1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 27 de marzo, de la que
fue ponente el magistrado Rafael Antonio López Parada.
Se trata de la
segunda sentencia en la que interviene como ponente tras la toma de posesión el
25 de febrero de cuatro nuevos miembros
de la Sala . Baste añadir que la primera se dictó un día antes, 26 de marzo siendo el resumen oficial el siguiente: “Ejecución de sentencia de la Audiencia
Nacional que condena a la empresa a implantar un sistema de registro de jornada
accesible tanto a los trabajadores como a la RLPT. La ejecución se deniega
porque la empresa ya ha implantado el sistema de acceso. No existe
incongruencia interna de la resolución de la Audiencia Nacional porque los
hechos probados son congruentes con los fundamentos y con el fallo”.
Hasta el momento
de redactar este artículo no hay publicadas en CENDOJ sentencias en las que
hayan sido ponentes la nueva magistrada, Ana María Orellana, y el nuevo
magistrado, Juan Martínez Moya.
La sentencia
objeto del presente comentario desestima, en contra del criterio defendido por
el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por la improcedencia
de ambos, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, y estima
parcialmente el presentado por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y
Consumo de la UGT (FESMC-UGT) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 5 de diciembre de
2022, de la que fue ponente el magistrado José Pablo Aramendi Sánchez.
La sentencia de la
AN fue valorada positivamente por el sindicato demandante, en nota de prensa
titulada “La Audiencia Nacional anula parte del VIII
convenio colectivo del Grupo Constant”, en la que manifestó que “se trata de un
pronunciamiento muy relevante que pone límite a condiciones abusivas que
degradan las condiciones laborales en las empresas multiservicios, a través de
procesos de negociación con representaciones sindicales que no defienden los
intereses de las personas trabajadoras que se encuentran en situación de
desprotección”.
Una referencia a dicha sentencia se encuentra en el excelente artículo de la profesora CarmenAguilar del Castillo en su artículo “El llamamiento en el contrato fijo discontinuo”
La resolución
judicial del alto tribunal fue objeto de una excelente síntesis por el profesor
Guillermo L Barrios Deudor en la red social LinkedIn , al que me permito remitir a todas las personas interesadas, así como también
a la critica formulada por el profesor Oriol Cremades Chueca sobre los fundamentos de la sentencia por los que se acepta la utilización del WhatsApp
como medio de prueba para un llamamiento.
Se trata, como he indicado
en el título de la entrada, de una sentencia de especial interés jurídico, ya
que aborda cuatro cuestiones de indudable relevancia, en el bien entendido que
la resolución de la tercera lleva aparejada conjuntamente la de la cuarta: la posible
fijación de reglas de concurrencia de convenios en un convenio colectivo de
empresa; la consideración de MSCT de la petición del cliente a la empresa de
sustitución de un trabajador; la consideración de trabajo fijo discontinuo de
determinadas actividades llevadas a cabo por su personal, y la fijación del
período a respetar por la empresa para el llamamiento, sin olvidar las formalidades
a cumplir para este.
De especial relevancia
son a mi parecer las respuestas que dará primero la AN y confirmará después el
TS, sobre en qué ámbito negocial pueden fijarse criterios para determinar las
reglas de concurrencia de convenios, y los límites sobre aquello que puede
entenderse como MSCT y la necesidad de su justificación, a los efectos de futuros
conflictos que pudieran plantearse sobre las mismas o parecidas temáticas, y
sobre el concepto de trabajo fijo discontinuo de actividades llevadas a cabo por
el personal de la empresa. Menos importante considero el criterio seguido tanto
por la AN como muy especialmente por el TS para aceptar la validez del WhatsApp
como medio de utilización por parte empresarial para el llamamiento, ya que
viene acompañado de numerosas cautelas, con cita de varias sentencias
anteriores en sentido contrario, y
tomando en consideración la redacción del precepto cuestionado y el margen de
voluntariedad dejado a la parte trabajadora para su aceptación o para poner a
disposición de la empresa otra forma de comunicación, aun cuando no deja de
suscitar dudas respecto al uso del precepto en atención al poder de dirección
que tiene la parte empresarial en toda relación de trabajo.
