1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de julio, de la que
fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por la magistrada
Ana María Orellana y los magistrados Antonio V. Sempere, Juna Molins y Juan
Manuel San Cristóbal.
La resolución
judicial estima, en contra del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en
su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) el 1 de junio de 2023, de la
que fue ponente el magistrado Francisco José Villar.
La Sala autonómica
había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada el 16
de marzo de 2022, que había desestimado la demanda interpuesta en reclamación
de prestaciones por desempleo, tras haberle sido denegada su solicitud por el
SEPE
El resumen oficial
de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del
fallo, es el siguiente: “Desempleo. Excedencia por cuidado de hijos.
Encontrándose en esa situación formaliza contrato temporal de muy corta
duración con otra empresa. A su extinción solicita el desempleo. No se
encuentra en situación legal de desempleo. Puede solicitar en cualquier momento
el reingreso en la empresa, que está obligada a readmitirlo. Por este motivo no
es posible aplicar en la excedencia por cuidado de hijos la doctrina que recoge
la STS 165/2019, de 5 de marzo (rcud. 4645/2017) para las situaciones de
excedencia voluntaria”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda contra el
SEPE tras haber sido desestimada su solicitud de prestación por desempleo. En
el único hecho probado de la sentencia de instancia conocemos con precisión los
términos del conflicto, por lo que lo reproduzco a continuación:
“La parte
demandante, Dª Marina , trabaja con la empresa DIRECCION000, desde el 25 de
noviembre de 2016, y en fecha 1 de agosto de 2021 presenta en la empresa
solicitud de excedencia por el periodo de un año desde el día 2 de Septiembre
de 2021 hasta el 1 de Septiembre de 2022 para el cuidado de su hijo menor de 12
años, al haberle sido diagnosticado " DIRECCION001 ".
Iniciado el
periodo de excedencia, recibe una oferta de trabajo con un contrato por obra y
servicio, ya que las circunstancias permitían continuar los tratamientos y
atenciones que necesita su hijo sin ningún tipo de interrupción, además suponía
una ayuda económica, pues con la excedencia sus ingresos se verán considerablemente
mermados.
La actora finaliza
el contrato ofertado en fecha 6 de octubre, por lo que el día 7 de octubre se
inscribe como demandante de empleo en el SEPE, al encontrarse en ese momento en
situación legal de desempleo.
Considera la
actora que la finalización del contrato no se produce por voluntad propia,
motivo por lo que solicita la prestación por desempleo pues cumple con los
requisitos establecidos: se encuentra en situación legal de desempleo, cuenta
con las cotizaciones requeridas de 360 días y no las ha utilizado para
solicitar otra prestación o subsidio, además está inscrita como demandante de
empleo y no tiene la edad para acceder jubilación.
Por el Servicio
Público de empleo estatal, es requerida para la presentación del justificante
de la concesión de excedencia en la que conste la fecha de finalización de la
misma y el DNI/Pasaporte en vigor
Se deniega dicha
prestación con fecha 22 de octubre el SEPE, y se interpone reclamación
administrativa previa el 25 de octubre de 2021.
