1. El día 27 de
agosto, la redactora del diario jurídico electrónica Economist&Jurist María
González Villasevil publicaba un artículo titulado “7.000 euros de indemnización para un trabajador que fue despedido
tras informar a la empresa de que iba a ser padre”, acompañado del subtítulo “El
despido es nulo ya que la decisión de la empleadora de rescindir la relación
contractual supone discriminación refleja”.
En dicho artículo,
se explicaba en síntesis la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 17
de junio, de la que fue ponente el magistrado Rubén López-Tames.
Como todo conflicto
que verse sobre posibles causas de discriminación creo que debe merecer
especial atención del mundo jurídico, y
además como ha sido objeto de especial atención por mi parte en anteriores
entradas del blog, acudí a la lectura de la sentencia, publicada en CENDOJ, en
la que ciertamente la Sala llega a la conclusión de existir discriminación en
la conducta empresarial de proceder al despido del trabajador, estimando el
recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 6 de Santander el 6 de noviembre de 2023 que había
desestimado la demanda interpuesta por despido, y lo hace tras un muy bien
cuidado y riguroso recordatorio de la jurisprudencia internacional, comunitaria
y europea, además de la doctrina judicial de dos Salas de lo Social de TSJ,
sobre cuándo existe una discriminación por asociación.
Paso pues a la
explicación de dicha sentencia, y al recordatorio, en apretada síntesis, de la
amplia aportación de sentencias que realiza la Sala cántabra para concluir con la
declaración de la nulidad del despido por vulneración del art. 14 de la Constitución,
en concreto de la igualdad y no discriminación, y con la condena a la empresa al
abono de la indemnización de 7.501 euros por los daños y perjuicios causados
por la decisión empresarial, cuantía inferior a los 30.000 euros solicitados
por la parte trabajadora y que justifica la Sala por la valoración de las
circunstancias concretas del caso, la escasa antigüedad del trabajador, la reincorporación
a la empresa y el consiguiente abono de los salarios de tramitación, la “no
persistencia de la vulneración del derecho fundamental”, la “(no) reincidencia
de conductas vulneradoras”, y la (no ) existencia del “carácter pluriofensivo
de la lesión”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda
por despido. Los hechos probados de la sentencia de instancia son los
siguientes:
“1º.- El actor, D.
Alejo, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa
demandada, DIRECCION000 , desde el 7 de septiembre de 2022, ostentando
la categoría profesional de Conductor-mecánico, y percibiendo un salario
diario, con prorrata de pagas extras, de 65,44 €, correspondiente a una jornada
completa.
2º.- A las
relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación del
Convenio Colectivo del Transporte de mercancías por carretera de Cantabria.
3º.- Mediante
carta de fecha 27 de enero de 2023, la empresa demandada comunicó a la parte
actora lo siguiente:
"La dirección
de esta Empresa le comunica por medio de la presente la decisión de rescindir
unilateralmente su contrato de trabajo.
Dicha decisión
está motivada por la continua y voluntaria disminución de su rendimiento en el
trabajo que venimos observando durante los últimos meses.
Los hechos que
anteceden son considerados a tenor de la normativa vigente falta laboral muy
grave y, en consecuencia, sancionados con el despido que surtirá efectos con
esa fecha".
La empresa
demandada abonó al actor la cantidad de 763,12 €, la indemnización
correspondiente al despido improcedente.
4º.- Con fecha de
12 de enero de 2023, el actor comunicó a la empresa demandada que su pareja se
encontraba embarazada.
La hija del actor
nació el NUM000 de 2023.
5º.- La empresa
demandada conoció, desde el inicio de la relación laboral del actor, su
intención de tener hijos, y que estaba teniendo dificultades para conseguirlo.
El día 22 de diciembre de 2022, el actor acompañó a su pareja a una consulta en
el servicio de reproducción asistida” (la negrita es mía)
3. La sentencia de
instancia desestimó la demanda, y conocemos en síntesis su tesis en el
fundamento de derecho segundo de la dictada por el TSJ.
