1. Es objeto de anotación en esta entrada
del blog la sentencia dictada por la sección quinta del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos el 17 de julio , de la que tuve
conocimiento por la difusión que realizó en las redes sociales, como viene
regularmente haciendo y por ello hay que agradecérselo, la profesora, y miembro
del Comité Europeo de Derechos Sociales, Carmen Salcedo Beltrán
El asunto, que versa sobre la posible
vulneración del art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades Fundamentales es de especial interés por cuanto afecta
al marco normativo española en materia de extranjería, y más concretamente
sobre el acceso a la residencia por medio de la obtención de un permiso por circunstancias
excepcionales, siendo de aplicación el Reglamento de extranjería anterior al
vigente, es decir el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, modificado sustancialmente
por el Real Decreto 629/2022 de 26 de julio (remito a la entrada “La reforma
del Reglamento de Extranjería. Texto comparado del RD 557/2011 de 20 de abril y
del RD 629/2002 de 26 de julio (modificaciones introducidas en el primero por
el segundo)” .
El resumen oficial de la sentencia, que ya
permite tener un buen conocimiento del conflicto suscitados, y también del
fallo, es el siguiente:
“Artículo 8 • Obligaciones positivas •
Vida familiar • Denegación de la concesión de un permiso de residencia por
circunstancias excepcionales (integración social) al padre de un hijo con
discapacidad por no cumplir el criterio de "medios de subsistencia
suficientes" sin recurrir a prestaciones sociales • Decisiones nacionales
que no carecen de fundamento jurídico y disposiciones jurídicas pertinentes que
no son imprevisibles en su aplicación • Consideración por los tribunales
nacionales de la situación personal y familiar del solicitante, incluida la de
su hijo con discapacidad • Otras vías a disposición del solicitante para
regularizar su situación • Equilibrio justo entre los intereses concurrentes en
juego • Amplio margen de apreciación sin sobrepasar los límites establecidos”
2. Conocemos en la introducción de la sentencia
que la demanda versaba sobre la denegación de un permiso de residencia por circunstancias
excepcionales, en concreto al amparo de la posibilidad ofrecida por el RE de
arraigo social, al padre de un hijo con discapacidad, siendo la razón de dicha
denegación que el sujeto demandante “no cumplía el criterio de medios de
subsistencia suficientes por medios distintos a las prestaciones sociales
que percibía”.
En los antecedentes de caso se da cuenta
de que el demandante, de nacionalidad boliviana, vivía en España desde 2005 con
su esposa, y que el hijo nació en 2012, habiendo sido diagnosticado a los dos
años y medio de trastorno del espectro autista, y constando un informe médico
de diciembre de 2017 en que se concluía que requería atención especializada
ininterrumpida. También se expone que antes de su solicitud de residencia
temporal, el 27 de marzo de 2018, “En 2015, el solicitante se inscribió como
demandante de empleo en una asociación local que ayudaba a personas y familias
en riesgo de exclusión social”, y que “Las partes no proporcionaron información
sobre la situación migratoria del solicitante antes de su solicitud de permiso
de residencia... Presentó una copia de su pasaporte con un sello de entrada
realizado en 2005 en un aeropuerto de Madrid”.
En los citados antecedente se explica a
continuación la solicitud del permiso de residencia y la respuesta negativa de
las autoridades gubernativas competentes. En su solicitud, aportó un informe
que acreditaba su arraigo social en la comunidad, y la conveniencia de
concederle la autorización temporal de residencia por razón de la enfermedad de
su hijo y la necesidad de cuidados constantes. En cuanto a sus recursos
económicos, estaba percibiendo la renta mínima garantizada regulada en el País
Vasco, además de una prestación complementaria por vivienda, lo que, siempre
según el informe de integración, significaba “un importe total suficiente para
garantizar sus medios de vida”.
En apretada síntesis, la denegación de la
solicitud se basó (art. 31.3 y 5 de la Ley Orgánica 4 /2000 y arts. 47 y 124
del RE) en que el solicitante “no había acreditado sus propios medios de vida”,
y que debía abandonar España “en un plazo de quince días desde la notificación
de la denegación, salvo que concurrieran circunstancias excepcionales y se
demostrara que disponía de medios económicos suficientes”.
