ejercicio.
Asimismo, mediante este real decreto se hace uso de la autorización contenida en el apartado cuatro de la disposición adicional decimocuarta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2008, actualizando los valores consignados en el título IV y en las disposiciones adicionales primera y segunda de aquella, relativos a pensiones y a otras prestaciones sociales públicas, al adaptar su importe al incremento real experimentado por el IPC, en el período noviembre de 2006/noviembre de 2007.
La revalorización de las pensiones de la Seguridad Social en los términos señalados supone el mantenimiento de su poder adquisitivo de conformidad con las previsiones del artículo 48 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social.
Por otra parte, de conformidad con las previsiones legales y atendiendo el compromiso del Gobierno de mejorar la cuantía de las pensiones mínimas por encima de la revalorización general, se prevén incrementos que, en lo que a las prestaciones de carácter contributivo se refiere, oscilan entre el 5 y el 6,5 por ciento, según los casos, y que, por lo que respecta a las pensiones no contributivas, alcanza el 3 por ciento. Especial atención se presta a la pensión de viudedad para beneficiarios con cargas familiares, cuyo importe se equipara a la cuantía de las pensiones de jubilación para beneficiarios con edad menor a los 65 años con cónyuge a cargo. Asimismo, se actualiza el límite de ingresos compatibles con la condición de beneficiario de las asignaciones por hijo o menor acogido a cargo, así como las cuantías de tales asignaciones en favor de hijos discapacitados con 18 o más años".

6. Por último, cabe destacar que, de forma indirecta, afecta a la disciplina laboral la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, ya que, si bien no contiene ninguna referencia expresa a la normativa laboral, sí que tiene relación con las causas previstas de suspensión del contrato de trabajo en los artículos 45 y siguientes de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

domingo, 23 de diciembre de 2007

La película 14 kilómetros y la política de inmigración de la Unión Europea con África (II).

5. En la misma línea que las Comunicaciones de la Comisión, el Dictamen del Comité de las Regiones sobre “Aplicación del planteamiento global sobre la migración a las fronteras marítimas meridionales de la Unión Europea y a las regiones orientales y sudorientales vecinas de la Unión Europea”, respalda la política de diálogo y cooperación con África en cuestiones de migración al objeto de posibilitar un mejor aprovechamiento de los vínculos entre la política de migración y la de codesarrollo. Al mismo tiempo, el Comité “toma nota de la propuesta de crear plataformas sobre migración y desarrollo que reúnan a los países africanos, los
Estados miembros de la UE y las organizaciones internacionales en un esfuerzo por gestionar la migración de manera más eficaz en interés de todos; considera que los entes regionales y locales, especialmente los directamente afectados, deberían participar, posiblemente mediante sus asociaciones nacionales y regionales, en estas plataformas de cooperación y en el diálogo con los países ACP, dado que esta participación redundará en beneficio de todas las partes interesadas”. Igualmente, el Comité respalda la iniciativa de la Comisión de promover inversiones “en sectores con un elevado uso de mano de obra en regiones africanas con mucha emigración y de invitar a los Estados miembros a que completen esta contribución, sin olvidar que no es posible la promoción de estas inversiones sin una correcta participación de la empresa privada, para lo cual habría que articular los instrumentos que faciliten dicha inversión;

6. No menos importantes, al menos en el plano teórico, me parecen las conclusiones del Consejo de Jefes de Estado y de Gobierno que tuvo lugar en Bruselas el pasado día 14 de diciembre, que recogieron la tesis de que la prosecución del desarrollo de una política global europea de migraciones que complemente las de los Estados miembros “sigue siendo una prioridad fundamental para afrontar los desafíos y aprovechar las oportunidades que representan para la Unión en una nueva era de globalización”. Por lo que respecta a África, se destaca la necesidad de cooperación y de un enfoque global de la migración; en efecto, en la conclusión número 17 se afirma que “la cooperación con los terceros países sigue siendo vital a efectos de una buena gestión de los flujos migratorios y de lucha contra la inmigración ilegal. El Consejo Europeo celebra los avances que se están logrando en la aplicación del Enfoque Global de la Migración con respecto a África y al Mediterráneo, en particular las misiones de la UE a países africanos y de la ribera del Mediterráneo, así como los avances en la aplicación de dicho enfoque global a las regiones limítrofes oriental y sudoriental. Espera con interés la organización en 2008 de la Segunda Conferencia ministerial UE-África sobre migración y desarrollo. Aprueba las conclusiones del Consejo de 10 de diciembre de 2007 sobre las asociaciones de movilidad y la migración circular, y celebra, en relación con lo anterior, la decisión de entablar un diálogo con miras a emprender asociaciones piloto de movilidad con Cabo Verde y la República de Moldova. Se invita a la Comisión a que informe sobre los progresos a más tardar en junio de 2008. La reciente reunión ministerial de la Asociación Euromediterránea sobre cuestiones de migración contribuyó a la intensificación de la cooperación práctica con los socios mediterráneos en todos los ámbitos de la migración. El Consejo Europeo celebra la adopción, por la Segunda Cumbre África-UE, de una Estrategia conjunta en la que se define la migración como un ámbito de prioridad mutua en el cual ambas partes procurarán encontrar soluciones comunes; el Plan de Acción de la Estrategia conjunta contiene una asociación en materia de migración, movilidad y empleo que abarca múltiples medidas concretas que habrán de adoptarse en los tres próximos años”.