El amplio resumen
oficial, que ya permite tener un muy buen conocimiento del conflicto y del
fallo, es el siguiente: “Impugnación
de convenio colectivo. La prohibición incluida en el mismo de afectar la
estructura salarial que regula por convenios de ámbito superior es una norma
reguladora de la concurrencia de convenios y como tal ha sido anulada por la
Audiencia Nacional. Se confirma la nulidad de la previsión de que la petición
de la empresa cliente de sustituir a una o varias personas trabajadoras sea por
sí misma causa suficiente para una MSCT. En el caso de contratos fijos
discontinuos para la prestación de servicios en el marco de la ejecución de
contratas mercantiles o administrativas un plazo de preaviso de los
llamamientos de 48 horas fijado en convenio de empresa no cumple con los
requisitos de razonabilidad y adecuación exigibles, tomando en consideración
que en el caso de los trabajadores con distribución irregular de jornada el art
34.2 ET fija un mínimo inderogable de 5 días. El llamamiento por texto enviado
mediante correo electrónico, mensaje de texto o WhatsApp cumple con el
requisito de forma escrita”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento de impugnación de convenio colectivo, por parte de la FESMC-UGT
el 15 de septiembre de 2022, siendo su pretensión la de declaración de nulidad,
por ilegalidad, de cuatro artículos del convenio colectivo de la empresa Grupo Constant Servicios Empresariales SLU, que conocemos en el
antecedente de hecho tercero de la sentencia de instancia:
“El 39.6 por
contravenir el 84.2 ET en cuanto determina qué concretas materias pueden ser
objeto de negociación en ese ámbito; el 22.1 bis en relación al llamamiento de
los fijos discontinuos que no respeta la directiva 2019/1152 en cuanto a los
plazos de preaviso para el llamamiento, ni tampoco es conforme a ley el método establecido
para contactar con el trabajador; el art. 28 del convenio en cuanto fija como
causa objetiva para MSCT la solicitud del cliente respecto de la sustitución de
trabajadores y el art. 32 del convenio referido a la compensación por festivos
que no es acorde con el art. 37.2 ET”.
El acto del juicio se celebró el 29 de
diciembre. En el citado antecedente conocemos también las tesis empresariales de
oposición a la demanda, previa alegación procesal formal de falta de legitimación
activa de la parte demandante por no formar parte del comité intercentros que
suscribió el convenio por la parte trabajadora, aun cuando reconoció que disponía
de ocho delegados en la empresa. El citado comité estaba integrado por cuatro
miembros de FASGA, tres de USO, uno de CCOO, y uno de ELA, y en el acto de
juicio las y los miembros del primero, y otras dos integrantes, se adhirieron a
las tesis de la parte empresarial.
Los argumentos sustantivos
o de fondo de la parte empresarial demandada, fueron los siguientes:
“Se trata de una
empresa multiservicios, sector en el que no existe convenio propio. Indica que
la precedente sentencia que anuló el convenio anterior nada tiene que ver con
la situación actual, reconoce los hechos 4º y 5º. Considera que no se vulnera
el art. 84.2 pues debe ser leído conjuntamente con el art. 7 y lo único que
hace es regular la estructura salarial. Indica que el art.22bis 1fue objeto de
una larga negociación para conjugar las necesidades empresariales de contar de
forma rápida con personal para atender a los clientes y los derechos de los
trabajadores a conciliar el trabajo y su vida personal. Con relación al art. 28
del convenio indica que la decisión de modificar las condiciones es menos rigurosa
que adoptar medidas disciplinarias y con relación al art. 32 indica que el
párrafo 1 de esta norma disipa cualquier atisbo de ilegalidad”.