Conviene ya señalar que el art. 31.3 de la
LO 4/2000 dispone que “La Administración podrá conceder una autorización de
residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones
humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias
excepcionales que se determinen reglamentariamente”. El art. 47.1 del RE, ya
derogado por el actualmente vigente RD 1155/2024 de 19 de noviembre disponía que “Los extranjeros que deseen
residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar
con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que
solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí
mismo y, en su caso, su familia...”, concretándose en el art. 124. 2 c) que
“El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de
la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite
que cuenta con medios económicos suficientes” (la negrita es mía).
3. El ahora demandante interpuso recurso
contra la citada denegación, con apoyo en un informe emitido por los servicios
sociales de Erandio, en semejantes términos a lo expuesto con anterioridad,
mientras que la subdelegación del gobierno alegó (véase apartado 16) que “el
solicitante no había aportado pruebas de su capacidad para subsistir
económicamente, ya sea mediante un empleo o por otros medios. La exención del
requisito de presentar un contrato de trabajo solo era aplicable en los casos
en que el interesado pudiera demostrar que contaba con otros medios de
subsistencia. Las prestaciones sociales, como la renta básica y la prestación
de vivienda que recibía el solicitante, no podían tenerse en cuenta a estos
efectos. La autoridad señaló que el solicitante no era el único responsable del
cuidado del menor”.
La tesis gubernamental fue aceptada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Bilbao, que dictó sentencia
desestimatoria del recurso el 22 de marzo de 2019, por no haber acreditado “disponer
de medios de subsistencia suficientes”.
Interpuesto recurso de apelación, fue igualmente
desestimado, siendo ya importante, a los efectos de la posterior demanda ante
el TJUE, que la parte recurrente argumentó que “la denegación de un permiso de
residencia a un padre —de quien dependía el hijo y que era su representante
legal— vulneraría sus derechos y los de su hijo, garantizados, en particular,
por el Convenio”.
La tesis de la Sala C-A del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia de 18 de mayo de 2020, de la que fue ponente
la magistrada María Josefa Artaza, apoyada en sentencias anteriores dictada en
el mismo sentido, fue que “La disposición de medios de vida suficientes, o de
medios económicos en el vigente Reglamento hace referencia a medios propios, lo
que excluye los medios proporcionados por la asistencia social”. En su fundamento de derecho séptimo se expone
que
“...la sentencia apelada debe ser
confirmada por seguir el criterio de esta Sala y Sección recogido, por todas,
en la nº 569/2013, de 30 de septiembre de 2013 y las que en ella se citan,
donde se dice que
"la acreditación del requisito de
disponer de medios de vida suficientes se hace depender de las circunstancias
concurrentes, al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, considerando
que las ayudas asistenciales cumplen ese requisito únicamente en los supuestos
de una verdadera integración social del extranjero, en los que su percepción
resulte circunstancial y consecuente con una transitoria pérdida de los medios
de vida propios, de forma que, salvo excepcionales supuestos de fortuna propia,
con carácter general se cumplirá el requisito cuando el extranjero, que por su
edad y salud se encuentre en condiciones de trabajar, cuente con un trabajo
remunerado.
... Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se
aprecia que se haya producido esto. Razona que el Juzgador" a quo"
que el Sr. Luis Pablo no aporta contrato de trabajo y que el informe de arraigo
social aconseja que se le exima de tal requisito, pero, como se ve en el último
párrafo ello no significa que el demandante no deba acreditar medios de vida
suficientes, y en este caso ni se alega ni mucho menos se prueba, pues, solo se
aporta en el expediente administrativo el reconocimiento del derecho a percibir
RGI y PCV. Y por otro lado, razona que no es atendible la justificación de que
debe atender a su hijo para no trabajar, ya que en primer lugar consta que la
progenitora también reside en España y sin desarrollar actividad laboral y
además, porque el hijo nació en 2012, sin que conste actividad laboral alguna
desde el año 2015 en que el Sr. Luis Pablo se inscribió en la Asociación
Sortarazi como demandante de empleo. Y se desestima al no cumplirse el
requisito de suficiencia de medios económicos”.
Interpuesto recurso de casación ante el TS,
no fue admitido por falta de interés casacional objetivo, y la misma suerte
corrió el recurso de amparo ante el TC, inadmitido por falta de justificación
de su relevancia constitucional.