En cualquier caso, Europa no se abre de forma total a los ciudadanos de terceros países, ni de África ni de otros continentes o de otros Estados de Europa que no formen parte de la UE, y de ahí la importancia de seguir apostando por medidas de desarrollo de los países de origen de los que proviene gran parte de la inmigración irregular, en este caso, y por lo que respecta a esta entrada del blog, la población africana. En las conclusiones se afirma de forma clara y contundente que una política de inmigración eficaz deberá tener en cuenta el déficit de competencias y las necesidades del mercado laboral en los países de la UE, y que la migración de trabajadores “deberá respetar plenamente el acervo comunitario, las competencias de los Estados miembros en este ámbito y el principio de preferencia comunitaria para los ciudadanos de la UE”.

7. Si hubiera alguna duda de que la política comunitaria apuesta por una inmigración muy controlada y en modo alguno de puertas abiertas, aquí tenemos el nuevo Tratado de Lisboa, flamantemente suscrito por todos los Jefes de Estado y de Gobierno el pasado día 14 de diciembre, que incorpora una nueva redacción de los artículos 62 a 64 del Tratado de la Unión Europea, dedicados a las políticas de inmigración y asilo.

El nuevo Tratado destaca en su artículo 2 C) que las competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros se aplicarán, entre otros, en el ámbito del “espacio de libertad, seguridad y justicia”; también deseo resaltar su nuevo artículo 5 ter, que dispone que en la definición y ejecución de sus políticas y acciones “la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

Si bien es cierto que el nuevo artículo 62 dispone en su apartado 1 que la Unión desarrollará una política que tendrá por objetivo “a) garantizar la ausencia total de controles de las personas, sea cual sea su nacionalidad, cuando crucen las fronteras interiores; b) garantizar los controles de las personas y la vigilancia eficaz en el cruce de las fronteras exteriores; c) instaurar progresivamente un sistema integrado de gestión de las fronteras exteriores”, su apartado 4 expone con claridad meridiana que “el presente artículo no afectará a la competencia de los Estados miembros respecto de la delimitación geográfica de sus fronteras”.

Por otra parte, el nuevo e importante artículo 63 bis, dispone que la Unión desarrollará una política común de inmigración “destinada a garantizar, en todo momento, una gestión eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en los Estados miembros, así como una prevención de la inmigración ilegal y de la trata de seres humanos y una lucha reforzada contra ambas”, y que la UE “podrá celebrar con terceros países acuerdos para la readmisión, en sus países de origen o de procedencia, de nacionales de terceros países que no cumplan o que hayan dejado de cumplir las condiciones de entrada, presencia o residencia en el territorio de uno de los Estados miembros”. Igualmente, el nuevo Tratado prevé actuaciones coordinadas del Parlamento Europeo y del Consejo para propiciar la integración de ciudadanos de terceros países residentes legalmente en territorio comunitario, si bien esas medidas deberán llevarse a cabo “con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”, y deja bien claro que todo lo dispuesto en los restantes apartados del artículo no afectará, según reza el número 5, “al derecho de los Estados miembros a establecer volúmenes de admisión en su territorio de nacionales de terceros países procedentes de terceros países con el fin de buscar trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia”.

8. Acabo mi nueva entrada volviendo a la película “14 kilómetros” y a las palabras de su director, recogida en la hoja informativa facilitada a la entrada del cine y en la que se explica que, según le contaron, la ciudad de Agadez “es uno de los puntos más importantes en las rutas de la inmigración; desde allí parten los grandes vehículos hacia Libia y Argelia. También me hablaron de camiones perdidos en el desierto y nunca encontrados; de pasajeros que se quedan dormidos durante la noche, caen del camión y mueren de sed, abandonados; de asaltos de bandidos; de tormentas de arena… Historias que me costaba imaginar que pertenecieran a este mundo”.

Las personas que seguirán intentando entrar en Europa a la búsqueda de un futuro mejor no conocerán las políticas comunitarias ciertamente, pero sí que estas políticas deberían contribuir a que la vida de esas personas en sus países de origen fueran mucho mejor de lo que son, tanto en el terreno formativo como económico, y que la decisión, en su caso, de iniciar un proceso migratorio no fuera una carrera hacia la muerte sino hacia la búsqueda de una sociedad que les acogiera e integrara en su seno, y que dichas personas tuvieran la oportunidad de volver a sus países de origen y de poner en marcha proyectos de desarrollo o codesarrollo que permitan revertir hacia dichos países los conocimientos obtenidos en los países de acogida. No se trata de mero pragmatismo, ni de sensiblería propia de las fechas navideñas en las que nos encontramos cuando redacto este texto, sino de la convicción de que la Europa del modelo social no puede ni debe nunca pasar por aceptar la muerte de personas a la búsqueda de dicho modelo y de su bienestar.

La película "14 kilómetros" y la política de inmigración de la Unión Europea con África (I).

1. Hace quince días fui a ver la película “14 kilómetros” del director Gerardo Olivares. Tenía varios motivos para ver ese film.

Por una parte, su temática, dado que explica la situación de la inmigración africana hacia Europa y la lucha de tres personas (dos hombres y una mujer) por conseguir el sueño anhelado de llegar al viejo continente. Mi interés por el mundo de la inmigración no es de ahora sino de hace ya muchos años, y se ha acrecentado con la actividad que he desarrollado durante más de seis años como Director de la Cátedra de Inmigración, Derechos y Ciudadanía de la Universidad de Girona hasta mi dimisión el pasado viernes día 21 de diciembre.

