miércoles, 16 de abril de 2025

Una sentencia con cuádruple interés: sobre concurrencia de convenios, modificación sustancial de condiciones de trabajo, trabajo fijo discontinuo y formalidades a cumplir para el llamamiento. Notas a la dictada por el TS el 27 de marzo de 2025

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 27 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Rafael Antonio López Parada.

Se trata de la segunda sentencia en la que interviene como ponente tras la toma de posesión el 25 de febrero de  cuatro nuevos miembros de la Sala  . Baste añadir que la primera se dictó un día antes, 26 de marzo  siendo el resumen oficial el siguiente: “Ejecución de sentencia de la Audiencia Nacional que condena a la empresa a implantar un sistema de registro de jornada accesible tanto a los trabajadores como a la RLPT. La ejecución se deniega porque la empresa ya ha implantado el sistema de acceso. No existe incongruencia interna de la resolución de la Audiencia Nacional porque los hechos probados son congruentes con los fundamentos y con el fallo”.

Hasta el momento de redactar este artículo no hay publicadas en CENDOJ sentencias en las que hayan sido ponentes la nueva magistrada, Ana María Orellana, y el nuevo magistrado, Juan Martínez Moya.

La sentencia objeto del presente comentario desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por la improcedencia de ambos, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, y estima parcialmente el presentado por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FESMC-UGT) contra la sentencia  dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 5 de diciembre de 2022, de la que fue ponente el magistrado José Pablo Aramendi Sánchez.

La sentencia de la AN fue valorada positivamente por el sindicato demandante, en nota de prensa   titulada  “La Audiencia Nacional anula parte del VIII convenio colectivo del Grupo Constant”, en la que manifestó que “se trata de un pronunciamiento muy relevante que pone límite a condiciones abusivas que degradan las condiciones laborales en las empresas multiservicios, a través de procesos de negociación con representaciones sindicales que no defienden los intereses de las personas trabajadoras que se encuentran en situación de desprotección”.

Una referencia a dicha sentencia se encuentra en el excelente artículo de la profesora CarmenAguilar del Castillo   en su artículo “El llamamiento en el contrato fijo discontinuo” 

La resolución judicial del alto tribunal fue objeto de una excelente síntesis por el profesor Guillermo L Barrios Deudor   en la red social LinkedIn   , al que me permito remitir a todas las personas interesadas, así como también a la critica formulada por el profesor Oriol Cremades Chueca  sobre los fundamentos de la sentencia por los que se acepta la utilización del WhatsApp como medio de prueba para un llamamiento.  

Se trata, como he indicado en el título de la entrada, de una sentencia de especial interés jurídico, ya que aborda cuatro cuestiones de indudable relevancia, en el bien entendido que la resolución de la tercera lleva aparejada conjuntamente la de la cuarta: la posible fijación de reglas de concurrencia de convenios en un convenio colectivo de empresa; la consideración de MSCT de la petición del cliente a la empresa de sustitución de un trabajador; la consideración de trabajo fijo discontinuo de determinadas actividades llevadas a cabo por su personal, y la fijación del período a respetar por la empresa para el llamamiento, sin olvidar las formalidades a cumplir para este.

De especial relevancia son a mi parecer las respuestas que dará primero la AN y confirmará después el TS, sobre en qué ámbito negocial pueden fijarse criterios para determinar las reglas de concurrencia de convenios, y los límites sobre aquello que puede entenderse como MSCT y la necesidad de su justificación, a los efectos de futuros conflictos que pudieran plantearse sobre las mismas o parecidas temáticas, y sobre el concepto de trabajo fijo discontinuo de actividades llevadas a cabo por el personal de la empresa. Menos importante considero el criterio seguido tanto por la AN como muy especialmente por el TS para aceptar la validez del WhatsApp como medio de utilización por parte empresarial para el llamamiento, ya que viene acompañado de numerosas cautelas, con cita de varias sentencias anteriores en sentido contrario,  y tomando en consideración la redacción del precepto cuestionado y el margen de voluntariedad dejado a la parte trabajadora para su aceptación o para poner a disposición de la empresa otra forma de comunicación, aun cuando no deja de suscitar dudas respecto al uso del precepto en atención al poder de dirección que tiene la parte empresarial en toda relación de trabajo.

