1. El vienes 20 de
junio tendrá lugar la Jornada anual de Derecho Colectivo que organiza la Mesa
de lo Social de la Audiencia Nacional. La organización ha tenido la amabilidad,
que agradezco, de invitarme a participar como ponente en la sesión dedicada a “Permisos
y conciliación”, compartiendo cartel con la magistrada de su Sala Social Ana
Sancho.
La Jornada contará
además con dos sesiones más, dedicadas a planes de igualdad y protocolos de
actuación del colectivo LGTBI, y la evolución del sistema español de negociación
colectiva, para finalizar en lo que será, sin duda alguna, un muy interesante diálogo
entre un magistrado de la Sala Social del TS, Ignacio García-Perrote, y el
presidente de la Sala Social de la AN, Ramón Gallo, justamente sobre el derecho
colectivo del trabajo.
La preparación de
una ponencia, y más cuando la Jornada cuenta con la participación de destacadas
y destacados miembros de la jurisdicción social, así como también de
profesionales del mundo jurídico laboralista y de profesorado universitario,
obliga, así me lo parece, a leer, o más exactamente releer en bastantes
ocasiones, las resoluciones judiciales dictadas sobre las materias objeto de la
sesión antes enunciada, así como también acercarse a las más recientemente
dictadas y que ya están disponibles en CENDOJ.
Por consiguiente,
hay que acercarse, jurídicamente hablando, a la conflictividad que ha llegado a
la vía judicial de tres preceptos del texto refundido de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores primer lugar, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015,
de 23 de octubre:
En primer lugar,
el art. 37, dedicado a “descanso semanal, fiestas y permisos”, y más
concretamente su apartado 3, en el que se dispone que la persona trabajadora, “previo
aviso y justificación”, podrá ausentarse del trabajo con derecho a
remuneración, por alguno de los motivos que se enuncian a continuación y por el
tiempo también indicado. Sin olvidar, por supuesto, los apartados 4 y 5, que
regulan los permisos por “el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve
meses”, al que me referiré en esta entrada al examinar la sentencia del TS
(C-A) referenciada en el título, y por “nacimiento prematuro de hijo o hija, o
que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del
parto”
En segundo término,
el art. 34, dedicado a “Jornada”, y en concreto su apartado 8, que regula de
forma detallada el derecho de las personas trabajadoras “a solicitar las
adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la
ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la
prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la
conciliación de la vida familiar y laboral”
En tercer lugar,
el art. 48 bis, que regula el permiso parental, tratándolo como derecho “...
para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año,
hasta el momento en que el menor cumpla ocho años·. Tiene una duración “no
superior a ocho semanas, continuas o discontinuas”, y “podrá disfrutarse a
tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo
establecido reglamentariamente”. Me interesa también destacar que “constituye
un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que
pueda transferirse su ejercicio”.
Por último, aún
cuando en puridad no son un permiso, entendiendo por tal aquel que sólo
interrumpe la prestación laboral por un breve periodo de tiempo y, con carácter
general, con derecho a remuneración, cabe incluir también a mi parecer los conocidos
como “permiso de maternidad” y “permiso de paternidad”, regulado en el apartado
4 del art.48, dedicado a los supuestos de suspensión del contrato con reserva
del puesto de trabajo, y que ha generado
un intenso debate en sede judicial, tanto laboral como c-a, finalizado tras la
sentencia del Tribunal Constitucional núm.