Permítanme una reflexión previa: cuando me acerqué al estudio de la inmigración, a principios de los años noventa del siglo XX, la realidad internacional, europea, española y catalana era en términos cuantitativos sensiblemente diferente de la actual, pero los problemas con los que se encontraban muchos inmigrantes regulares para poder ejercer sus derechos en los países de acogida no diferían mucho de los problemas con los que hoy se encuentran los nuevos inmigrantes, y mucho más ahora si su situación administrativa es irregular, ya sea originaria o sobrevenida, en el país de acogida. Es decir, han cambiado los números, y no olvidemos que detrás de cada cifra hay una persona, pero se han mantenido muchos de los problemas y cuestiones litigiosas que ya se planteaban entonces. Probablemente sea cierto que estamos ante una realidad social que cuando la trasladamos al ámbito legal se encuentra con que la distancia entre el marco normativo vigente y su aplicación real y efectiva es muy lejana en muchas ocasiones.

Por otra parte, el hecho de que se le haya concedido recientemente la espiga de oro a la mejor película del festival internacional de cine de Valladolid 2007 me hacía pensar con fundamento de causa que se trataba de una buena película; en fin, dicho fundamento se incrementaba, y aquí está el último motivo de mi interés, por el hecho de que su director, Gerardo Olivares, lo fuera también de “La gran final”, una excelente, ágil y divertida película, que demuestra que los seres humanos, por mucho que estemos a miles de kilómetros unos de otros, tenemos los mismos intereses cuando se trata de ver un partido importante de fútbol, como ciertamente lo era la final del mundial de Corea y Japón - 2002 entre Alemania y Brasil; o dicho de otra forma, como todos nos las ingeniamos, se trate de una familia de nómadas mongoles, una caravana de camelleros tuareg en el desierto del Sahara, o un grupo de indios amazónicos, para ver el partido.

He de decirles que mi interés por el film quedó plenamente justificado, ya que creo que narra con precisión el drama, y la valentía, de tres personas para intentar mejorar su vida, y no obvia ninguna de las difíciles y arriesgadas situaciones que atraviesan a lo largo de su desplazamiento desde Níger y Malí hasta llegar (dos de los tres protagonistas, ya que el tercero fallece en el desierto) a la costa española de Tarifa. Quizás, la última escena del guardia civil español que (parece que) ve a los inmigrantes irregulares pero que no los detiene puede ser más un canto a la esperanza que no una manifestación de la actuación real (y obligada) de las fuerzas del orden público en casos semejantes, pero en cualquier caso la cinta transmite el dramatismo real de todo aquello que en muchas ocasiones sólo conocemos de forma ocasional y esporádica a través de los medios de comunicación.

Desgraciadamente, la calidad de la película es, probablemente, su “peor” argumento para que se mantenga mucho tiempo en las carteleras comerciales (no éramos más de veinte personas en una sala con aforo para ciento cincuenta), ya que parece difícil pensar, y reconozco que me gustaría equivocarme, que una película que narra, de forma deliberadamente lenta en buena parte de su contenido, dramas humanos de personas que viven en territorios empobrecidos y que se embarcan (y nunca mejor empleada esta palabra) en un viaje hacia un mundo mejor sólo conocido a través de la televisión y de aquello que les cuenta algún familiar residente en Europa (y que no siempre se ajusta, ni mucho menos, a la realidad, pero que en cualquier caso puede ser bastante mejor de la situación que dejaron atrás en su país de procedencia del África Subsahariana) sea vista un domingo por la tarde en cines comerciales por un importante número de personas. Desgraciadamente, parece que los hechos están dando la razón a esta afirmación y que la película deberá ser objeto, en el futuro inmediato, de debates y análisis en cine-forum para un público más reducido y probablemente más militante, ya que a día de hoy en la ciudad de Barcelona sólo se proyecta en un cine, y únicamente en dos de los cuatros pases de la sesión dominical.

2. El comentario sobre esta película me permite enlazar con el análisis de la política de inmigración de la UE hacia el continente africano, análisis que concreto en mi atención a dos importantes Comunicaciones de la Comisión Europea, a un Dictamen del Comité de las Regiones, a las conclusiones de la última reunión de Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Europea, y al nuevo Tratado de Lisboa.

Es obvio que ninguno de esos documentos se refiere de forma exclusiva a la política comunitaria de inmigración con África, pero sí que contienen gran parte de consideraciones, reflexiones, propuestas y textos normativos que son de indudable y directa aplicación a dichas relaciones. Se trata, ese es al menos mi parecer, de que la migración regular y ordenada pueda servir y ser útil tanto para los países de origen como los de acogida. No parece, ciertamente, una tarea fácil, pero hay que intentarlo para evitar, y las costas españolas saben mucho de ello desgraciadamente, que más personas, preferentemente jóvenes, se dejen la vida en el desierto o en el mar intentando alcanzar las puertas, y traspasarlas, de una sociedad opulenta que ven en la televisión y de la que les hablan, como antes ya he dicho, aquellos que alcanzaron su sueño; aunque también algunos de ellos les dicen, con conocimiento de causa, que no se jueguen la vida ni se pongan en manos de mafias para lograr su objetivo, y que traten de hacerlo por vías regulares y ordenadas, en el marco de procesos ordenados de flujos migratorios pactados entre los Estados europeos y los países africanos.