El amplio resumen oficial, que ya permite tener un muy buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Impugnación de convenio colectivo. La prohibición incluida en el mismo de afectar la estructura salarial que regula por convenios de ámbito superior es una norma reguladora de la concurrencia de convenios y como tal ha sido anulada por la Audiencia Nacional. Se confirma la nulidad de la previsión de que la petición de la empresa cliente de sustituir a una o varias personas trabajadoras sea por sí misma causa suficiente para una MSCT. En el caso de contratos fijos discontinuos para la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas un plazo de preaviso de los llamamientos de 48 horas fijado en convenio de empresa no cumple con los requisitos de razonabilidad y adecuación exigibles, tomando en consideración que en el caso de los trabajadores con distribución irregular de jornada el art 34.2 ET fija un mínimo inderogable de 5 días. El llamamiento por texto enviado mediante correo electrónico, mensaje de texto o WhatsApp cumple con el requisito de forma escrita”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de impugnación de convenio colectivo, por parte de la FESMC-UGT el 15 de septiembre de 2022, siendo su pretensión la de declaración de nulidad, por ilegalidad, de cuatro artículos del convenio colectivo  de la empresa Grupo Constant Servicios Empresariales SLU, que conocemos en el antecedente de hecho tercero de la sentencia de instancia:

“El 39.6 por contravenir el 84.2 ET en cuanto determina qué concretas materias pueden ser objeto de negociación en ese ámbito; el 22.1 bis en relación al llamamiento de los fijos discontinuos que no respeta la directiva 2019/1152 en cuanto a los plazos de preaviso para el llamamiento, ni tampoco es conforme a ley el método establecido para contactar con el trabajador; el art. 28 del convenio en cuanto fija como causa objetiva para MSCT la solicitud del cliente respecto de la sustitución de trabajadores y el art. 32 del convenio referido a la compensación por festivos que no es acorde con el art. 37.2 ET”.

 El acto del juicio se celebró el 29 de diciembre. En el citado antecedente conocemos también las tesis empresariales de oposición a la demanda, previa alegación procesal formal de falta de legitimación activa de la parte demandante por no formar parte del comité intercentros que suscribió el convenio por la parte trabajadora, aun cuando reconoció que disponía de ocho delegados en la empresa. El citado comité estaba integrado por cuatro miembros de FASGA, tres de USO, uno de CCOO, y uno de ELA, y en el acto de juicio las y los miembros del primero, y otras dos integrantes, se adhirieron a las tesis de la parte empresarial.

Los argumentos sustantivos o de fondo de la parte empresarial demandada, fueron los siguientes:

“Se trata de una empresa multiservicios, sector en el que no existe convenio propio. Indica que la precedente sentencia que anuló el convenio anterior nada tiene que ver con la situación actual, reconoce los hechos 4º y 5º. Considera que no se vulnera el art. 84.2 pues debe ser leído conjuntamente con el art. 7 y lo único que hace es regular la estructura salarial. Indica que el art.22bis 1fue objeto de una larga negociación para conjugar las necesidades empresariales de contar de forma rápida con personal para atender a los clientes y los derechos de los trabajadores a conciliar el trabajo y su vida personal. Con relación al art. 28 del convenio indica que la decisión de modificar las condiciones es menos rigurosa que adoptar medidas disciplinarias y con relación al art. 32 indica que el párrafo 1 de esta norma disipa cualquier atisbo de ilegalidad”.

A diferencia de la tesis de la Fiscalía del TS, en el conflicto suscitado en la AN, el Ministerio Fiscal postuló la estimación de la demanda, tras rechazar la falta de legitimación activa del sindicato demandante, ya que tenía presencia en los órganos de representación del personal, un total de ocho delegados y delegadas del total de setenta y ocho en el conjunto de la empresa. Sus argumentos eran los siguientes:

“Considera que la redacción dada al art. 39.6 del convenio no aporta seguridad jurídica y es contraria a los arts. 82.4 y 42 ET, cita el art.129.4 LPA. Con relación a los fijos discontinuos considera que es el empresario quien debe aportar los medios de comunicación con el trabajador. Indica que la directiva no traspuesta presenta efectos directos cuando se trate de normas precisas y claras y el art. 10 de la misma determina los requisitos que deben cumplirse con relación al llamamiento de estos trabajadores. Considera que los arts. 41.1 y 51.1 ET no permiten establecer esta causa con carácter objetivo para modificar condiciones, debemos pensar en que podría ampararse con ella la decisión de un cliente vulneradora de derechos fundamentales, las causas objetivas están relacionadas con la situación de la empresa no con conductas del trabajador. Y respecto de la compensación de festivos entiende que se hace depender de la existencia de exceso de jornada, lo que tampoco se correspondería con la legalidad”.