“La sentencia de
instancia descarta la nulidad del despido porque la posibilidad del embarazo de
la pareja del actor no era un hecho sorpresivo, y si la empresa hubiera tenido
la intención de evitar que el actor pudiera disfrutar del correspondiente
permiso de paternidad, hubiera procedido a la extinción de la relación laboral desde
el inicio de dicha relación.
Partiendo de esta
circunstancia, si bien la empresa demandada ha reconocido la improcedencia del
despido del actor, producido con posterioridad a la comunicación por el actor
de que su pareja estaba embarazada, a juicio de la Magistrada de instancia no
cabía presumir que el despido obedeciera a la voluntad de la empresa de que el
actor no disfrutase del permiso de paternidad previsto en el artículo 48.4 del
ET. Valora además que la extinción de la relación laboral se produce seis meses
antes del nacimiento de la hija del actor, que es un plazo lo suficientemente
distanciado de dicho nacimiento”.
Contra dicha sentencia
se interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) de la
Ley reguladora de jurisdicción social, solicitando modificación de hechos
probados y alegando infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. En
cuanto al primer motivo, no será aceptada la modificación del hecho probado
tercero por aplicar el TSJ la jurisprudencia del TS sobre que la grabación de
sonido e imagen no tienen la consideración de prueba documental, y se aceptará
la adición de un hecho probado séptimo, sin trascendencia para cambiar el fallo
pero que puede tener relevancia en una instancia superior, cual es el reconocimiento
de la prestación por desempleo “desde el 30/01/2023 hasta el 09/06/2023, con
una cuantía inicial de 39,40 euros diarios”.
La infracción de
normativa y jurisprudencia es abundantemente justificada como puede comprobarse
de la lectura del segundo párrafo del fundamento de derecho segundo:
“Al amparo de lo
previsto en el artículo 193.c) LRJS, se denuncia la infracción de los artículos
55.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores (en cuanto a la nulidad del
despido), en relación con lo dispuesto en los arts. 14,24 y 39.1 de la
Constitución Española, también infringidos. Igualmente, de los arts. 45.1.d) ET
y del art. 108.2LRJS, y del art. 96.1 del mismo texto, este último sobre la
carga de la prueba en casos de discriminación. Respecto a la vulneración de
Derechos Fundamentales por discriminación por circunstancias familiares y el derecho
a la conciliación de la vida familiar y laboral, dentro del marco de igualdad
efectiva entre mujeres y hombres que proclama la Ley Orgánica 3/2007, se
denuncia la infracción de sus artículos 3 y 44.1 y 44.3 en relación con lo
dispuesto en los arts. 14 y 9.2 CE. Además, se alega la infracción de la
Directiva 76/207/CEE y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación de igualdad
de trato entre hombre y mujeres; así como de la Directiva96/34/CE del Consejo
de 3 de junio y del Real Decreto 6/2019, de 1 de marzo en cuanto a la
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Del
mismo modo, al amparo del citado artículo 193.c), se denuncia la infracción de
la siguiente doctrina:
Sentencia TJUE,
Caso Roca Álvarez, de 30 de septiembre C -104/2009. Sentencias del Tribunal
Constitucional nº 114/1989 de 22 junio; nº 90/1997 de 6 mayo; 21/1992 de 14
febrero; nº 38/1981 de 23 noviembre; o nº92/2008 de 21 de julio, en la que se
proyecta el art. 14 CE concretamente a lo referido a las circunstancias personales
y familiares. Sentencias del Tribunal Supremo de 17/10/2008; 16/01/2009 o de
06/05/2009 y para aplicar sensu contrario el Auto de 08/02/2022 (rec. nº
551/2021). Con cita de sentencias dictadas por otras Salas que no constituyen
estricta jurisprudencia pero que tratan asuntos que se dicen relacionados con
el que aquí es objeto de litigio, entre otras, STSJ de Andalucía sede Granada
1944/2021 de 28 octubre, STSJ de Madrid 74/2022 de 7 febrero y de 623/2014 de
11 julio, y STSJ Galicia 1584/2021 de 16 de abril”.