A diferencia de la
tesis de la Fiscalía del TS, en el conflicto suscitado en la AN, el Ministerio
Fiscal postuló la estimación de la demanda, tras rechazar la falta de
legitimación activa del sindicato demandante, ya que tenía presencia en los órganos
de representación del personal, un total de ocho delegados y delegadas del
total de setenta y ocho en el conjunto de la empresa. Sus argumentos eran los
siguientes:
“Considera que la
redacción dada al art. 39.6 del convenio no aporta seguridad jurídica y es
contraria a los arts. 82.4 y 42 ET, cita el art.129.4 LPA. Con relación a los
fijos discontinuos considera que es el empresario quien debe aportar los medios
de comunicación con el trabajador. Indica que la directiva no traspuesta
presenta efectos directos cuando se trate de normas precisas y claras y el art.
10 de la misma determina los requisitos que deben cumplirse con relación al
llamamiento de estos trabajadores. Considera que los arts. 41.1 y 51.1 ET no
permiten establecer esta causa con carácter objetivo para modificar
condiciones, debemos pensar en que podría ampararse con ella la decisión de un
cliente vulneradora de derechos fundamentales, las causas objetivas están
relacionadas con la situación de la empresa no con conductas del trabajador. Y
respecto de la compensación de festivos entiende que se hace depender de la
existencia de exceso de jornada, lo que tampoco se correspondería con la
legalidad”.
3. Conozcamos
primeramente los preceptos cuestionados, únicamente de aquellos contenidos que
se solicitó la nulidad por ilegalidad.
Artículo 39. Estructura
salarial
“6. Ningún otro
concepto distinto de los anteriormente indicados integrará el salario de las
personas trabajadoras afectados por el presente Convenio, con absoluta
independencia de lo dispuesto al efecto por cualquier otro Convenio de ámbito
superior”.
Artículo 22.
Contratación del personal operativo.
1-bis Contrato
fijo discontinuo
3. Mediante el
presente convenio colectivo, se establecen los criterios objetivos y formales
por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas.
... El
llamamiento se hará con una antelación mínima de 48 horas, excepto en los
servicios sorpresivos –que se acredite por parte de la empresa la imposibilidad
de llamamiento con esta antelación mínima–.
El llamamiento
debe realizarse siempre por escrito, ya sea por WhatsApp, mensaje de texto
o bien mediante comunicación por escrito entregada en mano, por email o
por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la
persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su
incorporación. Los referidos llamamientos se notificarán a los datos de
contacto (teléfono, e-mail) que la persona trabajadora haya comunicado a la
empresa al inicio de la prestación de servicios o posterior modificación por
escrito a la misma.
... cuando el
llamamiento sea en menos de 48 horas, y siempre que sea posible, se facilitará
el inicio de la primera jornada en turno u horario que facilite la conciliación
del trabajador. Esta flexibilidad estará condicionada con la garantía de la
cobertura del servicio de manera óptima.
La incomparecencia
de la persona trabajadora al llamamiento bajo las condiciones indicadas
anteriormente supondrá su renuncia al puesto de trabajo, y por lo tanto su baja
voluntaria.
En el caso de
llamamiento con las siguientes antelaciones se seguirá el siguiente escalado en
cuanto a los plazos de respuesta por parte de la persona trabajadora:
Llamamientos entre
24-48 horas: 3 horas.
Llamamientos entre
12-24 horas: 2 horas.
Llamamientos entre
3-12 horas: 1 hora.
Llamamientos entre
1-3 horas; respuesta inmediata (llamada telefónica).
La persona
trabajadora podrá rechazar los llamamientos de manera justificada y motivada.
Para que así sea considerada la negativa, la respuesta será de conformidad al
siguiente escalado:
Llamamientos
realizados entre 3 y 48 horas: 2 rechazos anuales (en año natural).
Llamamientos
realizados entre 1 y 3 horas: ilimitados.
En llamamientos
realizados con más de 48 horas de antelación, no se podrá rechazar dicho
llamamiento.
Artículo 28.
Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.