El debate sobre la inmigración en el ámbito comunitario, y su relación con el desarrollo, está adquiriendo cada día más importancia, y la cumbre euro-africana sobre migración y desarrollo, celebrada en Rabat el mes de julio de 2006 e inspirada por el gobierno español, fue un buen ejemplo de ello, ya que durante mucho tiempo no se consideró necesario abordar en una conferencia de importante signo político cómo abordar políticas conjuntas entre las dos riveras del Mediterráneo y establecer, como se afirma en el Declaración Política, “un estrecho partenariado entre los países de origen, tránsito y destino para trabajar de acuerdo con un enfoque global, pragmático y operativo”.

Europa se enfrenta a una nueva situación y debe plantearse si los instrumentos más utilizados hasta ahora, básicamente de orden público y de control de flujos migratorios, siguen siendo válidos o bien necesitan una urgente revisión para adoptar medidas que combinen la lucha contra la inmigración ilegal con un conjunto de medidas que garanticen la plena integración de los extranjeros residentes regularmente en la UE y que permitan promover el desarrollo en los países de los que provienen la mayor parte de los inmigrantes que desean acceder, con independencia de cómo se produzca, al llamado paraíso europeo. Una de las medidas probablemente más importantes en los próximos años, tal como se subrayó en el Plan de Acción aprobado en la Conferencia euro-africana, sea adoptar las medidas adecuadas para facilitar la migración circular y temporal entre los países de origen y de destino, que tenga en cuenta las necesidades de los mercados de trabajo; y otra no menos importante a mi parecer, para facilitar la inmigración ordenada, voluntaria y regular, es posibilitar que los inmigrantes tengan un conocimiento adecuado en sus países de origen de la realidad laboral del país al que pretenden dirigirse, que dispongan de la formación adecuada que les permita su inserción en el país de acogida, que hayan recibido información de los valores y de la lengua o lenguas del país de acogida, y en fin que conozcan, siquiera sea mínimamente, los derechos y deberes de los inmigrantes.

3. La Comunicación “El enfoque global de la cuestión de las migraciones un año después: hacia una política global europea en materia de migraciones” encuentra su origen en el documento aprobado en diciembre de 2005 por el Consejo Europeo relativo a un planteamiento global sobre migración y las acciones prioritarias en África y el Mediterráneo, y tiene un doble objetivo: de una parte, dar respuesta a la petición del Consejo Europeo de información sobre los progresos alcanzados en la ejecución de la primera fase del Planteamiento global, así como de las acciones prioritarias previstas para África y Mediterráneo para finales de 2006; de otra, proponer vías de actuación para que el planteamiento de la UE sea verdaderamente global, con la inclusión de nuevas propuestas en materia de migración e integración. Si bien el documento se centra en los territorios mencionados, la Comisión cree que debería ampliarse a otros ámbitos geográficos, con especial atención las regiones en las fronteras externas del este y del sudeste de la UE, “a la vista de los desafíos que plantean esas rutas migratorias”.

Uno de los ejes centrales del documento pivota sobre la conveniencia de reforzar la coherencia de las acciones adoptadas, en el marco de una política de migración europea global asentada sobre los tres principios siguientes: solidaridad entre los Estados miembros con un presupuesto asignado de 4.020 millones de euros para el período 2007-2013 en el marco del programa de solidaridad y gestión de los flujos migratorios; asociación con los terceros países y protección de los emigrantes, “particularmente los grupos más vulnerables tales como los menores no acompañados y mujeres”.

La Comisión se propone favorecer una cooperación más específica con diversas regiones de África, mediante el establecimiento de plataformas de cooperación y en el ámbito de la política europea de vecindad, ya que los problemas de la migración “constituyen un elemento esencial en nuestros Planes de Acción de la PEV, nuestro diálogo político y la ayuda financiera prestada para consolidar la capacidad de estos países para gestionar la migración más eficazmente”.

4. La Comunicación sobre migración circular y asociación de movilidad entre la UE y terceros países tiene por objetivo dar debida respuesta a algunas de las peticiones formuladas por el Consejo Europeo en su reunión de diciembre de 2006 sobre cómo mejorar la migración circular, tanto para facilitar las necesidades de mano de obra de los países comunitarios como para incidir positivamente en el desarrollo y necesidades de los países de origen “en términos de transferencias de conocimientos especializados y de atenuación del impacto de la fuga de cerebros”.

El eje central del documento, partiendo de la base de que se trata de garantizar y facilitar la circulación legal de personas entre la UE y los terceros países, es el establecimiento de las llamadas “asociaciones de movilidad”, que la UE se propone negociar con países que controlen eficazmente la migración ilegal y que persigan el acceso de sus ciudadanos al territorio comunitario. Dicho acuerdo de asociación debería contener unas reglas mínimas que quedarían obligadas a cumplir las partes firmantes. Por lo que respecta a los países terceros, su obligación principal sería una lucha efectiva contra la inmigración ilegal, con campañas específicas dirigidas a la opinión pública y también con la obligación de readmitir a sus nacionales que se encontraran ilegalmente en territorio comunitario, así como a cooperar plenamente con los países de acogida para su identificación. Desde la perspectiva del empleo sería fundamental que los terceros países que deseen suscribir un acuerdo de asociación asuman el compromiso de promoción del empleo productivo y del trabajo decente en sus territorios, y más en general la mejora del marco económico y social, “ya que pueden contribuir a la reducción de los incentivos para la migración irregular”.