4. En el bloque dedicado a “otra información
relevante”, conocemos que hijo obtuvo, mediante sentencia judicial, en 2019 una
autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por
padecer una enfermedad grave, y que en 2023 la subdelegación del gobierno
concedió tal autorización por período de un año, y que en agosto de 2023 la
esposa del solicitante de la autorización de residencia temporal obtuvo un
permiso de residencia para llevar a cabo actividades formativas, sin derecho a
trabajar, de duración de un año, al amparo
de la redacción del art. 124.4 del RE introducida por el RD 629/2024.
5. El TEDH pasa revista a continuación al
marco normativo español. Son referenciadas (y cito por el orden que aparecen en
la sentencia) la Constitución (art. 41), la LO 4/2000 (arts. 31.3, 68.3, 28.3
c, 53.1 a, 57.1 y 3, y 63.7, el RE (arts. 123, 124 y 126, 47, 105.3, y 24).
A continuación, procede a un amplio
recordatorio de la doctrina judicial del TSJ del País Vasco, con cita entre
otras de la sentencia de 27 de enero de 2017, de la que fue
ponente la magistrada Margarita Díaz, en la que, con apoyo en anteriores
resoluciones, concluía que
“... la exigencia de que el extranjero cuente con
medios de vida suficientes es una constante en nuestro ordenamiento de
extranjería, y constituye una clave de la política de regulación de los flujos
migratorios dirigida a evitar la saturación o agotamiento del sistema de
asistencia social que caracteriza al Estado social y democrático de derecho que
proclama la Constitución. Así, el Reglamento de la LOEX, con excepción de los supuestos
en que la entrada del extranjero está directamente ligada al desarrollo de una
actividad laboral y la autorización por circunstancias excepcionales de arraigo
en que se exige un contrato de trabajo, exige dicho requisito con carácter
general para la entrada de los extranjeros en España (arts. 4.1.d ) y 9), para
la prórroga de estancia ( art.32.2.c), la autorización de residencia temporal (
arts.46.d y 47), su renovación ( art.51.2.b),para la reagrupación familiar (
art.54.1 ) y su renovación (art.61.3.b.2ª),y, sin ánimo de exhaustividad, el
acceso a la mayoría de edad de menores tutelados (art.197).
En dicho contexto interpretativo, disponer
de recursos económicos suficientes es precisamente lo contrario de hallarse en
una situación de necesidad, situación que constituye el presupuesto básico de
toda prestación asistencial de acuerdo con el art. 41 CE. Por tanto, el
requisito de disponer de recursos propios suficientes excluye que a tales
efectos se tome en consideración las prestaciones asistenciales”.
6. Conocemos a continuación con detalle la
alegación de la parte demandante, la de vulneración del art. 8 del CEDH, en
concreto la de violación de su vida familiar por habérsele denegado la
autorización de residencia (véanse apartados 56 a 58), siendo su tesis que de
la normativa aplicable no cabía deducir un significado exacto del concepto de “recursos
financieros suficientes”, y que tampoco se podía distinguir “entre los diferentes
orígenes de los recursos financieros”.
Desde la perspectiva de vulneración del
art. 8, se alegó, con apoyo en normativa europea e internacional, que “la
injerencia no perseguía ninguno de los fines legítimos en el sentido del
artículo 8, apartado 2, del Convenio y que no había sido necesaria en una
sociedad democrática. El interés general de controlar la migración no debería
haber prevalecido sobre el interés superior del niño, ni sobre el derecho del
solicitante a la vida privada y familiar. El solicitante argumentó que los
tribunales no habían ponderado debidamente el interés superior del niño: su
hijo menor de edad con discapacidad grave que padecía una enfermedad mental”, y
que “... en lugar de evaluar exhaustivamente las circunstancias específicas del
caso, y en particular la situación particularmente vulnerable de la familia,
las autoridades adoptaron un enfoque formalista”.
Por el gobierno español se reiteraron los
argumentos expuestos ante lo tribunales nacionales que conocieron del litigio,
poniendo especial énfasis a mi parecer en que “El solicitante no había cumplido
uno de los requisitos para el tipo específico de permiso de residencia que
había solicitado; recibir ingresos de la asistencia social no había sido
suficiente para demostrar que había tenido medios de subsistencia suficientes
propios”, y por consiguiente la injerencia en su derecho no había excedido del
margen de apreciación que el TEDH concede a los Estados miembros para desarrollar
su políticas propias.