Frente a dicha
reclamación previa el Servicio Público de empleo estatal deniega prestación con
fecha 18de noviembre de 2021 en base al artículo 267 del Real Decreto
Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre por el que se aprueba el TRLGSS, "por
no encontrarse en situación legal de desempleo por no haber solicitado la reincorporación
en su primera empresa DIRECCION000" (la negrita es mía)
3. En el fundamento
de derecho primero de la sentencia del TSJ se recoge la fundamentación de la
sentencia de instancia para desestimar la demanda. Tras exponer los argumentos
de las partes demandante y demandada, se concluye en estos términos:
“... En el presente caso, de la prueba practicada
en el acto de juicio y de la documental obrante en autos, la situación de
excedencia no se considera situación legal de desempleo puesto que la relación
laboral entre trabajador y empresa está suspendida, pero no está rota, y el
tiempo de excedencia cuenta como tiempo de antigüedad, y tiene derecho de
reserva, siendo tiempo efectivo de cotización, por ser situación asimilada al
alta. Siendo así, la actora no puede considerarse desempleada hasta que
resuelta su vínculo con la empresa con la que tiene suspendida su relación por
excedencia, debió solicitar el reingreso en dicha empresa cuando cesó la relación
laboral con la segunda empresa, y no lo hizo, por lo que la resolución de la
demandada es por ello ajustada a derecho, debiendo la actora haber
solicitado dicho reingreso, y tras ello si la empresa incumpliera su obligación
nos encontraríamos ante un despido nulo en virtud del artículo 55.5 b) del ET,
y por tanto la actora podría acceder a la protección por desempleo. Por todo lo
expuesto, debe desestimarse la demanda debiendo confirmarse la resolución de 18
de Noviembre de 2021" (la negrita es mía)
4. El recurso de
suplicación se interpone al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable, en concreto los art. 262.1 y 267 de la Ley general de Seguridad
Social, que pone en relación con el art. 46 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores
La Sala pasa primeramente
revista a toda la normativa que considera de aplicación, que también incluye el
art. 266 LGSS y el art. 5.1 del RD 625/1985 de 2 de abril. A continuación relaciona
una serie de sentencias del TS y de TSJs que considera de aplicación al caso
enjuiciado, entre ellas la del alto tribunal de 10 de febrero de 2015 , de la que fue ponente el magistrado
Manuel Ramón Alarcón, de la que destaca que se puede trabajar toda vez que “"en
la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible con el cuidado del menor,
no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de
obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la
excedencia para el cuidado de hijos- ".
Al entrar en la
resolución del recurso, la Sala pasa revista en
primer lugar a los hechos probados de la sentencia de instancia, y tras
exponer que “Del estudio del expediente se concluye que la demandante al
solicitar la excedencia mantiene un derecho de reserva del puesto en el que
cesa temporalmente, con lo cual no se discute que la trabajadora pudiera optara
un diferente trabajo más acorde a su necesidad de conciliación, si no lo que se
discute es si la demandante estuviera en situación legal desempleo conforme al
art 267.2 y que se encontrara dentro del ámbito de protección regulado en el
art 262 de la LGSS donde se dice que las prestaciones por desempleo tienen por objeto
" regular la protección de la contingencia por desempleo en que se
encuentren quienes pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo o vean
suspendido su contrato reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los
términos previstos en el art 267 la LGSS”, y tras acudir nuevamente al examen
de la jurisprudencia del TS, concluye con estimación del recurso, en estos
términos:
“en este caso
hemos de partir de la sentencia del TS de fecha 24 de marzo de 2001 (rcud
749/2000 ),respecto de un supuesto parecido, argumentaba lo que sigue:
"cuando el trabajador que se encuentra en excedencia...desempeña en tal
situación un nuevo trabajo y luego cesa en él contra su voluntad, si no ha transcurrido
todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la
reincorporación al primer trabajo, en que le fue concedida, no existe, por tal
causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación de
desempleo". En otro de sus pasajes seguía razonando que "es claro que
no se encuentran en situación legal de desempleo quienes "no hayan
solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos
en la legislación vigente"; mandato éste que tiene una relación evidente
con los casos de excedencia voluntaria mencionados. Ahora bien, la persona que
se encuentra en excedencia voluntaria no siempre puede solicitar, de forma
válida y eficaz, su reingreso al servicio activo , puesto que tal clase de solicitud
sólo podrá formularse con respecto al momento en que termine el plazo por el
que se le concedió dicha excedencia , o en aquellos casos, muy poco frecuentes,
en que se pacta explícitamente la posibilidad de solicitar el empleado en
cualquier momento el reingreso al servicio activo, sin restricción temporal
alguna en tal sentido. Pero si el plazo de la excedencia convenido todavía no
está próximo a su fin, la solicitud de reingreso del trabajador carece por
completo de efectividad, pues la empresa no está obligada a tomar en consideración
tal clase de peticiones hasta el momento en que ese plazo haya concluído.