Si nos referimos ahora a los compromisos comunitarios y de los Estados miembros que participen en el acuerdo, sin duda un aspecto capital es la adopción de medidas que mejoren las oportunidades de migración legal para los nacionales del tercer país, como por ejemplo la existencia de cuotas laborales reservadas a sus nacionales o un trato más favorable para dichas personas. En cualquier caso, y en la misma línea que en documentos comunitarios anteriores, la Comunicación es clara y terminante cuando expone que serán las necesidades de los Estados miembros las que determinen las políticas de inmigración laboral, “respetando plenamente el principio de preferencia comunitaria para los ciudadanos de la UE”, y también recuerda que cualquier acuerdo que se adopte deberá tomar en consideración el principio comunitario de no discriminación.

También se plantea la necesidad de poner en marcha medidas de ayuda y de asistencia por la UE para ayudar a los terceros países a desarrollar su capacidad para gestionar los flujos de migración legal. Medidas de impacto en el ámbito laboral serían la formación lingüística y técnica adecuada previa a la partida hacia un país comunitario para la prestación laboral, así como también una adecuada coordinación entre las ofertas y demandas de empleo, “para ayudar a adaptar las vacantes en la UE a los solicitantes de empleo de los países en cuestión, que podrían beneficiarse de las relaciones directas de las tecnologías de la información con los sistemas de la UE, tales como el portal de movilidad EURES”. Entre los ejemplos citados en la Comunicación para demostrar que ya se está trabajando en esta línea se encuentran el proyecto MEDA de apoyo al organismo nacional marroquí de empleo y cualificaciones (ANAPEC) y el Centro de Información y Gestión de la Migración en Malí.

En fin, otras medidas propuestas para facilitar la asociación son las prevenir el riesgo de la fuga de cerebros y promover la emigración circular o de regreso, tales como la exclusión de determinados colectivos del proceso migratorio o la instrumentación de incentivos económicos para favorecer la circulación. Al respecto cabe destacar que la Resolución de 28 de junio de la Asamblea parlamentaria paritaria de los países de África, el Caribe y el Pacífico, y de los Estados de la UE, sobre migración de trabajadores cualificados y sus efectos en el desarrollo nacional “insta a la UE y a los países ACP a que afronten los retos de la migración, incluida la fuga de cerebros, en un espíritu de verdadera asociación para el desarrollo, sobre la base del Acuerdo de asociación entre la UE y los países ACP y, en particular, su artículo 13, y a que desarrollen políticas y regímenes migratorios concretos orientados a los países en desarrollo que padecen la migración de sus trabajadores cualificados a gran escala, poniendo especial atención en los países del África subsahariana, con vistas a mitigar los efectos económicos y sociales adversos de la migración de trabajadores cualificados”.

Igualmente, se prevé la mejora y/o facilitación de los procedimientos de expedición de visados para estancias de corta duración a los nacionales de terceros países, mediante una mejor organización de los servicios consulares de los Estados de la UE en el país afectado y los acuerdos de facilitación de visado para categorías específicas de personas.

Una parte importante del documento está dedicada de forma específica a la migración circular, analizando los aspectos positivos de la misma para todos los países afectados y también alertando sobre los riesgos que conlleva si no es correctamente organizada y gestionada, y partiendo de una definición muy general de que se trata “de una forma de migración que se gestiona de una manera que hace posible un cierto grado de movilidad legal entre dos países en uno y otro sentido”, es decir que permite trabajar en un país de la UE y volver después al país de origen con la posibilidad reforzada de retornar nuevamente al país de acogida mediante el establecimiento de procedimientos administrativos simplificados de admisión y reingreso. La Comisión es partidaria de la elaboración de un marco legislativo comunitario que facilite dicha migración, mediante una apropiada armonización legislativa de los marcos jurídicos ya existentes en varios Estados de la UE, marco que puede lograrse también introduciendo algunas modificaciones en la normativa comunitaria vigente; se cita como uno de los ejemplos posibles la Directiva 2003/109/CE relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, y se propone que el plazo de doce meses de ausencia consecutiva del Estado de acogida que da lugar a la pérdida del Estatuto pueda ampliarse a dos o tres años. Para que la migración circular pueda funcionar correctamente es necesario, como ya se ha apuntado, una supervisión cuidadosa de los regímenes legales que la permitan.

domingo, 16 de diciembre de 2007

El marco normativo de las empresas de inserción. Especial atención a la Ley 14/2007 de 13 de diciembre (II).

8. Paso a continuación al estudio de la Ley 44/2007 de 13 de diciembre. Dicha norma se compone de seis capítulos, cinco disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.