140/2024 de 6 de diciembre, y que ha merecido también una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
16 de mayo de 2024 (asunto C- 673/22) (remito a la entrada “El TJUE no entra a
resolver sobre el permiso de la familia monomarental por nacimiento y cuidado
de menor en España (o cuando la petición de decisión prejudicial no es
formulada correctamente y lleva a su inadmisibilidad)” ), que dio respuesta a una cuestión
prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social y que le llevó a concluir que
las disposiciones del Derecho de la Unión cuya interpretación se solicitaba en
la petición de decisión prejudicial
“no son aplicables
ni ratione materiae ni ratione temporis a las circunstancias del litigio
principal y, por tanto, que las cuestiones prejudiciales planteadas en el
presente asunto tienen carácter hipotético” (la negrita es mía), añadiendo,
a mayor abundamiento, que ninguno de los
elementos de los autos que obraban en su poder permite acreditar que el
artículo 48.4 de la LET y los arts. 177 a 179 de la LGSS “se adoptaran con
miras a anticipar la obligación de transposición de las disposiciones de dicha
Directiva relativas al permiso parental”.
No conviene, desde
luego, dejar de hacer referencia a la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la
vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por
la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, del que me interesa
destacar, a los efectos de mi exposición los arts. 4 a 8, que son los siguientes:
“Artículo 4
Permiso de
paternidad
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas
necesarias para garantizar que el progenitor o, cuando esté reconocido por la
legislación nacional, un segundo progenitor equivalente, tenga derecho a un
permiso de paternidad de diez días laborables. Este permiso de paternidad
deberá disfrutarlo el trabajador con ocasión del nacimiento de su hijo. Los
Estados miembros podrán determinar si permiten que el permiso de paternidad
pueda disfrutarse en parte antes o únicamente después del nacimiento del niño,
y si permiten que pueda disfrutarse con arreglo a fórmulas flexibles.
2. El derecho al permiso de paternidad no se
podrá supeditar a períodos de trabajo anteriores ni a una condición de
antigüedad.
3. El derecho al permiso de paternidad se
concederá con independencia del estado civil o familiar del trabajador,
conforme se definen en el Derecho nacional.
Artículo 5
Permiso parental
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas
necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a
disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de
que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se
especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos. Los
Estados miembros o los interlocutores sociales determinarán dicha edad de modo
que se garantice que cada progenitor pueda ejercer efectivamente su derecho a
un permiso parental de manera efectiva y en condiciones equitativas.
2. Los Estados miembros se asegurarán de que
dos de los meses de permiso parental no puedan ser transferidos.
3. Los Estados miembros establecerán un plazo
razonable de preaviso que debe cumplir el trabajador de cara al empleador al
ejercer su derecho al permiso parental. Para ello, los Estados miembros tendrán
en cuenta las necesidades tanto de los empleadores como de los trabajadores.
Los Estados
miembros se asegurarán de que en la solicitud de permiso parental del
trabajador se indique la fecha prevista de inicio y de fin del período de
permiso.
4. Los Estados miembros podrán supeditar el
derecho a disfrutar del permiso parental a un período de trabajo o a una
antigüedad que no podrá exceder de un año. Cuando existan sucesivos contratos
de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE del
Consejo (14) con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos
ellos para el cálculo del período de trabajo.
5. Los Estados miembros podrán definir las
circunstancias en las que un empleador, tras llevar a cabo consultas de
conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales,
puede aplazar la concesión de un permiso parental por un período razonable
alegando como causa que el disfrute del permiso parental en el período
solicitado alteraría seriamente el buen funcionamiento de la empresa. Los
empleadores deberán justificar por escrito cualquier aplazamiento de un permiso
parental.
6. Los Estados miembros adoptarán las medidas
necesarias para garantizar que los trabajadores también tengan derecho a
solicitar el permiso parental en formas flexibles. Los Estados miembros podrán
especificar las modalidades para su aplicación. Los empleadores estudiarán y
atenderán las solicitudes teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como
las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar la denegación de
cualquier solicitud por escrito y en un plazo razonable desde su presentación.
7. Los Estados miembros adoptarán las medidas
necesarias para garantizar que, al examinar las solicitudes de permiso parental
a tiempo completo, los empleadores, antes de aplicar cualquier aplazamiento de
conformidad con el apartado 5, ofrezcan, en la medida de lo posible, formas
flexibles de disfrutar el permiso parental de conformidad con el apartado 6.