... Dadas las
especiales características de la actividad que regula este Convenio Colectivo,
cuando se proceda a la modificación de la jornada o del horario o de la
distribución del tiempo de trabajo, se entenderá que existen en todo caso
razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica o
del trabajo en la Empresa que amparan la medida cuando se dé alguna de las
siguientes circunstancias:
– La solicitud
expresa del empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varias
personas trabajadoras;
Artículo 32.
Festivos
... Los
festivos intersemanales se deberán trabajar siempre que exista un servicio a
cubrir o así este previsto en el cuadrante de turno, todo ello sin perjuicio de
que, en cómputo anual, deba de compensarse económicamente o con descanso el
exceso de horas trabajadas.
4. La sentencia de
la AN declaró la nulidad por ilegalidad del art. 39.6, parcialmente del art. 22
1-bis 3 (“... excepto en los servicios sorpresivos -que se acredite por parte de
la empresa la imposibilidad de llamamiento con esta antelación mínima-..., “Para
ello, cuando el llamamiento sea en menos de 48 horas, y siempre que sea
posible, se facilitará el inicio de la primera jornada en turno u horario que
facilite la conciliación del trabajador. Esta flexibilidad estará condicionada
con la garantía de la cobertura del servicio de manera óptima...”, “... En el caso de llamamiento con las siguientes
antelaciones se seguirá el siguiente escalado en cuanto a los plazos de
respuesta por parte de la persona trabajadora: Llamamientos entre 24-48 horas:
3 horas. Llamamientos entre 12-24 horas: 2 horas. Llamamientos entre 3-12
horas: 1 hora. Llamamientos entre 1-3 horas; respuesta inmediata (llamada
telefónica). La persona trabajadora podrá rechazar los llamamientos de manera
justificada y motivada. Para que así sea considerada la negativa, la respuesta
será de conformidad al siguiente escalado: Llamamientos realizados entre 3 y 48
horas: 2 rechazos anuales (en año natural). Llamamientos realizados entre 1 y 3
horas: ilimitados...”, art. 28 (consideración como MSCT de “La solicitud
expresa del empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varias
personas trabajadoras”), y art. 32 (“... todo ello sin perjuicio de que, en
cómputo anual, deba de compensarse económicamente o con descanso el exceso de
horas trabajadas”).
5. Contra la
sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación por ambas partes,
la demandante anterior solicitando la nulidad por ilegalidad de los preceptos
declarados conforme a derecho por la AN, mientras que por la demandada se pidió
la íntegra desestimación de la demanda y la consiguiente validez de todos los
preceptos impugnados.
Antes de entrar en
el conocimiento de ambos recursos, el TS recuerda cuáles fueron los preceptos
cuya redacción se consideraba contraria a derecho por el sindicato demandante y
subraya que la nulidad de parte del art. 32, relativo a los días festivos, no
es objeto de impugnación, por lo que su atención se concentrará en los arts.
39.6 y 28, cuya validez se requiere por la empresa, y art. 22.1, para el que la
decisión de la AN ha sido objeto de recursos por las dos partes.
6. Art. 39.6.
Para la AN no
entra dentro de las facultades de quienes negocian un convenio colectivo de empresa
establecer reglas de fijación de concurrencia de convenios, ya que esta se reserva
por el art. 82.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores a “las
organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de
carácter estatal o de comunidad autónoma”, mediante acuerdos interprofesionales, o “pactarse en
convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico,
por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la
legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en esta ley”
Las tesis de la
parte empresarial en su recurso, que al igual que para los restantes preceptos
impugnado se sustenta en la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable
(art. 207 e LRJS), además de reiterar las expuestas ante la AN y basarse en los
hechos probados, era que no podía aplicarse el art. 84 de la LET, que regula
las reglas de concurrencia (recordemos que fue modificado por el RDL 32/2021 de
28 de diciembre) por “no existir convenio colectivo sectorial de empresas multiservicios
que pudiera ser de aplicación”, además de recurrir la decisión de la AN por
haber incurrido a su parecer en una incongruencia extrapetitum por haberse pronunciado sobre un extremo no incluido
en las pretensiones de la parte demandante.