El capítulo I regula las disposiciones generales. Incluye el objeto y fines de las EI, cuáles son los trabajadores en situación o riesgo de exclusión social que pueden trabajar en esta empresas, y qué debe entenderse por itinerario de inserción sociolaboral y por los servicios de intermediación y acompañamiento que llevarán a cabo las EI. Se trata, como indica claramente el preámbulo de la norma y concreta normativamente el artículo 1, de promover la inserción laboral en el trabajo de personas en situación o riesgo de exclusión social, y hacerlo a través de una formula empresarial específica, las EI. Se trata de empresas de tránsito que persiguen la integración laboral de sus trabajadores en el mercado ordinario, y a tal efecto las EI, que se beneficiarán de todas las ayudas reguladas más adelante en la norma, deberán facilitar a los trabajadores el acceso adecuado a la formación y orientación mediante las medidas que posibiliten el tránsito desde el empleo protegido al empleo en el mercado ordinario, debiendo ser dichos procesos personalizados y asistidos de trabajo remunerado, acompañándose de formación en el puesto de trabajo y de habituación laboral y social . En cuanto que la integración es una responsabilidad bidireccional, es decir de compromiso por ambas partes, el itinerario de inserción deberá ser aceptado por el trabajador contratado, incorporándose en el anexo del contrato de trabajo de forma obligatoria este pacto, o dicho con las palabras del artículo 11.2, “la expresión de las obligaciones que las partes asumen en el desarrollo del itinerario personal de inserción y las medidas concretas a poner en práctica”.
Los colectivos que podrán prestar sus servicios en las empresas de inserción (artículo 2) son aquellos que ya quedan recogidos en la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo (perceptores de rentas mínimas de inserción; personas que no puedan percibirla por haber agotado el período máximo de percepción o no cumplir los requisitos de residencia, empadronamiento o debida constitución de la unidad perceptora; jóvenes de 18 a 30 años que proceden de instituciones de protección de menores; personas en procesos de rehabilitación o reinserción de procesos de drogodependencia u otros trastornos adictivos; internos que puedan prestar una actividad laboral y que no se encuadren dentro de la relación laboral especial; menores internos o que se encuentren en situación de libertad vigilada, y también los ex internos). Del examen de la normativa autonómica que he tenido oportunidad de realizar no he encontrado excesivas diferencias de importancia con respecto a las personas que pueden prestar sus servicios en las EI, si bien quizás hubiera podido plantearse la incorporación del colectivo de inmigrantes que se encontrara en situación o riesgo de exclusión social (y así se recoge en alguna normativa autonómica), dado que buena parte de los inmigrantes desfavorecidos no me parece que puedan quedar integrados dentro de los colectivos regulados por el artículo 2; en cualquier caso convendría tener muy presente que dichas personas deberían encontrarse en situación regular en España para poder trabajar en una EI. Por otra parte, el texto definitivo ha incorporado como sujetos merecedores de protección a las personas que provengan de centros de alojamiento alternativo, o de servicios de prevención e inserción social autorizados por las autonomías y las ciudades de Ceuta y Melilla.
9. El capítulo II regula su concepto, los requisitos que deben reunir para poder ser consideradas como tales por el ordenamiento jurídico, quienes podrán ser consideradas entidades promotoras de las EI, la regulación de la calificación administrativa como EI, cuándo puede perder dicha condición, y la obligada sujeción a la inscripción registral correspondiente. Debe destacarse a mi parecer que la EI, que habrá de calificarse y registrarse tanto en el registro general mercantil o de cooperativas además del propio de las EI, deberá estar promovida y participada por una o más entidades promotoras, teniendo la condición de tal las entidades sin ánimo de lucro, incluidas las de derecho público, las asociaciones sin fines lucrativos y las Fundaciones, cuyo objeto social incluya la inserción social de personas especialmente desfavorecidas, y la participación deberá ser como mínimo del 51 % del capital social si se trata de una sociedad mercantil, mientras que si se trata de una sociedad laboral o cooperativa deberá aplicarse su normativa propia.
Además, la EI deberá mantener un mínimo del 30 % durante los primeros tres años de actividad, y del 50 % a partir del cuarto, de sus trabajadores en proceso de inserción respecto al total de la plantilla, sin que el número pueda ser inferior a dos, y también con respeto a la normativa específica de cooperativas y sociedades laborales en materia de contratación. En fin, la normativa dispone que la EI no podrá realizar actividades económicas distintas a las de su objeto social, y que deberá aplicar como mínimo el 80 % de los resultados o excedentes disponibles que se obtengan en cada ejercicio económico a la mejora o ampliación de las estructuras productivas y de inserción, y obviamente deberá poder demostrar que dispone de los medios necesarios para cumplir con los compromisos derivados de los itinerarios de inserción sociolaboral.
10. El capítulo III se refiere a las relaciones entre las EI y las Administraciones Públicas. A tal efecto presta atención a cómo pueden intervenir dichas administraciones y también a cómo se relacionarán las EI con los servicios sociales públicos competentes y con los servicios públicos de empleo a fin y efecto de poder llevar a cabo la actuación de inserción de aquellos trabajadores que haya contratado.
Obsérvese la intervención destaca de los servicios sociales públicos en los itinerarios sociolaborales y en la determinación de cuáles son los trabajadores excluidos, con el importante papel que asumen en la norma, en cuanto que deben emitir determinados informes, recibir copia de los contratos que se formalicen por las EI, al objeto justamente de hacer el debido seguimiento de los itinerarios de inserción, recibir comunicación de la modificación de la jornada pactada inicialmente en el contrato, o como aspecto más importante a mi parecer “emitir informe con carácter previo a la extinción del contrato, cualquiera que sea su causa”. Por otra parte, la intervención de los Servicios Públicos de Empleo responde al patrón ordinario de su intervención con el conjunto de demandantes de empleo, si bien con la especificidad del seguimiento del itinerario y el proporcionar formación tanto durante el empleo protegido como durante su incorporación al mercado de trabajo ordinario. En el trámite parlamentario, y para que quedara debidamente claro que hay amplias competencias autonómicas tanto en materia de servicios sociales como de empleo y que afectan a las relaciones que las EI tienen con dicho servicios, se introdujeron dos enmiendas en el artículo 10 para concretar que las relaciones de las EI con tales servicios también lo serán a efectos de “cualquier otra función que determinen las respectivas normativas autonómicas”.