3. Conozcamos primeramente los preceptos cuestionados, únicamente de aquellos contenidos que se solicitó la nulidad por ilegalidad.  

Artículo 39. Estructura salarial

“6. Ningún otro concepto distinto de los anteriormente indicados integrará el salario de las personas trabajadoras afectados por el presente Convenio, con absoluta independencia de lo dispuesto al efecto por cualquier otro Convenio de ámbito superior”.

Artículo 22. Contratación del personal operativo.

1-bis Contrato fijo discontinuo

3. Mediante el presente convenio colectivo, se establecen los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas.

... El llamamiento se hará con una antelación mínima de 48 horas, excepto en los servicios sorpresivos –que se acredite por parte de la empresa la imposibilidad de llamamiento con esta antelación mínima–.

El llamamiento debe realizarse siempre por escrito, ya sea por WhatsApp, mensaje de texto o bien mediante comunicación por escrito entregada en mano, por email o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación. Los referidos llamamientos se notificarán a los datos de contacto (teléfono, e-mail) que la persona trabajadora haya comunicado a la empresa al inicio de la prestación de servicios o posterior modificación por escrito a la misma.

... cuando el llamamiento sea en menos de 48 horas, y siempre que sea posible, se facilitará el inicio de la primera jornada en turno u horario que facilite la conciliación del trabajador. Esta flexibilidad estará condicionada con la garantía de la cobertura del servicio de manera óptima.

La incomparecencia de la persona trabajadora al llamamiento bajo las condiciones indicadas anteriormente supondrá su renuncia al puesto de trabajo, y por lo tanto su baja voluntaria.

En el caso de llamamiento con las siguientes antelaciones se seguirá el siguiente escalado en cuanto a los plazos de respuesta por parte de la persona trabajadora:

Llamamientos entre 24-48 horas: 3 horas.

Llamamientos entre 12-24 horas: 2 horas.

Llamamientos entre 3-12 horas: 1 hora.

Llamamientos entre 1-3 horas; respuesta inmediata (llamada telefónica).

La persona trabajadora podrá rechazar los llamamientos de manera justificada y motivada. Para que así sea considerada la negativa, la respuesta será de conformidad al siguiente escalado:

Llamamientos realizados entre 3 y 48 horas: 2 rechazos anuales (en año natural).

Llamamientos realizados entre 1 y 3 horas: ilimitados.

En llamamientos realizados con más de 48 horas de antelación, no se podrá rechazar dicho llamamiento.

 

Artículo 28. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

... Dadas las especiales características de la actividad que regula este Convenio Colectivo, cuando se proceda a la modificación de la jornada o del horario o de la distribución del tiempo de trabajo, se entenderá que existen en todo caso razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la Empresa que amparan la medida cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

– La solicitud expresa del empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varias personas trabajadoras;

Artículo 32. Festivos

... Los festivos intersemanales se deberán trabajar siempre que exista un servicio a cubrir o así este previsto en el cuadrante de turno, todo ello sin perjuicio de que, en cómputo anual, deba de compensarse económicamente o con descanso el exceso de horas trabajadas.

4. La sentencia de la AN declaró la nulidad por ilegalidad del art. 39.6, parcialmente del art. 22 1-bis 3 (“... excepto en los servicios sorpresivos -que se acredite por parte de la empresa la imposibilidad de llamamiento con esta antelación mínima-..., “Para ello, cuando el llamamiento sea en menos de 48 horas, y siempre que sea posible, se facilitará el inicio de la primera jornada en turno u horario que facilite la conciliación del trabajador. Esta flexibilidad estará condicionada con la garantía de la cobertura del servicio de manera óptima...”, “...  En el caso de llamamiento con las siguientes antelaciones se seguirá el siguiente escalado en cuanto a los plazos de respuesta por parte de la persona trabajadora: Llamamientos entre 24-48 horas: 3 horas. Llamamientos entre 12-24 horas: 2 horas. Llamamientos entre 3-12 horas: 1 hora. Llamamientos entre 1-3 horas; respuesta inmediata (llamada telefónica). La persona trabajadora podrá rechazar los llamamientos de manera justificada y motivada. Para que así sea considerada la negativa, la respuesta será de conformidad al siguiente escalado: Llamamientos realizados entre 3 y 48 horas: 2 rechazos anuales (en año natural). Llamamientos realizados entre 1 y 3 horas: ilimitados...”, art. 28 (consideración como MSCT de “La solicitud expresa del empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varias personas trabajadoras”), y art. 32 (“... todo ello sin perjuicio de que, en cómputo anual, deba de compensarse económicamente o con descanso el exceso de horas trabajadas”).