4. Discrepará la
Sala, con pleno acierto a mi parecer, de la sentencia de instancia y acogerá
las tesis de la parte recurrente sobre la existencia de discriminación,
partiendo de los inalterados hechos probados primero a sexto, y avanza ya su
tesis, a la que dará abundante i bien documentado sustento jurisprudencia inmediatamente
a continuación, de estar ante un supuesto de hecho en el que se ha producido
una discriminación refleja o por asociación, por ser el trabajador futuro padre
el que ha sido despedido como consecuencia del embarazo de la madre,
subrayando, en plena línea con la normativa europea y estatal aplicable, que “la
persona discriminada no es titular de la condición constitucionalmente
protegida a través de su conversión en causa de discriminación prohibida (en
este caso el sexo femenino), pero, por su relación con la titular de la
característica de diferenciación proscrita, soporta los tratamientos lesivos o
peyorativos de la discriminación”.
Antes de referirme
a todas las sentencias que cita el TSJ cántabro en apoyo de su tesis, conviene
recordar que el art. 6.2 a) de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la
igualdad de trato y no discriminación, define la discriminación por asociación
como aquella que existe “cuando una persona o grupo en que se integra, debido a
su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el
apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato
discriminatorio”. En el art. 2 hay una expresa prohibición de la discriminación
por razón de sexo, entre otros muchos supuestos.
5. Para llegar al
fallo estimatorio del recurso, el TSH se apoya en las sentencias que enumero a continuación
y siguiendo el orden por el que son citadas, de las que realiza una buena síntesis
de cada una de ellas.
A) Sentencia del Tribunal Constitucional núm.71/2020
de 29 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Enríquez.
Fue objeto de mi atención
en la entrada “Discriminación por asociación, por razón de sexo. Denegación de
permiso de trabajo para atender a una familiar hospitalizada por parto. Notas a
la sentencia del TC núm. 71/2020 de 29 de junio. , en la que me manifesté en estos términos:
“... El interés de la
sentencia radica a mi parecer en el análisis que se efectúa de la posible
discriminación que pudiera existir en el caso enjuiciado cuando la situación
que da origen a la petición del permiso afecta a una persona, con régimen
laboral estatutario, distinta de aquella
que lo solicita, y, por tanto se debate si estamos o no en presencia de una
discriminación indirecta, llegando el TC a una respuesta afirmativa en
aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
desde la sentencia de 17 de julio de2008 (asunto C-303/06, Coleman) sobre la existencia de una discriminación por
asociación. Por dicho motivo, es estimado el recurso de amparo interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso – Administrativo del
País Vasco de 29 de octubre de 2018, que desestimó el recurso formulado contra
la resolución de la entidad para la que trabajaba, el Servicio Vasco de
Salud-Osakidetza, denegatoria de la concesión de permiso para atender a una
familiar hospitalizada por razón de parto.
... Desestimada la
hipótesis de discriminación directa, ante las dudas sobre una posible
discriminación indirecta el TC acudirá a la jurisprudencia del TJUE y también a
la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para argumentar, correctamente a mi
parecer, que estamos en presencia de una discriminación por asociación, es
decir aquella que se sufre por una persona trabajadora por su relación con otra
persona a la que se aplicaría una discriminación directa por razón de una de
las causas o motivos recogidos en el art. 14 CE. Es, por decirlo con las
propias palabras del TC, que “(los) familiares sufren las consecuencias de una
discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE, de manera
refleja, por su vinculación familiar con la mujer que está hospitalizada por
parto”, previo recordatorio de la protección que el texto constitucional otorga
a la maternidad.
Llegados a este
punto, el TC acogerá la tesis de la discriminación por asociación que acuñó el
TJUE en la sentencia de 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06), de la que
efectúa un amplio análisis”.
