1. Una observación previa
e importante: no es mi propósito debatir en esta entrada si el derecho a
suspender el contrato de una persona titular de familia monoparentales debe ser
el recogido aun por la normativa vigente, 16 semanas, el plasmado en la
sentencia 140/2024, de 6 de noviembre, del Tribunal Constitucional, 26 semanas, o el que
duplicaría el primero, 32. Ya he
expuesto mi parecer de forma muy detallada en entradas anteriores, señaladamente
las dos que cito a continuación
Entrada “¿Miedo escénico o precaución jurídica en el TS? A propósito de la sentencia de 2 de marzo de 2023 sobre la duración de los periodos de descanso en los permisos por nacimiento para familias monomarentales”
Entrada “Examen de la sentencia del TC de 6 de noviembre de 2024. Familias monoparentales: reconocimiento del derecho a suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de menor durante 26 semanas”
2. La razón de ser de
esta entrada es la sorpresa que me ha causado la lectura de la sentencia
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de
9 de enero, de la que fue ponente el magistrado Mariano Gascón. Lectura, que efectué
poco después del comentario crítico de la misma que efectuó el profesor Cristóbal
Molina en un artículo publicado el 20 de enero en la colección Briefs de la
AEDTSS, titulado “Baladas de justicia social» con renglones «torcidos de
Derecho»: ¿26 o 32 semanas para familias monoparentales?”
La sentencia se adjuntaba
a la nota de prensa a la que me referiré a continuación, sin que hasta el
momento de redactar esta entrada haya sido incorporada al repertorio de
doctrina judicial de la Sala autonómica.
En efecto, el día 16 de
enero, se publicaba por el Gabinete de Comunicación del Poder Judicial una
amplia nota de prensa, titulada “El TSJ de Murcia reconoce el permiso de
nacimiento ampliado a 32 semanas a una madre de familia monoparental”,
acompañada del muy amplio subtítulo “La Sala de lo Social reconoce por primera
vez la prestación ampliada a una mujer, trabajadora por cuenta ajena, en las 16
semanas que corresponderían al otro progenitor en caso de existir. Acoge la
doctrina establecida en noviembre por el Tribunal Constitucional, que declaró
inconstitucional la imposibilidad de extender el permiso en estos casos, por
discriminatoria” (la negrita es mía). La noticia fue muy ampliamente
difundida en medios de comunicación y redes sociales
El texto íntegro de la
citada nota de prensa era el siguiente:
“La Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia declara el derecho de una
madre de familia monoparental a que se le abone la prestación económica por
nacimiento y cuidado de menor durante un total de 32 semanas, añadiendo a las
16 semanas ya reconocidas por el Instituto Nacional se la Seguridad Social, las
16 semanas que hubieran correspondido al otro progenitor, si hubiera existido.
Así se estable en la
sentencia, notificada hoy a las partes, que estima el recurso de suplicación de
una mujer, trabajadora por cuenta ajena, contra la sentencia de un juzgado de
lo Social de Murcia.
El Tribunal cambia la
doctrina mantenida hasta este momento, al entender que debe ser modificada
necesariamente a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2024,
de 6 de noviembre de 20 (ECLI:ES:TC:2024:140) que, en respuesta a una cuestión de
inconstitucionalidad, fija un criterio diferente al declarar la
inconstitucionalidad de los artículos 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y
del artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto omiten la
posibilidad de extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en estos
supuestos, estableciendo la prohibición de discriminación por razón de
nacimiento en la familia monoparental.
Como recuerda la Sala, en
esa sentencia el Constitucional destaca que se trata de una misma necesidad de
atención y cuidado de los menores, ya sean nacidos en familias monoparentales o
nacidos en familias biparentales, “a la que responde de forma diferenciada la
norma”. Y, añade, que el legislador introduce “–mediante su omisión- una
diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en
familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de
razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos”. Concluyendo que
obvia, por completo, “las consecuencias negativas que produce tal medida en los
niños y niñas nacidos en familias monoparentales”.
Por todo ello, explica la
sentencia “la Sala debe aplicar el criterio del Tribunal Constitucional
apartándonos del hasta ahora mantenido”, estimando el recurso de suplicación,
revocando la sentencia de instancia y declarando el derecho de la recurrente al
abono de la prestación económica de nacimiento y cuidado de menor durante un
total de 32 semanas, al añadir a las 16 semanas ya reconocidas por el Instituto
Nacional se la Seguridad Social, las 16 semanas que hubieran correspondido al
otro progenitor” (la negrita es mía)
Contra esta sentencia
cabe recurso de casación para unificación de doctrina ante la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo” (la negrita es mía).