11. El capítulo IV tiene un título que pretende dejar claro, a mi parecer, la especificidad del marco jurídico laboral de las EI, al referirse a “las relaciones laborales de los trabajadores en situación de exclusión social en las empresas de inserción”, especificidad que se refuerza en el artículo dedicado a concretar el régimen jurídico aplicable, que no es otro que el conjunto de la legislación laboral pero “sin perjuicio de lo establecido en esta ley”. A tal efecto, se regula el contrato de trabajo de los llamados trabajadores excluidos, sus condiciones laborales, se presta especial atención a las causas (y particularidades) de la suspensión y extinción de sus contratos, y se contempla de forma expresa, como novedad destacada de la norma, la figura del contrato temporal de fomento de empleo para este colectivo desfavorecido, contrato que a pesar de su temporalidad también se beneficiará por parte empresarial de bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social.
El proyecto de ley regulaba la posibilidad de que el contrato pudiera formalizarse por tiempo indefinido o temporal, si bien lo más importante, a mi parecer, del proyecto, era que el artículo 12.1 permitía que el contrato de trabajo temporal se formalizara “con independencia de la causa de contratación”. Ello significaba que el contrato temporal se formalizaría para la realización de una obra o servicio determinado, y que dicha obra o servicio sería “un itinerario de inserción personalizado” que podría durar entre doce meses y tres años. Por otra parte, el artículo 13.2 posibilitaba determinadas ausencias del trabajo por parte del trabajador, y que además no fueran objeto de sanción por parte empresarial, a diferencia de la regulación general para el conjunto de los trabajadores recogida en la Ley del Estatuto de los trabajadores.
El texto definitivo regula esta cuestión en términos parecidos, si bien con algunas modificaciones. El artículo 12.1 dispone que el contrato podrá celebrarse, a tiempo completo o parcial siempre y cuando sea igual o superior al 50% de la de un trabajador a tiempo completo comparable, por duración determinada entre un mínimo de doce meses y un máximo de tres años, con una posible reducción hasta seis meses si así fuera útil para el proceso de inserción y de acuerdo con el consejo de los servicios sociales públicos. Se prevé la posibilidad de prorrogar el contrato, por períodos iguales como mínimo al de la duración inicial del contrato, hasta alcanzar la duración máxima legalmente prevista. El objeto del contrato, que no se olvide que es temporal y por ello deberá estar encuadrado dentro del artículo 15.1 a) de la LET por tratarse de una obra o servicio determinado, es la prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena en una empresa de inserción “como parte esencial de un itinerario individualizado”. O dicho de otra forma, el legislador ya concreta qué debe entenderse por obra o servicio en los contratos de trabajadores excluidos en las EI, algo por lo que había estado luchando durante muchos años el movimiento asociativo de las EI para evitar una inevitable litigiosidad jurídica que se podía producir, y de hecho así ocurrió en más de una ocasión, cuando la contratación vinculada al itinerario de inserción se formalizaba por tiempo determinado y se pretendía justamente encuadrar en la modalidad contractual de obra o servicio.
Ha desaparecido la referencia a la contratación indefinida, algo que es lógico y coherente a mi parecer si se piensa que el objetivo del contrato de un trabajador en situación o riesgo de exclusión tiene por finalidad, justamente, salir de dicha situación para entrar en la de normalidad. En cualquier caso, la ley no cierra la puerta a que el trabajador continúe prestando sus servicios en la empresa al finalizar el proceso de inserción, con lo que entiendo que el trabajador pasará a disfrutar de un contrato de duración indefinida y al que además no se le aplicarán las bonificaciones previstas para el contrato temporal de fomento de empleo de los excluidos sociales, en cuanto que dichas bonificaciones (de 70,83 euros/mes o de 850 euros/año) sólo se abonarán según dispone el artículo 16.3 a) “durante toda la vigencia del contrato o durante tres años en caso de contratación indefinida”. A la finalización del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización de doce días de salario por año de servicios, cantidad que obsérvese que es superior a la que percibe un trabajador cuando se extingue su contrato en los restantes contratos por obra o servicio o por expiración de la duración en los contratos eventuales (ocho días).
En los mismos términos que el proyecto de ley, el texto definitivo reconoce una nueva modalidad de permiso retribuido para asistencia a las actividades de rehabilitación previstas en su itinerario formativo; también exceptúa de la consideración de faltas de ausencia o de puntualidad al trabajo las que se deriven de la situación psíquica o psicológica del trabajador, siempre y cuando, y aquí entran nuevamente en juego los servicios sociales públicos competentes, éstos lo determinen así, y obviamente sin perjuicio de que tales irregularidades laborales deban ser comunicadas por el trabajador a la empresa. Otras particularidades de la regulación laboral de los trabajadores excluidos son la no aplicación de la causa de extinción por causas objetivas del artículo 52 d) de la LET, es decir el llamado “despido por absentismo”, no constando tampoco las ausencias de esos trabajadores para el cálculo del porcentaje de total de la plantilla del centro de trabajo, ni computándose a estos trabajadores para el cálculo de la plantilla del centro de trabajo a los efectos de aplicación del correspondiente artículo. Igualmente, no les será de aplicación la causa de despido disciplinario regulada en el artículo 54.2 f) de la LET, es decir “la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo”, salvo que el trabajador incumpliera manifiestamente las medidas alternativas previstas por los servicios sociales o las abandonara sin causa justificada.