Sobre la alegación
procesal formal, se rechaza de plano por el TS, por haberse expuesto
debidamente en la demanda la pretensión de la parte demandante y en aplicación
de la normativa vigente tras la modificación operada en el art. 84 LET por la
reforma laboral de 2021, por lo que “... la Audiencia Nacional resuelve
aplicando el Derecho vigente, según la interpretación del mismo que asume,
dentro del marco conceptual del debate planteado, por lo que ninguna
incongruencia existe, sino mera aplicación del principio iura novit curia”.
En cuanto a la alegación
sustantiva o de fondo, también es rechazada en atención a la literalidad del precepto
cuestionado , que no permite alterar la estructura salarial del convenio de
empresa “por cualquier convenio de ámbito superior”, o lo que es lo mismo, para
la Sala, ya se encuentre en vigor o sea negociado y suscrito con posterioridad.
El argumento nuclear de la sentencia, de afectación relevante, como ya he
indicado, a posibles futuros conflictos, y un claro aviso para quienes negocien
convenios colectivos de empresa, es que
“... El que en el
momento de pactar el convenio de empresa no existiera un convenio de ámbito
superior aplicable no supone que dicha situación no pueda producirse en el
futuro y por eso la norma convencional intenta regularla para el caso de que
llegue a aparecer. Frente a lo argumentado por la empresa en este punto del
recurso, el precepto convencional controvertido sí es una norma destinada a la
regulación de la concurrencia convencional. Y no argumentándose otra cosa
distinta contra la solución adoptada en esta concreta materia en la sentencia
de instancia este motivo debe desestimarse”.
7. Art. 28.
La AN anuló el
precepto, regulados de las MSCT, por considerar que el inciso impugnado no entraba
dentro de las causas reguladas en el art. 41 de la LET, ya que iba referido a
quejas por la actividad laboral de la persona trabajadora. Para la AN
“Admitir la
validez de esta causa para una MSCT objetiva supone ignorar que la
fiscalización y corrección por parte del empresario de comportamientos
laborales inadecuados de los trabajadores, que entra dentro de su poder
directivo, sólo puede llevarse a efecto mediante el ejercicio de su potestad
disciplinaria, art. 58.1 ET, cauce éste que también supone una garantía para el
trabajador y le faculta para adoptar medidas de defensa acudiendo a recibir
tutela judicial.
Esta garantía se
ve cercenada, cuando se adoptan medidas de modificación de condiciones como
respuesta a unos pretendidos incumplimientos empresariales. De este modo la
MSCT opera como una sanción por un comportamiento de los trabajadores que no
satisface al cliente y lo hace fuera del cauce del ejercicio de la potestad
disciplinaria y de los medios de defensa que frente a ella puede el trabajador
articular: art. 24.1 CE en relación con los arts. 133 y sig. Y 114 y sig. LRJS,
mientras que les obligaría a formular demanda e impugnación de MSCT cuya causa
ya estaría preestablecida”.
Rechaza la parte
empresarial en su recurso la tesis de la AN, argumentando que “... la solicitud
del cliente para la sustitución de trabajadores estaría relacionada con las
"características de la actividad" y debería entenderse en el contexto
del artículo 28 del convenio colectivo, que hace referencia a "las
especiales características de la actividad". Para la parte empresarial “...
esta causa solo puede operar cuando comporte una "modificación de la
jornada o del horario o de la distribución del tiempo de trabajo", lo que
es ajeno a la finalidad disciplinaria de la que habla la sentencia de
instancia, que aplica al respecto una presunción sobre la intencionalidad de la
empresa carente de fundamento”.