8. Los Estados miembros evaluarán la necesidad
de adaptar las condiciones de acceso y las modalidades detalladas de la
aplicación del permiso parental a las necesidades de los progenitores
adoptivos, los progenitores con una discapacidad y los progenitores que tengan
hijos con una discapacidad o con una enfermedad de larga duración.
Artículo 6
Permiso para
cuidadores
1. Los Estados miembros adoptarán las medidas
necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un
permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador. Los
Estados miembros podrán fijar los detalles adicionales relativos al ámbito de
aplicación del permiso para cuidadores y a sus condiciones de conformidad con
la legislación o los usos nacionales. El ejercicio de este derecho podrá estar
supeditado a su adecuada justificación con arreglo a la legislación o usos
nacionales.
2. Los Estados miembros podrán distribuir los
permisos para cuidadores sobre la base de períodos de un año, por persona
necesitada de asistencia o apoyo, o por caso.
Artículo 7
Ausencia del
trabajo por causa de fuerza mayor
Los Estados
miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador
tenga derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor, por motivos
familiares urgentes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable
la presencia inmediata del trabajador. Los Estados miembros podrán limitar el
derecho de cada trabajador a ausentarse del trabajo, por causa de fuerza mayor,
a un tiempo determinado por año, por caso, o por año y por caso.
Artículo 8
Remuneración o
prestación económica
1. De conformidad con las condiciones
nacionales, como la legislación, los convenios colectivos o los usos
nacionales, y teniendo en cuenta los poderes delegados en los interlocutores
sociales, los Estados miembros garantizarán que los trabajadores que ejerzan su
derecho a disfrutar de uno de los permisos contemplados en el artículo 4,
apartado 1 o en el artículo 5, apartado 2, reciban una remuneración o una
prestación económica con arreglo a los apartados 2 y 3 del presente artículo.
2. En lo que respecta al permiso de paternidad
a que se refiere el artículo 4, apartado 1, dicha remuneración o prestación
económica garantizará unos ingresos al menos equivalentes a los que percibiría
el trabajador de que se trate en caso de interrupción de sus actividades por
motivos relacionados con su estado de salud, supeditado a cualquier límite que
establezca la legislación nacional. Los Estados miembros podrán supeditar el
derecho a una remuneración o a una prestación económica a períodos de trabajo
previos, que no podrán superar los seis meses inmediatamente anteriores a la
fecha de nacimiento del hijo prevista.
3. En lo que respecta al permiso parental a que
se refiere el artículo 5, apartado 2, el Estado miembro o los interlocutores
sociales definirán dicha remuneración o prestación económica, y lo harán de
manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso
parental.
2. Pues bien, mi
atención en esta entrada, mientras voy leyendo y releyendo las resoluciones
judiciales dictadas sobre los tres ámbitos que considero que deben ser abordados
en la sesión dedicada a permisos y conciliación, se centra en el “permiso por
lactancia”, para examinar una muy reciente sentencia dictada por la Sala de lo
C-A el 20 de mayo (rec. 7255/2022 ) de la que fue ponente el magistrado José Luis Requero, que aborda la
problemática del derecho de empleados públicos (laborales y funcionarios
interinos) que prestan sus servicios a tiempo parcial, a disfrutar, cuando acumulen
el permiso por lactancia, de los días que les correspondan por ello. Y
justamente aquí se comprobará la diferencia entre el criterio mantenido por la
Sala Social y el que ahora fija la Sala C-A, ante un supuesto idéntico y aun
cuando se trate, evidentemente, de normativa laboral la aplicable en el primer
caso, y administrativa en el segundo, es decir la LET en el primero y la Ley
del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
5/2015, de 30 de octubre, en el segundo.