Por otra parte, la norma trata de evitar que se produzca una situación de permanencia injustificada del trabajador en esta situación, ya que prohíbe la contratación de quienes hubieran trabajado con esta modalidad contractual, en la misma o distinta empresa, durante los dos años inmediatamente anteriores. Ahora bien, la peculiaridad y diferencia de la situación de los trabajadores excluidos vuelve a hacerse patente en esta norma, ya que la ley ofrece la posibilidad de que ese nuevo contrato sea posible en el supuesto de que el trabajador haya fracasado en su proceso de inserción en el mercado ordinario o haya recaído en una situación de exclusión, siempre y cuando así se considere por el servicio social público competente “a la vista de las circunstancias personales del trabajador”.
12. Por su parte, el capítulo V completa el anterior y regula las medidas de promoción de las EI, con sujeción a la ley general de subvenciones, y previendo la posibilidades de beneficiarse de bonificaciones en las cuotas empresariales, subvenciones para el mantenimiento de los puestos de trabajo, en concepto de compensación económica a los sobrecostes laborales derivados de los procesos de inserción, y de ayudas para la inversión fija que afecte a la realización del objeto social de la EI. La norma reconoce el derecho a las ayudas tato para las empresas promovidas por entidades privadas como las que lo sean por administraciones o entidades públicas. Igualmente, la norma prevé la percepción de ayudas económicas por parte de las asociaciones o agrupaciones de EI a los efectos de sufragar sus gastos de promoción y funcionamiento.
13. No podía faltar en una norma con contenido laboral el capítulo (VI) dedicado a las infracciones y sanciones, que una vez más modifica, según lo dispuesto en la disposición final, el Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, justamente para sancionar todas aquellas conductas que sean contrarias a las reglas previstas en la nueva ley. Baste indicar aquí, como ejemplo significativo, que se considerará infracción muy grave “desarrollar las actividades sin cumplir el fin primordial de las empresas de integración sociolaboral de las personas en situación de exclusión social”.
14. Por lo que respecta a las disposiciones adicionales, se prevé que la normativa de contratación del sector público pueda tener en consideración la situación de exclusión social de los trabajadores de las EI, se prevén reglas específicas para el cómputo de los trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales, en razón de su normativa propia, se contempla la previsión de la periódica evaluación y seguimiento del cumplimiento de la norma por parte de las administraciones públicas competentes y de los organismos públicos especializados en la economía social, se expone de forma taxativa (“se establecerán”) que habrá medidas de apoyo para aquellas empresas del mercado de trabajo ordinario que contraten a trabajadores que provengan de las EI, y también para aquellos trabajadores que decidan continuar su actividad laboral como autónomos o en empresas de economía social; en fin, se prevén los plazos en los que deberán evacuarse los informes que los servicios sociales públicos deben emitir con arreglo a la nueva normativa.
La previsión de un trato de favor, jurídicamente conforme a derecho por la actividad social que desarrollan las EI, se prevé en la disposición adicional sexta de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos del sector público, que entrará en vigor a los seis meses de su publicación, es decir el 30 de abril de 2008. En dicha disposición, que lógicamente todavía se refiere a la ahora derogada disposición adicional novena de la Ley 12/2001 de 9 de julio, se prevé que “podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas, para las proposiciones presentadas por aquellas empresas dedicadas específicamente a la promoción e inserción de personas en situación de exclusión social”.
15. En cuanto a las disposiciones transitorias, se prevén las obligadas adaptaciones de las EI ya existentes y de aquellas entidades que en la actualidad realizan actividades de inserción sociolaboral pero que no cumplen los requisitos previstos por la norma a la nueva regulación jurídica, así como los plazos para efectuarlo, así como también aquellas adaptaciones que las Comunidades Autónomas con marco normativo propio deberán realizar por lo que respecta a la calificación y registro de las EI.
La disposición derogatoria supone de forma concreta la desaparición del ordenamiento jurídico de la disposición adiciona novena de la Ley 12/2001 de 9 de julio, y de forma general de cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la nueva Ley.
Por último, las disposiciones finales, además de la modificación de la LISOS ya referenciada, prevén la posibilidad de desarrollo y de adaptación de la norma por el gobierno, así como también por las autoridades autonómicas en su ámbito competencial, la creación del registro administrativo estatal de las EI, que deberá prever la adecuada coordinación a efectos de información registral con los ya existentes en las Comunidades Autónomas, y el fundamento constitucional de la norma, que no es otro que el de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral ex Art. 149.1.7 de la Constitución, dejando a salvo de forma expresa las competencias autonómicas en materia de Asistencia Social. Aún cuando se incorporó en el trámite parlamentario del Senado una enmienda que pretendía reducir el ámbito competencial estatal a las partes estrictamente laborales de la ley, y que excluía la aplicación del resto de la norma en aquellas autonomías que hubieran ya legislado sobre estas empresas con el título competencial de asistencia social, y que además preveía el carácter supletorio para las autonomías donde no hubiera todavía legislación al respecto, el último trámite del Congreso de los Diputados rechazó la enmienda, con los votos en contra de las dos fuerzas políticas mayoritarias, y volvió a la redacción inicial con que el texto había sido aprobado en primera lectura por el Congreso. En fin, no debemos olvidar la referencia a la entrada en vigor la norma, que será el día 14 de enero de 2008, treinta días después de su publicación en el BOE.