5. Contra la sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación por ambas partes, la demandante anterior solicitando la nulidad por ilegalidad de los preceptos declarados conforme a derecho por la AN, mientras que por la demandada se pidió la íntegra desestimación de la demanda y la consiguiente validez de todos los preceptos impugnados.

Antes de entrar en el conocimiento de ambos recursos, el TS recuerda cuáles fueron los preceptos cuya redacción se consideraba contraria a derecho por el sindicato demandante y subraya que la nulidad de parte del art. 32, relativo a los días festivos, no es objeto de impugnación, por lo que su atención se concentrará en los arts. 39.6 y 28, cuya validez se requiere por la empresa, y art. 22.1, para el que la decisión de la AN ha sido objeto de recursos por las dos partes.

6. Art. 39.6.

Para la AN no entra dentro de las facultades de quienes negocian un convenio colectivo de empresa establecer reglas de fijación de concurrencia de convenios, ya que esta se reserva por el art. 82.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores a “las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de comunidad autónoma”, mediante  acuerdos interprofesionales, o “pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en esta ley”

Las tesis de la parte empresarial en su recurso, que al igual que para los restantes preceptos impugnado se sustenta en la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable (art. 207 e LRJS), además de reiterar las expuestas ante la AN y basarse en los hechos probados, era que no podía aplicarse el art. 84 de la LET, que regula las reglas de concurrencia (recordemos que fue modificado por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre) por “no existir convenio colectivo sectorial de empresas multiservicios que pudiera ser de aplicación”, además de recurrir la decisión de la AN por haber incurrido a su parecer en una incongruencia extrapetitum  por haberse pronunciado sobre un extremo no incluido en las pretensiones de la parte demandante.

Sobre la alegación procesal formal, se rechaza de plano por el TS, por haberse expuesto debidamente en la demanda la pretensión de la parte demandante y en aplicación de la normativa vigente tras la modificación operada en el art. 84 LET por la reforma laboral de 2021, por lo que “... la Audiencia Nacional resuelve aplicando el Derecho vigente, según la interpretación del mismo que asume, dentro del marco conceptual del debate planteado, por lo que ninguna incongruencia existe, sino mera aplicación del principio iura novit curia”.

En cuanto a la alegación sustantiva o de fondo, también es rechazada en atención a la literalidad del precepto cuestionado , que no permite alterar la estructura salarial del convenio de empresa “por cualquier convenio de ámbito superior”, o lo que es lo mismo, para la Sala, ya se encuentre en vigor o sea negociado y suscrito con posterioridad. El argumento nuclear de la sentencia, de afectación relevante, como ya he indicado, a posibles futuros conflictos, y un claro aviso para quienes negocien convenios colectivos de empresa, es que

“... El que en el momento de pactar el convenio de empresa no existiera un convenio de ámbito superior aplicable no supone que dicha situación no pueda producirse en el futuro y por eso la norma convencional intenta regularla para el caso de que llegue a aparecer. Frente a lo argumentado por la empresa en este punto del recurso, el precepto convencional controvertido sí es una norma destinada a la regulación de la concurrencia convencional. Y no argumentándose otra cosa distinta contra la solución adoptada en esta concreta materia en la sentencia de instancia este motivo debe desestimarse”.

7. Art. 28.

La AN anuló el precepto, regulados de las MSCT, por considerar que el inciso impugnado no entraba dentro de las causas reguladas en el art. 41 de la LET, ya que iba referido a quejas por la actividad laboral de la persona trabajadora. Para la AN

“Admitir la validez de esta causa para una MSCT objetiva supone ignorar que la fiscalización y corrección por parte del empresario de comportamientos laborales inadecuados de los trabajadores, que entra dentro de su poder directivo, sólo puede llevarse a efecto mediante el ejercicio de su potestad disciplinaria, art. 58.1 ET, cauce éste que también supone una garantía para el trabajador y le faculta para adoptar medidas de defensa acudiendo a recibir tutela judicial.