El resumen oficial
de la sentencia, meramente descriptivo del caso enjuiciado, es el siguiente: “Permiso
por lactancia. Funcionarios a tiempo parcial, conjunto de días acumulados en
caso de que se opte por esta forma de disfrute. Sentencia de la Sala Cuarta del
Tribunal Supremo”
3. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de recurso c-a,
interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), “contra
la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por la misma ante
la Consejería de Servicios y Derechos sociales del Gobierno de la
Administración territorial (comunidad autónoma Principado de Asturias) ... y contra la desestimación de la petición de
aplicación del criterio interpretativo propuesto por sobre el cómputo horario
del permiso de lactancia acumulado para personal laboral a tiempo parcial y
personal funcionario con jornada reducida dirigida al Organismo Autónomo
"ERA", ("Establecimientos residenciales para ancianos")”.
El recurso fue
desestimado por sentencia dictada por el Juzgado C-A núm. 1 de Oviedo e 11 de febrero
de 2022, y la misma suerte negativa corrió el recurso de apelación interpuesto
contra dicha resolución, desestimado por la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior
de Justicia de Asturias el 9 de julio de 2002, de la que fue ponente el
magistrado Julio Luis Gallego.
La tesis de la
parte recurrente queda bien recogida en el fundamento de derecho primero de la
sentencia del TSJ. Se pide la condena de la Administración demandada “a estar y
pasar por dicha declaración, procediendo por tanto a adoptar todas las medidas
necesarias para garantizar el derecho de todos los trabajadores afectados a
disfrutar correctamente de los permisos de lactancia, calculándose la
acumulación en base a una hora diaria independientemente de la jornada del
trabajador, resarciendo a todos los trabajadores (laborales y funcionarios)del
organismo afectados que ya hubieran visto minorados sus derechos a este
respecto de manera ilegítima por prestar servicios a jornada parcial o
reducida”. Su fundamentación, semejante obviamente a la que se planteará en el
recurso de casación y al que me referiré más adelante, se recoge extensamente
en el mismo fundamento jurídico, mientras que los de la parte recurrida se
recogen en el fundamento segundo.
Tras un examen de
normativa laboral española y europea, y jurisprudencia del TJUE, la Sala
abordará la resolución del caso en el fundamento de derecho cuarto, que sintetiza
en el último párrafo cuando expone que “... los motivos del recurso no
desvirtúan los que se impugnan, ni los razonamientos complementarios de la
parte apelada que confirman su legalidad y, que se aceptan y reproducen por
estimarlos ajustados a derecho respecto a la aplicación e interpretación de las
referidas normas. Y ello porque el criterio que se impugna no impone una
minoración o restricción de derechos, sino que este caso regula sus efectos cuando
el funcionario/a, opta por el permiso retribuido y acumulado con las horas de
ausencia del trabajo por lactancia que le correspondía” (la negrita es mía)
Para la Sala, al
examinar la aplicación del principio de igualdad, recogido tanto en la
normativa comunitaria como en la española, entre personas trabajadoras que
prestan sus servicios a tiempo completo y aquellas que lo hacen a tiempo
parcial, “esta igualdad exige que el alcance y disfrute acumulado del permiso
de lactancia por jornadas completas al tiempo correspondiente al permiso diario
de una hora correspondiente a la parte de la jornada no realizada, se realice
en función de las jornadas completas, carecería de sentido que su duración
fuera mayor o menor si se disfrutara con carácter diario en vez de por jornadas
completas” (la negrita es mía).
4. Me detengo,
antes de pasar al examen de la sentencia del TS (C-A) , y a poner de manifiesto
sus diferencias con la jurisprudencia de la Sala Social, en el texto comparado
de la normativa aplicable en la vía laboral y en la vía administrativa
|
LET
|
EBEP
|
|
Artículo
37. 4.
En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o
acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras
tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos
fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses.
La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de
nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Quien
ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de
su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas
completas. La
reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho
individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su
ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora.