7. Al entrar en la resolución del conflicto,
a partir del apartado. 61, el TEDH procede primeramente a un amplio
recordatorio de sus principios generales sobre la aplicación de la normativa de
extranjería, y más concretamente sobre el derecho de los Estados a controlar la entrada, residencia y expulsión
de extranjeros, recordando su jurisprudencia según la cual el CEDH “no
garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un país determinado”,
ni tampoco implica “una obligación general para un Estado de autorizar la
residencia de un extranjero en su territorio”.
Con claridad, expone que “confrontar a las
autoridades del país de acogida con la vida familiar como un hecho consumado no
implica que dichas autoridades estén, en consecuencia, obligadas, en virtud del
artículo 8 del Convenio, a permitir que el solicitante se establezca en el país.
El Tribunal ha sostenido previamente que, en general, las personas en esa
situación no tienen derecho a esperar que se les conceda el derecho de
residencia... El artículo 8 tampoco puede interpretarse como una garantía, como
tal, del derecho a obtener un permiso de residencia ni, a fortiori, de un tipo
específico de permiso de residencia; la elección del permiso es, en principio,
competencia exclusiva de las autoridades nacionales”.
La tesis sobre la que pivota la sentencia
del TEDH es a mi parecer si la normativa nacional, y las posteriores sentencias
de los tribunales nacionales consiguieron “el justo equilibrio que debe
lograrse entre los intereses contrapuestos del individuo y la comunidad en su
conjunto”, y con especial atención cuando estén en juego menores involucrados.
Y digo que ese es el punto nuclear de la sentencia ya que se comprueba con toda
claridad los límites que se impone el TEDH a su valoración según como hayan
actuado los citados tribunales nacionales. En efecto, en el apartado 64 se
argumenta en estos términos:
“Los tribunales nacionales deben presentar
razones específicas a la luz de las circunstancias del caso, en particular para
que el Tribunal pueda ejercer la supervisión europea que le ha sido
encomendada. Cuando la motivación de las decisiones nacionales es insuficiente
y no se han ponderado los intereses en cuestión, se incumplen los requisitos
del artículo 8 del Convenio. Por otro lado, cuando los tribunales nacionales
han examinado cuidadosamente los hechos, aplicado las normas pertinentes de
derechos humanos de conformidad con el Convenio y la jurisprudencia del
Tribunal, y han ponderado adecuadamente los intereses individuales frente al
interés público en un caso, el Tribunal necesitaría razones sólidas para
sustituir su propia opinión por la de los tribunales nacionales...”.
Y ya abordando directamente el caso
enjuiciado, a partir de todos los datos fácticos disponibles y de las
resoluciones judiciales dictadas en sede nacional, hemos de partir de los apartados
68 y 69, en los que la sentencia se manifiesta en estos términos:
“... en cuanto al argumento del
solicitante de que la denegación del permiso de residencia repercutiría en el
interés superior del menor, el Tribunal acepta que el disfrute mutuo de la
compañía mutua por parte de padre e hijo constituye un elemento fundamental de
la «vida familiar» en el sentido del artículo 8 del Convenio... Sin embargo, en
la situación actual, no se ha producido ninguna interrupción en la vida
familiar del solicitante. No se discute que desde su infancia, incluido el
período previo a la regularización de su situación migratoria en 2019... el
hijo del solicitante ha recibido atención sanitaria especializada y asistencia
adecuada a su indudable gravedad; que ha asistido a la escuela y que también ha
tenido acceso a prestaciones sociales y otros servicios sociales esenciales en
España... El solicitante no pudo justificar por qué, tras la denegación de su
solicitud de permiso de residencia, ya no pudo ejercer como representante legal
del menor ni cuidar de él.
... incluso suponiendo que la denegación
de su permiso de residencia pudiera, en el futuro, hacer incierto el disfrute
de su vida familiar en España y susceptible de ser interrumpido si se iniciara
un procedimiento de expulsión obligatoria en su contra..., el Tribunal observa que los procedimientos
internos que dieron lugar a la presente demanda se centraron únicamente en la
cuestión de si el solicitante tenía derecho a un permiso de residencia temporal
específico por circunstancias excepcionales basado en el «arraigo social».