Tesis empresarial
que será desestimada por el TS y que confirmará la fundamentación de la que
aparece en la sentencia de la AN. Los dos argumentos nucleares, también de
especial interés para posible futuros conflictos, e incluso de mayor relevancia
a mi parecer el segundo, son los siguientes:
“... La revisión
jurisdiccional de la medida empresarial forma parte del derecho constitucional
a la tutela judicial efectiva de la persona trabajadora y ello implica que la
decisión sobre si concurre o no una causa justificativa de la medida, previa
valoración la prueba y fijación de hechos probados, compete en exclusiva al
órgano judicial. No cabe por tanto sustituir al órgano judicial por otra
persona, de manera que sea la voluntad y decisión de ésta la que decida si
existe o no una causa justificativa suficiente de la medida empresarial. Por
tanto, como correctamente dice la sentencia de instancia, una norma
convencional como la aquí analizada afecta al derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva de la persona trabajadora, al imponer la decisión de
una persona (en este caso la empresa cliente) sobre la valoración que habrá de
hacer el órgano judicial. Esa es la consecuencia que tiene construir la mera
decisión de la empresa cliente como causa autónoma justificativa de la
modificación sustancial y por ello ha de confirmarse su ilicitud...
“... Aunque los
convenios colectivos puedan precisar los conceptos jurídicos contenidos en el
Estatuto de los Trabajadores para adaptar los mismos a las particularidades del
sector o empresa, lo que no pueden hacer es derogar in peius la legislación
laboral, como tampoco pueden transferir a la empresa cliente las facultades
propias del empleador en el contrato de trabajo, lo que extraería el supuesto de
hecho del ámbito del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y lo llevaría
al del artículo 43, lo que determinaría la ilicitud”.
8. Art. 22.1 bis
El citado
precepto, en su apartado 3, o más exactamente la decisión adoptada por la AN de
declarar la nulidad por ilegalidad de algunos de sus contenidos, ha sido objeto
de impugnación por ambas partes.
Conviene
primeramente recordar que la AN, tras proceder a la explicación de los
contenidos de los arts. 15 y 16 de la LET concluye que
“... Constituyendo
la previsibilidad/imprevisibilidad una nota diferenciadora esencial entre ambos
tipos de contrato y siendo así que en el art. 22.1bis del convenio se regulan
los contratos fijos discontinuos (los temporales por circunstancias de la
producción se regulan en el art. 22.2), dicha norma convencional, cuando fija
unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas para los que denomina
servicios sorpresivos y que define como aquellos en que es imposible llamar al
trabajador cumpliendo ese plazo, está admitiendo que los contratos fijos
discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la
actividad y con ello adultera la adecuada aplicación de las normas legales,
arts. 15 y 16 ET... En consecuencia, la indicación convencional de que el
contrato fijo discontinuo pueda emplearse para servicios sorpresivos es
contraria a los arts. 15 y 16 ET y de ello deriva la consiguiente nulidad de
las previsiones previstas en el convenio para atender los llamamientos del
empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas mínimo
establecido con carácter general en dicha norma convencional”.
La impugnación de
la parte empresarial se basa en la alegada infracción de los art. 28.1 y 37.1
de la Constitución por negar a las partes negociadoras, que lo habrían hecho en
aplicación de las posibilidades ofrecidas por el art. 16.3 LET, la posibilidad
de fijar libremente las reglas sobre los plazos de llamamiento y sus efectos atendiendo
a sus propios intereses. Además,
manifestaba que “... la configuración convencional se aleja del trabajo a
demanda por cuanto el mismo precepto convencional recoge la posibilidad de la
persona fija discontinua de rechazar el llamamiento efectuado por la empresa en
los llamamientos inferiores a 48 horas”.
Sobre los plazos
fijados en el artículo impugnado también versa el recurso de la parte sindical,
con apoyo en el art. 16.1 LET y varias sentencias del TS, cuestionando no el ya
declarado nulo por la AN sino también el de 48 horas que regula con carácter
general el art. 28 1 bis.