No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este
derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo
por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente
motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan
alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que
posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación. Cuando
ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan
este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá
extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción
proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses. |
Artículo
48 f)
Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de
ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho
podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al
inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la
jornada, con la misma finalidad. El
permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los
funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor,
adoptante, guardador o acogedor. Se
podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso
retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad
se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por
nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la
madre biológica respectivo. Este
permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción,
guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple. |
5. Y llegamos a la
sentencia del TS, dictada el 20 de mayo, que desestimará el recurso de casación
y reiterará los argumentos expuestos por la Sala autonómica asturiana,
añadiendo la explicación de la diferencia de criterio con la Sala Social para
dar respuesta a uno de los argumentos de la parte recurrente para defender su
tesis.
Al apreciar el
obligado “interés casacional objetivo” del recurso, la Sala dictó Auto de 20 de marzo de 2024, del que fue
ponente la magistrada María del Pilar Teso , en el que acordó admitirlo y
“»2º) Declarar que
la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de la
jurisprudencia consiste en determinar si los empleados públicos con jornada
reducida o con jornada a tiempo parcial tienen derecho a disfrutar de un
permiso de una hora de ausencia del trabajo por lactancia o si, por el
contrario, la duración de dicho permiso debe minorarse de manera proporcional
en razón de la jornada efectivamente realizada”. “»3º) Identificar como norma
jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación la contenido en el artículo 48.f) de la Ley del Estatuto
Básico del Empleado Público , cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Ello sin perjuicio de que la sentencia
haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en
el recurso, ex artículo 90.4 LJCA”.
La Sala centra con
prontitud la cuestión debatida, cual es la de determinar “si los empleados
públicos con jornada reducida o a tiempo parcial tienen derecho a disfrutar de
un permiso de una hora de ausencia del trabajo por lactancia o si, por el
contrario, la duración de dicho permiso debe minorarse de manera proporcional
por razón de la jornada efectivamente realizada”. Explica el caso en el apartado
3 del fundamento de derecho tercero, y sintetiza las posiciones encontradas de
las partes recurrente y recurrida en el cuarto. Por su indudable interés para
un buen conocimiento del litigio los reproduzco a continuación:
“3. El litigio
surge con la otra opción que prevé el párrafo tercero del artículo 48.f) del
EBEP en cuanto que puede sustituirse esa hora diaria de lactancia «...por un
permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo
correspondiente...» Pues bien, el pleito se centra en cómo se calculan los
días de acumulación resultante tratándose de empleados públicos a tiempo
parcial y en el caso de autos tenemos que entre el fin del permiso de
maternidad y los doce meses a los que se refiere el artículo 48.f) párrafo
primero, del EBEP, hay un total de172 días laborables de promedio, lo que no es
litigioso.
4. La
Administración aplica para todos los empleados públicos la opción del artículo
48.f) párrafo tercero, del EBEP dividiendo los 172 días -que suponen 172 horas
a razón de 1 hora de jornada de permiso de lactancia-entre 7'5, que son las
horas de jornada completa, lo que da como resultado 23, esto es, 23 días de
permiso acumulado. Como decimos, tal cálculo lo aplica a todos los empleados
públicos, al margen de cuál sea su jornada y frente a tal cálculo CSIF solicitó
que para empleados a tiempo parcial o con jornada reducida, esas172 horas se
dividiese entre las 4 horas en que consiste esa jornada, lo que daría como
resultado 43 días acumulados” (la negrita es mía).
El recurso de
casación expone que además del art. 48 f) del EBEP hay que tomar en consideración
los arts. 12 y 37.4 de la LET y la cláusula 4.1 del Acuerdo marco sobre el
trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, anexo a la Directiva 97/81/CE delConsejo, de 15 de diciembre de 1997 .