Esta garantía se ve cercenada, cuando se adoptan medidas de modificación de condiciones como respuesta a unos pretendidos incumplimientos empresariales. De este modo la MSCT opera como una sanción por un comportamiento de los trabajadores que no satisface al cliente y lo hace fuera del cauce del ejercicio de la potestad disciplinaria y de los medios de defensa que frente a ella puede el trabajador articular: art. 24.1 CE en relación con los arts. 133 y sig. Y 114 y sig. LRJS, mientras que les obligaría a formular demanda e impugnación de MSCT cuya causa ya estaría preestablecida”.

Rechaza la parte empresarial en su recurso la tesis de la AN, argumentando que “... la solicitud del cliente para la sustitución de trabajadores estaría relacionada con las "características de la actividad" y debería entenderse en el contexto del artículo 28 del convenio colectivo, que hace referencia a "las especiales características de la actividad". Para la parte empresarial “... esta causa solo puede operar cuando comporte una "modificación de la jornada o del horario o de la distribución del tiempo de trabajo", lo que es ajeno a la finalidad disciplinaria de la que habla la sentencia de instancia, que aplica al respecto una presunción sobre la intencionalidad de la empresa carente de fundamento”.

Tesis empresarial que será desestimada por el TS y que confirmará la fundamentación de la que aparece en la sentencia de la AN. Los dos argumentos nucleares, también de especial interés para posible futuros conflictos, e incluso de mayor relevancia a mi parecer el segundo, son los siguientes:

“... La revisión jurisdiccional de la medida empresarial forma parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la persona trabajadora y ello implica que la decisión sobre si concurre o no una causa justificativa de la medida, previa valoración la prueba y fijación de hechos probados, compete en exclusiva al órgano judicial. No cabe por tanto sustituir al órgano judicial por otra persona, de manera que sea la voluntad y decisión de ésta la que decida si existe o no una causa justificativa suficiente de la medida empresarial. Por tanto, como correctamente dice la sentencia de instancia, una norma convencional como la aquí analizada afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la persona trabajadora, al imponer la decisión de una persona (en este caso la empresa cliente) sobre la valoración que habrá de hacer el órgano judicial. Esa es la consecuencia que tiene construir la mera decisión de la empresa cliente como causa autónoma justificativa de la modificación sustancial y por ello ha de confirmarse su ilicitud...

“... Aunque los convenios colectivos puedan precisar los conceptos jurídicos contenidos en el Estatuto de los Trabajadores para adaptar los mismos a las particularidades del sector o empresa, lo que no pueden hacer es derogar in peius la legislación laboral, como tampoco pueden transferir a la empresa cliente las facultades propias del empleador en el contrato de trabajo, lo que extraería el supuesto de hecho del ámbito del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y lo llevaría al del artículo 43, lo que determinaría la ilicitud”.

8. Art. 22.1 bis

El citado precepto, en su apartado 3, o más exactamente la decisión adoptada por la AN de declarar la nulidad por ilegalidad de algunos de sus contenidos, ha sido objeto de impugnación por ambas partes.

Conviene primeramente recordar que la AN, tras proceder a la explicación de los contenidos de los arts. 15 y 16 de la LET concluye que

“... Constituyendo la previsibilidad/imprevisibilidad una nota diferenciadora esencial entre ambos tipos de contrato y siendo así que en el art. 22.1bis del convenio se regulan los contratos fijos discontinuos (los temporales por circunstancias de la producción se regulan en el art. 22.2), dicha norma convencional, cuando fija unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas para los que denomina servicios sorpresivos y que define como aquellos en que es imposible llamar al trabajador cumpliendo ese plazo, está admitiendo que los contratos fijos discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad y con ello adultera la adecuada aplicación de las normas legales, arts. 15 y 16 ET... En consecuencia, la indicación convencional de que el contrato fijo discontinuo pueda emplearse para servicios sorpresivos es contraria a los arts. 15 y 16 ET y de ello deriva la consiguiente nulidad de las previsiones previstas en el convenio para atender los llamamientos del empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas mínimo establecido con carácter general en dicha norma convencional”.