B) Sentencia del
TJUE de 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06). Fue objeto de mi atención en la
entrada “Importante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas. Discriminación directa por discapacidad de un hijo de la afectada ”
El litigio versaba
sobre la consideración de discriminación directa de las actuaciones
empresariales sobre una trabajadora que tenía un hijo con discapacidad y cuya
prestación laboral se veía limitada por dicha circunstancia. El Tribunal
concluyó que había discriminación directa aunque la persona discriminada no fuera
discapacitada, porque la Directiva 2000/78, entonces vigente, no se aplicaba a
una categoría determinada de personas sino en función de los motivos
contemplados en el artículo 1 de la misma Directiva.
Reproduzco tres importantes
apartados de la sentencia.
“48 Tal como
alegan la Sra. Coleman, los Gobiernos lituano y sueco y la Comisión, tanto los
mencionados objetivos como el efecto útil de la Directiva 2000/78 se verían
comprometidos si un trabajador que se encuentre en una situación como la de la
demandante en el litigio principal no pudiera invocar la prohibición de
discriminación directa establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de
la misma Directiva cuando se haya probado que ha recibido un trato menos
favorable que el que recibe, ha recibido o podría recibir otro trabajador en
situación análoga, a causa de la discapacidad de un hijo suyo, y ello aunque el
propio trabajador no sea discapacitado.
50 Con todo, si
bien es verdad que, en una situación como la controvertida en el litigio
principal, la persona objeto de discriminación directa por motivo de
discapacidad no es ella misma una persona discapacitada, no es menos cierto que
el motivo del trato menos favorable del que la Sra. Coleman alega haber sido
víctima lo constituye precisamente la discapacidad. Según consta en el apartado
38 de la presente sentencia, la Directiva 2000/78, que tiene por objeto, en lo
que atañe al empleo y al trabajo, combatir todas las formas de discriminación
basadas en la discapacidad, no se aplica a una categoría determinada de
personas, sino en función de los motivos contemplados en el artículo 1 de la
misma Directiva.
51 Una vez
demostrado que un trabajador que se encuentra en una situación análoga a la
controvertida en el litigio principal es víctima de discriminación directa por
motivo de discapacidad, toda interpretación de la Directiva 2000/78 que
circunscriba la aplicación de ésta exclusivamente a aquellas personas que sean
ellas mismas personas discapacitadas podría privar a dicha Directiva de una
parte considerable de su efecto útil y reducir la protección que pretende
garantizar”.
C) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada el 22 de marzo de 216, caso Guberina c. Croacia
Reproduzco tres
apartados especialmente relevantes en relación con el caso ahora analizado.
“77. El presente asunto se refiere a una situación
en la que el demandante no alegó un trato discriminatorio relacionado con su
propia discapacidad, sino más bien un supuesto trato desfavorable basado en la
discapacidad de su hijo, con el que vive y al que cuida. En otras palabras, en
el presente asunto se plantea la cuestión de en qué medida el demandante, que
no pertenece él mismo a un grupo desfavorecido, sufre sin embargo un trato
menos favorable por motivos relacionados con la discapacidad de su hijo (véanse
los apartados 41 a 42 supra).
78. A este respecto, el Tribunal reitera que en
su jurisprudencia se ha dado generalmente un sentido amplio a los términos
«otra condición» (véase la sentencia Carson y otros, antes citada, § 70) y su
interpretación no se ha limitado a las características que son personales en el
sentido de que son innatas o inherentes (véase la sentencia Clift c. el Reino
Unido, nº 7205/07, §§ 56-59, de 13 de julio de 2010). Por ejemplo, se planteó
una cuestión de discriminación en los casos en que la condición de los demandantes,
que sirvió de base alegada para el trato discriminatorio, se determinó en
relación con su situación familiar, como el lugar de residencia de sus hijos
(véase Efe c. Austria, nº 9134/06, § 48, de 8 de enero de 2013). De ello se
desprende, a la luz de su objetivo y de la naturaleza de los derechos que
pretende salvaguardar, que el artículo 14 del Convenio también abarca los casos
en que una persona recibe un trato menos favorable debido a la condición o a
las características protegidas de otra persona.