También se
menciona la Resolución de 4 de septiembre de 2018, de la Consejería de Hacienday Sector Público, “por la que se aprueban las instrucciones sobre el régimen de
vacaciones, permisos y otros aspectos relativos a las condiciones de trabajo del
personal al servicio de la Administración del Principado de Asturias y de sus
organismos y entes públicos” , sobre la que la Sala expone que “no hay vestigio alguno en los autos
remitidos...”. En dicha Resolución, el apartado 8 regula los permisos retribuidos,
y más concretamente en su número 6 el permiso por lactancia, del que conviene reproducir
este fragmento:
“6. Para la
acumulación del tiempo en jornadas completas retribuidas, se tendrán en cuenta
las siguientes reglas:
a) El cómputo se
iniciará en la fecha de finalización del permiso por parto, adopción o
acogimiento. En los casos en los que la madre no disfrute del permiso por
parto, el cómputo para la acumulación del permiso a disfrutar por el otro
progenitor se inicia 16 semanas después de la fecha del parto.
b) Se computarán
los días laborables entre la fecha de alta y el día en que el hijo cumpla 12
meses (para los trabajadores a tiempo parcial que trabajen menos días al año
que el personal contratado a tiempo completo comparable, se establecerá la
parte proporcional).
c) Los días
resultantes se dividirán entre la jornada diaria del personal, según los casos
siete horas y treinta minutos u ocho horas, redondeando al alza las fracciones
superiores a medio día con la oportuna adaptación en caso de personal
contratado a tiempo parcial” (la negrita es mía)
La tesis de la
parte recurrente, reiterando lo ya defendido y expuesto en las instancias
judiciales inferiores, apoyándose además en la sentencia dictada por la Sala Social el 21 de
noviembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, es que,
tratándose de trabajadores a tiempo parcial, “la jornada entre la que deben
dividirse las horas generadas es la que corresponde realizar de manera efectiva
al trabajador a tiempo parcial, y no la de una jornada completa comparable y
aunque se "liberen" más días, lo relevante es que disfruten del
permiso con la misma duración en horas que los trabajadores a tiempo completo
comparables”, concluyendo que “«no cabe realizar la minoración
proporcional del permiso por lactancia acumulada a los trabajadores a tiempo
parcial por razón de su jornada, debiendo aplicarse de igual manera que a los trabajadores
fijos comparables, a razón de la hora de ausencia generada, siendo ilegítima
cualquier fórmula que aplique la proporcionalidad de la jornada en orden a
conseguir un resultado que minore dicha hora de ausencia en la acumulación del
permiso» (la cursiva en la sentencia)
6. La Sala dará
respuesta al recurso en el fundamento de derecho sexto.
Se parte de una premisa,
no discutida: “todo empleado público tiene el derecho a ausentarse una hora en
concepto de permiso por lactancia entre el fin de la baja por maternidad hasta
que el niño cumpla doce meses”.
A partir de aquí,
y dado que la parte recurrente sustentaba su tesis en la citada sentencia de la
Sala Social, empezarán las diferencias de criterio de la Sala C-A, afirmando
que dicha resolución “no se ajusta a lo que es aquí litigioso tal y como evidencia
el cálculo que se siguió y que fue este”, reproduciendo amplios fragmentos de esta
e incorporando sus propias observaciones.
Por mi parte,
destaco a continuación aquellos contenidos de la sentencia de la Sala Social
que considero que son los auténticamente relevantes para poder efectuar la
comparación con el criterio de la Sala C-A.
“1.- La cuestión a
resolver es la de determinar cómo debe calcularse la acumulación de jornadas
por lactancia de los trabajadores a tiempo parcial, en un supuesto en el que la
empresa reconoce el derecho a tal acumulación pese a que el convenio colectivo de
aplicación no regula esa materia.
“... es indudable
que la correcta interpretación de lo dispuesto en el art. 37.4 ET, pasa por
entender que el derecho de ausentarse una hora del puesto de trabajo debe
aplicarse exactamente por igual a todos los trabajadores que solicitan el
permiso de lactancia, ya sean a tiempo completo o parcial, sin que quepa una
reducción proporcional a la menor duración de la jornada de los trabajadores a
tiempo parcial.