La impugnación de la parte empresarial se basa en la alegada infracción de los art. 28.1 y 37.1 de la Constitución por negar a las partes negociadoras, que lo habrían hecho en aplicación de las posibilidades ofrecidas por el art. 16.3 LET, la posibilidad de fijar libremente las reglas sobre los plazos de llamamiento y sus efectos atendiendo a sus propios intereses.  Además, manifestaba que “... la configuración convencional se aleja del trabajo a demanda por cuanto el mismo precepto convencional recoge la posibilidad de la persona fija discontinua de rechazar el llamamiento efectuado por la empresa en los llamamientos inferiores a 48 horas”.

Sobre los plazos fijados en el artículo impugnado también versa el recurso de la parte sindical, con apoyo en el art. 16.1 LET y varias sentencias del TS, cuestionando no el ya declarado nulo por la AN sino también el de 48 horas que regula con carácter general el art. 28 1 bis.

Para el TS, la resolución de ambos recursos debe partir del art. 16.3 LET y del art. 10 de la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea (para cuyo examen remito a la entrada “Reforma de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para para transponer la Directiva 2019/1152 sobre condiciones de trabajo transparentes y previsibles. Texto comparado de la normativa vigente y de las propuestas de modificación” 

Dicho precepto regula la “previsibilidad mínima del trabajo”, y dispone lo siguiente:

“1.   Si el patrón de trabajo de un trabajador es total o mayoritariamente imprevisible, los Estados miembros garantizarán que el empleador no obligue a trabajar al trabajador a menos que se cumplan las dos condiciones siguientes:

a) el trabajo tiene lugar en unas horas y unos días de referencia predeterminados, según lo mencionado en el artículo 4, apartado 2, letra m), inciso ii), y

b) el empleador informa al trabajador de una tarea asignada con un preaviso razonable establecido de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la práctica nacionales, según lo mencionado en el artículo 4, apartado 2, letra m), inciso iii)

2.   Si no se cumple uno o ninguno de los requisitos establecidos en el apartado 1, el trabajador tendrá derecho a rechazar una tarea asignada sin que ello tenga consecuencias desfavorables.

3.   Si los Estados miembros permiten que el empleador cancele una tarea asignada sin indemnización, adoptarán las medidas necesarias, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la práctica nacionales, para garantizar que el trabajador tenga derecho a una indemnización si el empleador cancela, sin observar un plazo de preaviso razonable determinado, la tarea asignada acordada previamente con el trabajador.

4.   Los Estados miembros podrán establecer las modalidades de aplicación del presente artículo, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la práctica nacionales”.

La tesis del TS para rechazar la impugnación empresarial se sustenta en la puesta en relación del citado precepto de la normativa comunitaria con el art. 34.2 de la LET, que permite la distribución irregular de una parte de la jornada de trabajo y dispone que la parte empresarial deberá respetar un período mínimo de cinco días para comunicar su decisión a la parte trabajadora afectada, y tras recordar que “...  ese plazo mínimo de antelación del llamamiento en el marco de la distribución irregular de jornada constituye un mínimo legal, no susceptible de reducción por convenio colectivo”, lo traslada al llamamiento en caso de un trabajo fijo discontinuo, concluyendo que “...  no nos parece que un plazo de 48 horas, como el fijado en el convenio colectivo impugnado, cumpla con el requisito de razonabilidad exigible en los supuestos en los que la condición de fijos discontinuos está vinculada a la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas, es decir, al requerimiento de prestación de servicios realizado por la empresa principal según sus necesidades”.

Se estima además el recurso de la parte sindical por rechazarse que la parte trabajadora pueda responder voluntariamente, y según sus intereses, a los llamamientos, ya que de la redacción del precepto solo puede concluirse que será así “en supuestos totalmente extremos”, y consecuentemente se desestima el de la parte empresarial.

9. Un muy amplio y detallado examen se realiza por el TS de la impugnación de la parte sindical sobre la forma de llamamiento y la validez de que se realice “mediante WhatsApp o correo electrónico”.

La tesis de la AN para desestimar la demanda se basó en que “la norma convencional no impone ninguna obligación al trabajador de proporcionar los datos de su móvil o correo electrónico al empresario, sino que presupone que el empresario dispone de ellos y siendo así, lícito resulta que a esas terminales se dirija el llamamiento, máxime cuando, encontrándose el fijo discontinuo en periodo de inactividad, el uso de estos dispositivos son el instrumento más cómodo y eficaz para la comunicación entre ambas partes y para el adecuado cumplimiento del contrato”.