79. Por consiguiente, el Tribunal considera que
el supuesto trato discriminatorio del demandante a causa de la discapacidad de
su hijo, con el que mantiene estrechos vínculos personales y a quien cuida,
constituye una forma de discriminación por discapacidad amparada por el
artículo 14 de la Convención” (la negrita es mía) .
D) Sentencia del
TJUE de 16 de julio de 2015(asunto C-83/14). Fue objeto de atención en la entrada
“Sobre la discriminación, directa e indirecta, por razón del origen racial o
étnico” . Me manifesté en estos términos
“... se plantea
una interesante cuestión jurídica en Bulgaria sobre la posible existencia de
discriminación por razón de origen racial o étnico, en el caso concreto de
población gitana, tanto de carácter directa como indirecta.
Hasta diez
preguntas, casi un examen, plantea el tribunal búlgaro al TJUE, si bien todas
ellas giran alrededor de cómo deben interpretarse los conceptos de
discriminación directa e indirecta, que a su vez giran alrededor de qué debe
entenderse por “origen étnico”, concepto utilizado en la Directiva 2000/43,
“situación comparable”, “trato menos favorable”, “práctica aparentemente
neutra”, y “desventaja particular”.
Con apoyo en su
consolidada doctrina de la interpretación no restrictiva de la Directiva, el
TJUE concluye... que la norma no se aplica a una categoría determinada de
personas, sino que lo hace en función de los motivos enunciados en su art. 1,
“por lo que también es aplicable a las personas que, aunque no pertenezcan
ellas mismas a la raza o la etnia considerada, sufren sin embargo un trato
menos favorable o una desventaja particular por uno de esos motivos”. En apoyo
de su tesis también se basa en el art. 21 de la CDFUE, que reconoce el
principio de no discriminación por razón de raza o de origen étnico, “del que
esa Directiva es la expresión concreta en los ámbitos materiales comprendidos
en ella, según ha señalado la Abogado General en el punto 53 de sus
conclusiones”
En definitiva,
para el TJUE el concepto de «discriminación basada en el origen étnico», debe
interpretarse en el sentido de que, “en circunstancias como las del asunto
principal, en las que todos los contadores eléctricos en un barrio habitado
principalmente por personas de origen gitano están instalados en postes del
tendido eléctrico aéreo a una altura de seis a siete metros, mientras que en
los otros barrios los contadores están situados a una altura menor de dos
metros, dicho concepto es aplicable con independencia de que esa medida
colectiva afecte a las personas que tienen un origen étnico específico o a las
que, sin tener ese origen, sufren junto con las primeras el trato menos
favorable o la desventaja particular derivada de esa medida”. Sobre la
discriminación indirecta, nuevamente con apoyo en su propia doctrina, destaca
que “puede producirse esa discriminación cuando la aplicación de una medida
nacional, aunque formulada de manera neutra, desfavorece de hecho a un número
mucho mayor de sujetos con la característica personal protegida que el de
personas que carecen de ella” (la negrita es mía).
E) Sentencia del
TJUE de 20 de junio de 2019 (asunto C-404/18). Fue objeto de atención en la
entrada “Discriminación por razón de sexo y tutela judicial efectiva. Las
formas (necesidad de presentar un documento por escrito) no pueden prevalecer
sobre el fondo (existencia de una actuación contraria a derecho por la empresa) , de la que reproduzco unos fragmentos:
“... la falta de
existencia de un documento escrito, presentado por quien se considera
discriminado por razón de sexo por una decisión empresarial no puede llevar a
la desestimación de la demanda, siendo lo importante que quede debidamente
acreditado que aquella decisión se ha adoptado con vulneración del derecho a la
no discriminación de la parte trabajadora demandante.
Esta es, en
síntesis, la conclusión de la sentencia, que confiere especial relevancia al
art. 24 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5
de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo
y ocupación, para poner de manifiesto que una normativa nacional que no se
ajuste a su contenido vulnera la normativa comunitaria.