Precisamente por eso, el mencionado art. 208-2-4 se preocupa de hacer
referencia expresa a "los casos y plazos establecidos en la legislación
vigente". En la de fecha 29 de diciembre de 2004 (rcud 5582/2003),
referenciada por el recurrente, el núcleo debatido ante esta Sala IV versó
sobre la concurrencia o no de la situación legal de desempleo de quien estando
en excedencia voluntaria en una empresa, trabaja luego para otra y es cesado en
esta última por decisión empresarial, sin que previamente hubiere solicitado el
reingreso en la empresa inicial. Con alusión al precedente trascrito, señala
que la Sala ha otorgado respuesta de esta forma a la problemática que entiende derivada
de "la especial situación" de quien disfrutando de una excedencia
voluntaria, "es despedido o cesa por cualquier otra causa legal en la
nueva empresa" antes de finalizar el período de excedencia, "puesto
que el trabajador se encuentra en desempleo real por el cese en la segunda
entidad, pero también por haber solicitado voluntariamente la excedencia en la
empresa anterior; y el problema se concreta en determinar si a pesar de hallarse
voluntariamente en excedencia puede aceptarse que se halle en situación legal
de desempleo teniendo en cuenta que la LGSS sólo protege de la contingencia de
desempleo - art. 203.1 LGSS - a quienes "pudiendo y queriendo trabajar
pierdan su empleo", o lo que es igual, a quienes hayan perdido un empleo y
carezcan de él por razones ajenas a su voluntad", concluyendo el derecho a
la prestación del entonces actor, al no poder serle exigido "para destruir
la condición de desempleado involuntario el previo intento de reincorporarse a
la empresa cuando carece de todo derecho a ello".
Aplicada al caso
de autos, la actora tiene derecho a percibir la prestación de desempleo al
menos hasta el 2 de septiembre de 2022, momento en que conforme a lo pactado
podría solicitar su reincorporación en la empresa de origen, pues de lo
contrario quedaría desprotegida por la pérdida involuntaria de aquel segundo
empleo, a instancias de la nueva empleadora, sin que podamos colegir como se
apunta pero sin atisbo probatorio suficiente que el segundo contrato se
concertó en fraude de ley y era ficticio. Es muy expresivo que en información informática que el SEPE ofrece a
través de internet sobre esta situación y prestación, que se apunta por la
parte recurrente, se habilite dicha posibilidad. Estimamos pues el
recurso y revocamos la sentencia” (la negrita es mía).
5. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso RCUD, aportándose como sentencia de contraste la
dictada por la Sala Social del TSJ de Galicia el 20 de noviembre de 2014 , de la que fue ponente la magistrada Rosa María
Rodríguez, y al amparo del art. 207 e) LRJS la alegación de infracción de los
arts. 267. 2 d) LGSS.
Con prontitud
centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que “determinar
si tiene derecho a percibir el desempleo contributivo la trabajadora que se
encuentra en excedencia por cuidado de hijo y que en tal situación formaliza un
contrato de trabajo temporal con otra empresa, a cuya finalización solicita la
prestación sin instar la reincorporación en la empresa en la que se encontraba
excedente”.
La Sala recuerda
primeramente las sentencias de instancia y de suplicación, para inmediatamente
sintetizar el contenido del RCUD, es decir la alegación de infracción del art
.267 2 LGSS, ya que el SEPE sostuvo que de dicho precepto “se desprende que no
constituye situación legal de desempleo la de los trabajadores que no hayan
solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos
en la legislación vigente”.
Recordemos que dicho
precepto dispone que “2. No se considerará en situación legal de desempleo a
los trabajadores que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: ... d) Cuando no hayan solicitado el reingreso al
puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente”.
Antes de entrar en
la resolución del litigio, debe analizarse si concurre entre ambas sentencias,
recurrida y de contraste, la contradicción requerida obligatoriamente por el
art. 219.1 LRJS. Tras el examen de la sentencia apartada por la parte
recurrente, se concluye que sí existe, por cuanto, tratándose de hechos, fundamentos
y pretensiones sustancialmente iguales, se llega a fallos contradictorios, ya
que en la recurrida se reconoce el derecho a la prestación por desempleo,
mientras que en la de contraste se deniega.