3. Recapitulemos. La
sentencia del TC 140/2024 falló en los términos recogidos en el penúltimo
párrafo del fundamento jurídico sexto y el tercer párrafo del séptimo:
“debemos estimar la
cuestión de inconstitucionalidad planteada, si bien con el alcance que se
señalará en el siguiente fundamento jurídico, y declarar que los arts. 48.4 LET
y 177 LGSS, al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las
descritas en el caso del que trae causa la presente cuestión, la madres
biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan
ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis
semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación
económica de la Seguridad Social) que se reconocería al otro progenitor, en
caso de existir, generan ex silentio una discriminación por razón de nacimiento
de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al
art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, en tanto esos menores podrán
disfrutar de un período de cuidado de sus progenitores significativamente
inferior a los nacidos en familias biparentales...
... aunque el Tribunal ha declarado en numerosas
ocasiones que no es su tarea la de definir positivamente cuáles sean los
posibles modos de ajuste de una ley al texto constitucional, el Tribunal
considera necesario (como lo hizo en la STC 15/2020, de 28 de enero, FJ 3, y
las allí citadas) precisar que, en tanto el legislador no se pronuncie al
respecto, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el
art. 48.4 LET, y en relación con él el art. 177 LGSS, ha de ser interpretado
en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre
biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor
distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras)” (la negrita es
mía)
Dicha jurisprudencia ha sido seguida punto por punto por el TC en cuatro sentencias dictadas el 2 de diciembre: 147/2024 , 149/2024 , 150/2024 y 151/2024
Pues bien, si prestamos
atención a los fundamentos de derecho de la sentencia del TSJ (los hechos que dieron
origen al conflicto en sede judicial son sustancialmente los mismos que en
sentencias examinadas con anterioridad en el blog) encontramos en primer lugar que
se procede a explicar la “doctrina tradicional de esta Sala”, exponiendo que “la
solución jurídica que hasta ahora ha venido dando la Sala a supuestos como el
que ahora se somete a nuestra consideración pasaba por la aplicación de lo que
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo estableció en sentencia del Pleno de
02/03/2023, Recurso 3972/2020, ECLI:ES:TS:2023:783” , de la que efectúa una
amplia síntesis, añadiendo después que “En este mismo sentido se pronunció la
más reciente sentencia de la misma Sala de 21/02/2024, Recurso 576/2023,ECLI:ES:TS:2024:1105”,
de la que realiza una amplísima transcripción, para finalizar con la mención a
que “Así se pronunció también esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Murcia en sentencia de 14/12/2023, Recurso 452/2023,ECLI:ES:
TSJMU:2023:2647”.
En segundo término, la Sala
exponer cuál es la “doctrina aplicable a partir de la sentencia del Tribunal
Constitucional 140/2024, de 6 de noviembre de 2024, ECLI:ES:TC:2024:140,
publicada en el BOE el 6/12/2024” que implica la modificación de la anterior en
virtud de lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“La
Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos
los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”) (la negrita es mía) , de
la que igualmente realiza una amplísima transcripción.
Y llegamos, casi, al
final del fundamento de derecho segundo, en el que el TSJ recuerda cómo ha
fallado el TC en la sentencia de 6 de noviembre de 2024 y como su tesis ha sido
seguida en las cuatro sentencias referenciadas con anterioridad.
Y ahora sí, llegamos al último párrafo del
citado fundamento de derecho, que se traslad después al fallo, cuya dicción
literal, es la siguiente:
“Por todo ello, la
Sala debe aplicar el criterio del Tribunal Constitucional apartándonos del
hasta ahora mantenido, estimando el recurso de suplicación, revocando la
sentencia de instancia y declarando el derecho de la demandante y ahora
recurrente al abono de la prestación económica de nacimiento y cuidado de menor
durante un total de 32 semanas, al añadir a las 16 semanas ya reconocidas
por el Instituto Nacional se la Seguridad Social, las 16 semanas que hubieran
correspondido al otro progenitor” (la negrita es mía).
4. Dado que “el criterio
del TC” no es el aplicado por el TSJ, me pregunto si no hubiera sido necesario,
como mínimo, justificar más ampliamente su fallo. No creo que se haya tratado
pura y simplemente de un error formal, con indudables consecuencias, y se haya “sobreentendido”
que la tesis del TC era que se reconocían las 32 semanas, ya que la dicción de
los párrafos anteriormente transcritos es meridianamente clara y o admite otras
interpretaciones, al menos a mi parecer.
Supongo que el INSS habrá
anunciado ya la interposición de recurso de casación para la unificación de
doctrina, y está por ver cuál será la respuesta de la Sala Social del TS, que
si nos hemos de guiar por el respeto a la normativa constitucional y procesal
vigente debería ser la estimar el recurso. Pero, ya saben que mis dosis de
pitoniso jurídico no son precisamente las más adecuadas.
O quizá todo acabe en la
anécdota jurídica de una sentencia que, al ser estimado el recurso, no tuvo
mayor recorrido. ¡Quién sabe!
Mientras tanto, buena
lectura.
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