Tras referirse con carácter general al tratamiento de datos personales regulado en la normativa comunitaria (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos), subraya que el art. 6.1 b) legitima la licitud de dicho tratamiento “si es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte”, y diferencia dos supuestos: cuando la parte trabajadora queda obligada a aportar elementos de su propiedad para la ejecución de la prestación laboral, y aquellos en los que “la aportación del número de teléfono móvil o fijo, o de una dirección de correo electrónico, se prevén como meros medios de contacto ocasional”.

Sobre el primer supuesto, y para concluir que es “totalmente disímil al que aquí no ocupa”, se remite a la sentencia de 8 de febrero de 2021, para cuyo estudio y análisis remito a la entrada “Notas a la sentencia del TS de 8 de febrero de 2021 y recordatorio de la dictada por la AN el 6 de febrero de 2019 (caso Telepizza). No puede obligarse a disponer de móvil para trabajar y ponerlo a disposición de la empresa”  Sobre el segundo , hay una referencia a la sentencia de 21 de septiembre de 2015   , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, que consideró que no era aplicable la legitimación regulada en el art. 6.2 de la entonces vigente Ley Orgánica de Protección de Datos, pero lo hizo, resalta la sentencia ahora analizada, “considerando que en aquel supuesto no eran datos necesarios para el mantenimiento o cumplimiento del contrato de trabajo, ni imprescindibles a tal efecto, puesto que la relación laboral en aquel caso se dijo que podía desenvolverse y de hecho lo había venido haciendo hasta fechas recientes sin tales instrumentos”.

A partir de aquí, irá construyendo la tesis que le llevará finalmente a la desestimación de este motivo del recurso, que en apretada síntesis son a mi parecer son los siguientes:

- “El convenio colectivo aquí no impone un medio concreto, sino simplemente que deja que sea el trabajador el que indique sus datos de contacto a tales efectos e incluye como posibilidades, además de WhatsApp, mensaje de texto o email, la comunicación escrita entregada en mano. Que permita al trabajador proporcionar como dato de contacto uno de naturaleza electrónica nos parece adecuado a nuestra realidad social actual y consideramos que la base de legitimación del artículo 6.1.b RGPD es suficiente, sin prejuzgar ahora si su aplicación en casos concretos pudiera exceder los principios limitadores del tratamiento”.

- No se vulnera la Directiva 2019/1152, en cuanto al cumplimiento de los requisitos requeridos por el art. 3 sobre la información que debe facilitarse a la parte trabajadora Tampoco considera que se vulnere el art. 4.2 que regula los elementos que debe incluir la información facilitada por la parte empresarial a la parte trabajadora.

Algo sorprendente resulta a mi entender que la Sala se base aquí en que el ámbito de aplicación, con referencia al art. 4.2 “no incluye los llamamiento del trabajo fijo discontinuo”, una interpretación ciertamente literal del texto pero que una interpretación finalista de la norma, cual es la regulación, no se olvide, de condiciones de trabajo “transparentes y previsibles” pudiera tener perfecta cabida para el trabajo fijo discontinuo,  además de recordar cómo se ha utilizado con anterioridad la relación del art. 10 de la Directiva desde una interpretación finalista, totalmente correcta a mi parecer, para ponerla en relación con el art. 34.2 de la LET y llegar hasta concluir que la regulación de los plazos de llamamiento a los trabajadores fijos discontinuos en el texto convencional no es ajustada a derecho.

- Para el TS, el precepto nuclear de aplicación es el art. 16.3 LET, aquí inicia la Sala una argumentación sobre que debe entenderse por “forma escrita”, subrayando que esta “con el soporte de la misma, que puede ser de naturaleza electrónica y no solamente el papel. Por el contrario, también puede usarse el soporte papel para comunicar informaciones no escritas, por ejemplo mediante imágenes o fotografías, o el soporte electrónico para comunicar incluso sonidos, imágenes, vídeos, etc.. Esas no serían comunicaciones escritas, independientemente del soporte”.

Tesi,s muy interesante y bien trabajada y estructura, aun cuando no me parece que afecte al comentario crítico que he efectuado con anterioridad.

10. Concluyo aquí el comentario. Insisto, es una sentencia de indudable interés doctrinal, y que a buen seguro será objeto de atención próximamente por la doctrina laboralista en la ya consolidada blogosfera laboral y por supuesto también en las revistas especializadas.

Mientras tanto, buena lectura.  

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