Para el TS, la resolución de ambos recursos debe partir del art. 16.3 LET y del art. 10 de la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea (para cuyo examen remito a la entrada “Reforma de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para para transponer la Directiva 2019/1152 sobre condiciones de trabajo transparentes y previsibles. Texto comparado de la normativa vigente y de las propuestas de modificación”
Dicho precepto
regula la “previsibilidad mínima del trabajo”, y dispone lo siguiente:
“1. Si el patrón de trabajo de un trabajador es
total o mayoritariamente imprevisible, los Estados miembros garantizarán que el
empleador no obligue a trabajar al trabajador a menos que se cumplan las dos
condiciones siguientes:
a) el trabajo
tiene lugar en unas horas y unos días de referencia predeterminados, según lo
mencionado en el artículo 4, apartado 2, letra m), inciso ii), y
b) el empleador
informa al trabajador de una tarea asignada con un preaviso razonable
establecido de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la
práctica nacionales, según lo mencionado en el artículo 4, apartado 2, letra
m), inciso iii)
2. Si no se cumple uno o ninguno de los
requisitos establecidos en el apartado 1, el trabajador tendrá derecho a
rechazar una tarea asignada sin que ello tenga consecuencias desfavorables.
3. Si los Estados miembros permiten que el
empleador cancele una tarea asignada sin indemnización, adoptarán las medidas
necesarias, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la
práctica nacionales, para garantizar que el trabajador tenga derecho a una
indemnización si el empleador cancela, sin observar un plazo de preaviso
razonable determinado, la tarea asignada acordada previamente con el
trabajador.
4. Los Estados miembros podrán establecer las
modalidades de aplicación del presente artículo, de conformidad con la
legislación, los convenios colectivos o la práctica nacionales”.
La tesis del TS
para rechazar la impugnación empresarial se sustenta en la puesta en relación
del citado precepto de la normativa comunitaria con el art. 34.2 de la LET, que
permite la distribución irregular de una parte de la jornada de trabajo y
dispone que la parte empresarial deberá respetar un período mínimo de cinco
días para comunicar su decisión a la parte trabajadora afectada, y tras
recordar que “... ese plazo mínimo de
antelación del llamamiento en el marco de la distribución irregular de jornada
constituye un mínimo legal, no susceptible de reducción por convenio colectivo”,
lo traslada al llamamiento en caso de un trabajo fijo discontinuo, concluyendo
que “... no nos parece que un plazo de
48 horas, como el fijado en el convenio colectivo impugnado, cumpla con el
requisito de razonabilidad exigible en los supuestos en los que la condición de
fijos discontinuos está vinculada a la prestación de servicios en el marco de
la ejecución de contratas mercantiles o administrativas, es decir, al requerimiento
de prestación de servicios realizado por la empresa principal según sus
necesidades”.
Se estima además
el recurso de la parte sindical por rechazarse que la parte trabajadora pueda
responder voluntariamente, y según sus intereses, a los llamamientos, ya que de
la redacción del precepto solo puede concluirse que será así “en supuestos
totalmente extremos”, y consecuentemente se desestima el de la parte
empresarial.
9. Un muy amplio y
detallado examen se realiza por el TS de la impugnación de la parte sindical
sobre la forma de llamamiento y la validez de que se realice “mediante WhatsApp
o correo electrónico”.
La tesis de la AN
para desestimar la demanda se basó en que “la norma convencional no impone ninguna
obligación al trabajador de proporcionar los datos de su móvil o correo
electrónico al empresario, sino que presupone que el empresario dispone de
ellos y siendo así, lícito resulta que a esas terminales se dirija el
llamamiento, máxime cuando, encontrándose el fijo discontinuo en periodo de
inactividad, el uso de estos dispositivos son el instrumento más cómodo y
eficaz para la comunicación entre ambas partes y para el adecuado cumplimiento
del contrato”.
Tras referirse con
carácter general al tratamiento de datos personales regulado en la normativa
comunitaria (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos
datos), subraya que el art. 6.1 b) legitima la licitud de dicho tratamiento “si
es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte”,
y diferencia dos supuestos: cuando la parte trabajadora queda obligada a
aportar elementos de su propiedad para la ejecución de la prestación laboral, y
aquellos en los que “la aportación del número de teléfono móvil o fijo, o de
una dirección de correo electrónico, se prevén como meros medios de contacto
ocasional”.