El precepto legal
no contempla ninguna distinción a estos efectos en función de la mayor o menor
duración de la jornada. No hay razones objetivas que pudieren justificar el
distinto tratamiento de unos y otros trabajadores, en tanto que la finalidad
del permiso es la de atender las ineludibles necesidades nutricionales que
requiere la crianza de un menor de nueve meses, que son, obviamente, las
mismas, cualquiera que sea la jornada de trabajo de sus progenitores.
Estamos de esta
forma ante un permiso retribuido ciertamente peculiar, en la medida en que su
total duración, en número de horas de trabajo, es exactamente la misma para los
trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, sin que para estos últimos
se vea reducido proporcionalmente a la menor duración de su jornada
2.- Llegados a
este punto, y como ya ha sentado la precitada STS 419/2018, de 19 de abril
(rcud. 1286/2016), la determinación exacta del número de días laborables que
corresponde al ejercicio acumulado del permiso de lactancia debe calcularse a
razón de la hora diaria de trabajo en la que el permiso consiste.
Si los
trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a una hora de ausencia del puesto
de trabajo, su acumulación en días completos de trabajo debe necesariamente
sujetarse a ese mismo parámetro cuantitativo, de tal forma que bajo esa
modalidad de ejercicio del permiso acaben finalmente disponiendo del mismo
número total de horas que les hubiere correspondido de haberlo disfrutado
diariamente.
En consecuencia, la
fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de
permiso, es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta
la fecha en la que el menor cumple los nueve meses - o la mayor edad que, en su
caso, pueda fijar el convenio-, por las horas de trabajo que se corresponden
con la jornada de la persona trabajadora.
La cifra
resultante de esa división será el número de días laborables acumulados que
deben reconocerse al trabajador que opta por activar esa modalidad
... Con la
alternativa sustitutoria de acumular el permiso no se persigue que todos los
trabajadores dispongan del mismo número de jornadas acumuladas de libranza,
sino que puedan disfrutar acumuladamente de la totalidad de las horas de
trabajo efectivo que les corresponden como permiso de lactancia.
Esto explica lo
extraño que pudiere resultar, solo en apariencia, el hecho de que los
trabajadores a tiempo parcial vayan a disponer de un mayor número de jornadas
de trabajo acumuladas que los que prestan servicio a tiempo completo. Un efecto
engañoso, si se repara en la circunstancia de que todos ellos disfrutaran,
finalmente, de las mismas horas de permiso...” (la negrita es mía).
7. ¿Por qué no
acepta este criterio la Sala C-A? Lo explica en los apartados 8 a 12 del citado
fundamento de derecho. Tras reconocer que de aplicar las reglas fijadas en la
sentencia de la Sala Social, el número de días de disfrute del permiso por lactancia
sería el defendido por el sindicato recurrente, afirma (y sintetizo sus tesis) que
“... en autos no
se discute el derecho de todo empleado público a la hora de permiso por
lactancia, luego tratándose de empleados públicos a tiempo parcial no cabe que
para el cálculo de días acumulados se reduzca proporcionalmente el número total
de horas -el dividendo- como ocurría en el caso resuelto por la Sala Cuarta.
Ahora bien, la Administración, en este caso, no se centra tanto en la bondad
del cálculo matemático y su exigencia, sino que quiere evitar que el resultado
final de la división, su cociente, sea tan dispar en días acumulados y en
beneficio de los empleados públicos a tiempo parcial, razón por la que decide
igualarlos en 23 días”.
Sostiene que “... la
cuestión no es si hay que estar únicamente al resultado de una operación de
cálculo sino, a la vista del resultado final, si cabe igualar la jornada
diaria de los empleados públicos a tiempo parcial con la de los empleados
públicos a jornada completa y así evitar un resultado desproporcionado en
beneficio de los primeros, con un exceso de días de permiso acumulado”.
Es del parecer,
sigue insistiendo, que “con la opción del artículo 48.f), párrafo tercero, del
EBEP, no se trata de disfrutar material o realmente de una hora de ausencia
durante, sino de traducir la opción en días de permiso acumulados efectivos,
completos y retribuidos. Así el derecho -incontestado, insistimos- a una
hora de permiso por lactancia no se contempla en su disfrute real, sino como
elemento de una operación matemática.