6. Tras recordar
el citado art. 267.2 d) LGSS, y poniéndolo en relación con el art. 267.1 a),
apartado 6º, primer párrafo (“1. Se encontrarán en situación legal de desempleo
los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos: a)
Cuando se extinga su relación laboral: ... 6.º Por expiración del tiempo
convenido en el contrato formativo o en el contrato de trabajo de duración
determinada, por circunstancias de la producción o por sustitución de persona
trabajadora, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del
trabajador”,
La Sala expone que
sobre el derecho a prestaciones por desempleo en casos de excedencia voluntaria
existe “un consolidado cuerpo de doctrina jurisprudencial, y como ejemplo más
reciente, se cita la sentencia de 5 de marzo de 2019, de la que fue ponente la
magistrada Concepción Rosario Ureste, que a su vez se remite a otras anteriores, y
es justamente esta jurisprudencia la que no es aplicable al caso ahora enjuiciado,
por cuanto el supuesto de cuidado de hijos “no hay ningún condicionamiento para
que el trabajador en esa situación pueda solicitar en cualquier momento el
reingreso en la empresa, que se encuentra obligada a su readmisión”, tesis que
fundamenta en la dicción del art. 46.3 LET y el derecho a reserva de su puesto
de trabajo durante el primer año de dicha excedencia, y a un puesto del mismo
grupo profesional o categoría
equivalente.
Para apoyar esta
decisión acude a su jurisprudencia, con una muy amplia referencia a la
sentencia de
26 de abril de 2023, de la que fue ponente el mismo magistrado que en la ahora
analizada, que contiene además una amplia recopilación de otras resoluciones
anteriores en el mismo sentido, para concluir que del citado art. 46.3 LET se
deduce que “... Legalmente dispone de la reserva del puesto de trabajo durante
el primer año y del derecho a reingresar en otro de su mismo grupo profesional
o categoría equivalente durante los dos siguientes. De lo que se desprende que
durante todo este periodo temporal puede activar en cualquier momento la
posibilidad de ejercitar ese derecho, por más que pudiere haber indicado en su
notificación a la empresa una determinada duración de la excedencia”. Es decir,
“el trabajador en excedencia por cuidado de hijos que quiera y pueda trabajar,
debe solicitar el reingreso en la empresa y no se encuentra en situación legal
de desempleo”.
No niega en modo
alguno la Sala la posibilidad de prestar una actividad laboral durante la
situación de excedencia por cuidado de hijo, acudiendo a la sentencia antes referenciada de 10 de febrero de 2015,
pero es muy crítica con la situación fáctica acaecida y que dio origen al
litigio, ya que tras afirmar que “No solo se trata de que exista una manifiesta
situación de fraude de ley cuando el trabajador en excedencia por cuidado de
hijos formaliza un contrato temporal de muy escasa duración, para solicitar a
su finalización las prestaciones de desempleo”, añade que “debe tenerse también
en cuenta que, por la exigua duración de ese nuevo contrato de trabajo, el
reconocimiento de la prestación sería necesariamente a costa de las
cotizaciones realizadas por el trabajador durante el periodo de prestación de
servicios en la empresa en la que se encuentra excedente, en la que puede
volver a trabajar si su voluntad fuese realmente la de reincorporarse al
mercado laboral”.
No obstante,
parece que el TS no cierra la puerta a que pueda darse el reconocimiento del
derecho a prestaciones por desempleo en un supuesto bien concreto, cual sería
si la parte trabajadora reuniera en la nueva contratación “las cotizaciones necesarias
para acceder a un determinado periodo de prestación conforme a lo establecido
en el art. 269. 1 LGSS, sin necesidad de computar las generadas en la empresa
para la que se encuentra excedente y en la que puede reingresar en cualquier
momento”, por lo que habrá que esperar a que pueda darse un supuesto como el
ahora descrito, algo que no acaece, insiste la Sala, en el litigio ahora
enjuiciado, por cuanto “el trabajo desempeñado durante la excedencia es de muy
escasa duración y no alcanza el mínimo legal del periodo de ocupación cotizada
exigible conforme a la escala de ese precepto legal, el art. 267. 2 letra d)
LGSS impide que pueda reconocerse la prestación”.
7. Por todo lo anteriormente
expuesto, el TS estima el RCUD interpuesto por el SEPE, casa y anula la
sentencia recurrida del TSJ de Andalucía (sede Granada), y confirma y declara
la firmeza de la sentencia de instancia.
Buena lectura.
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