Sobre el primer
supuesto, y para concluir que es “totalmente disímil al que aquí no ocupa”, se
remite a la sentencia de 8 de febrero de 2021, para cuyo estudio y análisis
remito a la entrada “Notas a la sentencia del TS de 8 de febrero de 2021 y
recordatorio de la dictada por la AN el 6 de febrero de 2019 (caso Telepizza).
No puede obligarse a disponer de móvil para trabajar y ponerlo a disposición de
la empresa” Sobre el segundo , hay una referencia a la sentencia de 21 de septiembre de 2015
, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, que consideró
que no era aplicable la legitimación regulada en el art. 6.2 de la entonces
vigente Ley Orgánica de Protección de Datos, pero lo hizo, resalta la sentencia
ahora analizada, “considerando que en aquel supuesto no eran datos necesarios
para el mantenimiento o cumplimiento del contrato de trabajo, ni
imprescindibles a tal efecto, puesto que la relación laboral en aquel caso se
dijo que podía desenvolverse y de hecho lo había venido haciendo hasta fechas
recientes sin tales instrumentos”.
A partir de aquí,
irá construyendo la tesis que le llevará finalmente a la desestimación de este
motivo del recurso, que en apretada síntesis son a mi parecer son los
siguientes:
- “El convenio
colectivo aquí no impone un medio concreto, sino simplemente que deja que sea
el trabajador el que indique sus datos de contacto a tales efectos e incluye
como posibilidades, además de WhatsApp, mensaje de texto o email, la comunicación
escrita entregada en mano. Que permita al trabajador proporcionar como dato de
contacto uno de naturaleza electrónica nos parece adecuado a nuestra realidad
social actual y consideramos que la base de legitimación del artículo 6.1.b
RGPD es suficiente, sin prejuzgar ahora si su aplicación en casos concretos pudiera
exceder los principios limitadores del tratamiento”.
- No se vulnera la
Directiva 2019/1152, en cuanto al cumplimiento de los requisitos requeridos por
el art. 3 sobre la información que debe facilitarse a la parte trabajadora Tampoco
considera que se vulnere el art. 4.2 que regula los elementos que debe incluir
la información facilitada por la parte empresarial a la parte trabajadora.
Algo sorprendente
resulta a mi entender que la Sala se base aquí en que el ámbito de aplicación,
con referencia al art. 4.2 “no incluye los llamamiento del trabajo fijo discontinuo”,
una interpretación ciertamente literal del texto pero que una interpretación finalista
de la norma, cual es la regulación, no se olvide, de condiciones de trabajo “transparentes
y previsibles” pudiera tener perfecta cabida para el trabajo fijo discontinuo, además de recordar cómo se ha utilizado con
anterioridad la relación del art. 10 de la Directiva desde una interpretación finalista,
totalmente correcta a mi parecer, para ponerla en relación con el art. 34.2 de
la LET y llegar hasta concluir que la regulación de los plazos de llamamiento a
los trabajadores fijos discontinuos en el texto convencional no es ajustada a
derecho.
- Para el TS, el
precepto nuclear de aplicación es el art. 16.3 LET, aquí inicia la Sala una
argumentación sobre que debe entenderse por “forma escrita”, subrayando que esta
“con el soporte de la misma, que puede ser de naturaleza electrónica y no
solamente el papel. Por el contrario, también puede usarse el soporte papel para
comunicar informaciones no escritas, por ejemplo mediante imágenes o
fotografías, o el soporte electrónico para comunicar incluso sonidos, imágenes,
vídeos, etc.. Esas no serían comunicaciones escritas, independientemente del
soporte”.
Tesi,s muy
interesante y bien trabajada y estructura, aun cuando no me parece que afecte
al comentario crítico que he efectuado con anterioridad.
10. Concluyo aquí
el comentario. Insisto, es una sentencia de indudable interés doctrinal, y que
a buen seguro será objeto de atención próximamente por la doctrina laboralista
en la ya consolidada blogosfera laboral y por supuesto también en las revistas
especializadas.
Mientras tanto,
buena lectura.
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