Y ya se diferencia
definitivamente del criterio de la Sala Social cuando concluye, reiterando y
casi repitiendo lo ya dicho con anterioridad, que “lo enjuiciado no es la
sujeción a la lógica del cálculo matemático, en sí abstracto, seguido por la Sala
Cuarta. Lo ahora enjuiciado es el resultado real y efectivo en días completos,
acumulados y retribuidos de permiso, con un efecto discriminatorio para los
empleados públicos a tiempo completo. Por tanto, al margen del cálculo
puramente matemático, es conforme a Derecho que, en la gestión del empleo
público, se adopte el acuerdo de fijar una duración común para todos los
empleados públicos de la misma Administración que evite un trato desigual en
favor de los empleados públicos a tiempo parcial en comparación con los
empleados a tiempo completo cuya jornada se toma como referencia.
En fin, para acabar
de redondear su justificación, y aunque sea a mi parecer de forma totalmente
colateral y que no creo que guarde en absoluto relación con el fondo de la
cuestión debatida, que no es otra que determinar el número de días de disfrute
del permiso de lactancia por personas trabajadoras a tiempo parcial que deciden
compactarlo en jornadas completas, la Sala expone que
“Se trata de una
decisión generalizadora -conviene recordarlo- adoptada no para una empresa,
sino para toda una Administración territorial más para la Administración
institucional dependiente de la misma y en la que la reclamación -también hay
que recordarlo- ha partido en este caso de un sindicato, cierto, pero que accionó
a instancias de dos concretas trabajadoras. Y aunque no sea litigioso, no está
de más apuntar que se trata de una decisión que por su naturaleza generalizable
incide en una de las materias sujetas a negociación colectiva en el empleo
público [cfr. artículo 37.1.m) del EBEP]”.
Por todo lo
anteriormente expuesto la Sala, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art.
93.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (“1. La sentencia
fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por
establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de
admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal
Supremo. Y, con arreglo a ella y a las restantes normas que fueran aplicables,
resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la
sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos. ...”), fija
la siguiente doctrina:
“... declaramos
que conforme al artículo 48.f) del EBEP, los empleados públicos con jornada
reducida o con jornada a tiempo parcial, tienen derecho a disfrutar del permiso
de una hora de ausencia del trabajo por lactancia, sin que ese tiempo pueda
minorarse proporcionalmente atendiendo a la jornada efectivamente realizada. Y
no es discriminatorio que la opción del disfrute de ese permiso mediante días
acumulados, se acuerde en términos de que sea común para todos los empleados
públicos”.
7. Y ahora toda
dar, evidentemente mi parecer.
Me alineo con la
tesis de la Sala Social, y creo que la sentencia de la Sala C-A pone el acento
en una pretendida discriminación de la persona trabajadora a tiempo completo,
que debe evitarse por la Administración, tratando por esta vía de construir toda
su argumentación para llegar al fallo desestimatorio, y que no creo en absoluto
que exista.
No alcanzo a ver,
desde luego, qué tiene que ver esta cuestión con la que realmente estaba en
juego a mi parecer, que era el derecho de la persona trabajadora a tiempo
parcial a disfrutar de un derecho reconocido en el EBEP, y que por lo que al
objeto del debate se refiere debería tener la misma aplicación que la fijada
por la Sala Social.
No creo que pueda
discutirse, evidentemente, el interés de la Administración por aplicar reglas
generales a todo su personal, con independencia de la duración de la jornada,
pero ello no puede ser en modo alguno obstáculo jurídico para aplicar
correctamente el principio de igualdad y no discriminación entre unas personas
trabajadoras y otras.
En fin, que sigue
siendo necesario para la comunidad jurídica laboralista prestar atención a la
doctrina de la Sala C-A..., se esté o no de acuerdo.
Mientras debatimos
sobre estas diferencias, buena lectura.
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