8. Aborda el TEDH el conflicto desde la
perspectiva de si se ha producido la vulneración del art. 8 del CEDH teniendo en
consideración de las circunstancias personales del demandante. Es decir, si las
autoridades estatales incumplieron una obligación positiva impuesta por el citado
precepto.
Rechazará el TEDH los argumentos de la
parte demandante, concluyendo que los criterios aplicados por los tribunales
nacionales “se ajustaban plenamente a la jurisprudencia nacional consolidada
sobre cuestiones similares... (véanse
los párrafos 48 a 52 supra) y explicaban, en detalle, por qué la mera
referencia a la percepción de prestaciones sociales (y en particular de la
renta básica) no cumplía el criterio de "suficiencia de recursos" a
efectos de una solicitud de permiso de residencia por razones excepcionales
mediante la integración social”. También, porque realizaron un ejercicio
adecuado de ponderación de los intereses en juego, explicando “el interés
general que subyace al requisito de presentar prueba de recursos suficientes
sin recurrir a las prestaciones sociales, es decir, según la jurisprudencia del
Tribunal, el interés de controlar la inmigración en beneficio del bienestar
económico del país”.
Recurre el TEDH a su consolidada jurisprudencia
sobre el amplio margen de maniobra que se concede a los Estados miembros cuando
adoptan medidas generales de estrategia económica o social, y menciona una
sentencia anterior en la que ya había concluido que “... en el contexto de las
solicitudes de reunificación familiar, el Tribunal ya ha determinado que no era
irrazonable que se exigiera al patrocinador de un refugiado que demostrara que
dispone de ingresos independientes y estables suficientes, sin recurrir a prestaciones
sociales, para cubrir los gastos básicos de vida de los miembros de la familia
con los que busca la reunificación familiar”, que si bien no considera directamente
extrapolarse al caso ahora enjuiciado, no obsta a que el Tribunal no considere
irrazonable la postura de los tribunales nacionales de que, “en principio,
quien solicite un permiso de residencia por motivos de integración social deba
demostrar que dispone de medios de subsistencia suficientes sin recurrir a
prestaciones sociales”.
9. Desestimadas estas alegaciones, el TEH
entra en aquello que es a su parecer el “argumento clave del demandante”, cual
fue “a la falta de flexibilidad suficiente por parte de las autoridades y a la
falta de consideración de sus circunstancias específicas, como la grave
enfermedad de su hijo, que le ha provocado discapacidad y una alta dependencia
de sus padres, así como la necesidad del demandante de cuidarlo constantemente”.
El rechazo de este argumento deriva de la aceptación
por parte del TEDH de los argumentos de las sentencias nacionales que tuvieron
en cuenta, aunque fuera de forma sucinta “la situación personal y familiar del
demandante, incluida la de su hijo”, partir de todos los datos fácticos disponibles,
tales como la disponibilidad de la madre para encargarse del cuidado del menor
y la asistencia de este a un centro educativo. También critica, de forma
colateral y sin entrar en analizar qué hubiera podido ocurrir, que habiendo otras
vías (art. 124 RE) para solicitar la autorización de residencia temporal por
motivos excepcionales, “el solicitante no explicó de forma significativa por
qué un intento de presentar una nueva solicitud por un motivo más acorde con
sus circunstancias personales estaría condenado al fracaso”.
Y tras señalar, aunque no sé exactamente
qué aporta a la resolución del litigio, que el demandante residía
irregularmente en España desde 2005, y que hasta 2018 no solicitó la
autorización de residencia, el TEDH manifiesta que “no puede concluir que, al
tener en cuenta la dependencia exclusiva del solicitante de las prestaciones
sociales al sopesar los intereses concurrentes, las autoridades españolas se
extralimitaron en su margen de apreciación al decidir si el solicitante tenía
derecho al permiso de residencia que había solicitado”, o lo que es lo mismo, “que,
en las circunstancias del caso enjuiciado, “las autoridades nacionales lograron
un equilibrio justo entre los intereses del solicitante y los del Estado en el
control de la inmigración, en aras del bienestar económico general del país, y
que no sobrepasaron el margen de apreciación que se les concedió al denegar la
solicitud del solicitante de un tipo específico de permiso de residencia
temporal”
Por todo lo anteriormente expuesto, el TEDH
declara que no se produjo vulneración del art. 8 del CEDH.
Buena lectura.
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