... si las
cuestiones formales impidieran a la parte afectada poder accionar en sede
administrativa o judicial contra su empleador, quedaría privado de su eficacia
el control judicial efectivo de aquella decisión y, recuerda una vez el TJUE,
“pondría gravemente en peligro la consecución del objetivo perseguido por la
Directiva”. Si en casos como el ahora analizado no pudiera la persona
trabajadora que ha conocido la discriminación hacia otra accionar en defensa de
sus derechos, si es represaliada por su actuación, básicamente por motivos
formales, afectaría negativamente a sus derechos y por supuesto también a la
eficacia de la Directiva 2006/54 por cuanto que reduciría “la probabilidad de
que se detecten y resuelvan casos de discriminación por razón de sexo”.
Por ello, el TJUE
concluye que el art. 24 procede ser interpretado “en el sentido de que los
trabajadores contemplados en ese artículo, distintos de la persona que ha sido
discriminada por razón de sexo, deben estar protegidos en la medida en que el
empresario pueda causarles un perjuicio por el apoyo prestado, de manera formal
o informal, a la persona que ha sido discriminada”.
F) Sentencia de la
Sala Social del TS de 29 de enero de 2020, de la que fue ponente la magistrada Lourdes
Arastey. Fue objeto de atención en la entrada “Caso SOVI. La importancia de
juzgar con perspectiva de género, y aplicación de la discriminación por
asociación” , en la que me manifesté en estos términos:
“... en esta
sentencia, que rectifica la doctrina anterior de la Sala, se vuelve a
interpretar la normativa en materia de Seguridad Social con una perspectiva de
género en cuanto que se trata de suprimir discriminaciones que sufría la mujer
por su posición en el mercado de trabajo, y se aplica por primera vez por la
Sala Social del TS... la construcción jurisprudencial del TJUE de
discriminación por asociación que encuentra sus raíces en la sentencia de 17 de
julio de 2008 (C-303/06, caso Coleman).
... el litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda en la
que se solicitaba el reconocimiento del derecho a percibir prestaciones en
favor de familiares, habiendo fallecido la progenitora de quien la solicitaba.
Tal como se centró con prontitud el litigio en todas las instancias judiciales,
el debate gira alrededor del derecho de acceso a tal prestación cuando la
persona causante de la misma era titular de una prestación contributiva de
viudedad y de una de jubilación del SOVI, y no lo era de una pensión de
jubilación o incapacidad contributiva. Justamente fue la inexistencia de esta
última pensión la que llevó al INSS, por resolución de 22 de marzo de 2016, a
la denegación de la solicitud, y la misma suerte corrió la pretensión contenida
en la demanda en la sentencia dictada por el JS.
Un paso adelante,
a los efectos de rectificación de doctrina, se da en el fundamento de derecho
tercero con un argumento impecable de adaptación de la interpretación de la
normativa al principio de igualdad y no discriminación, incorporados tanto en
el ordenamiento jurídico español como en el europeo e internacional, “al que el
español está estrictamente conectado y vinculado..., se trata de incorporar el
concepto de “gender mainstreaming”, que en el derecho español encuentra su
plena plasmación en la LO 3/2007, en la que, recuerda la Sala, “se positiviza
la configuración del principio de igualdad efectiva, superando el de igualdad
formal, a todas luces insuficiente”. Por consiguiente, es obligado realizar una
interpretación normativa que se ajuste a este principio, que sea “la más
adecuada y congruente con los postulados básicos de nuestro Ordenamiento
jurídico en materia de igualdad efectiva de mujeres y hombres”.
... el TS acoge la
construcción jurisprudencial del TJUE de la discriminación por asociación,
discriminación “refleja o transferida”, ya que quien sufre las consecuencias de
la denegación de la pretensión es quien puede ser la beneficiaria por su
conexión directa con la causante, “aun cuando no sea la persona que sufre la
discriminación inicial, sino una discriminación por asociación”. La Sala acoge
la doctrina sentada por el TJUE en sentencias de 17 de julio de 2008 (asunto
C-303/06) y 16 de julio de 2015 (C-83/14, discriminación por razón del origen
racial o étnico), ya recogida, como he explicado con anterioridad, en el art.
63 del RDLeg 1/2013, y señalando la Sala que el mismo criterio es seguido “en
la Circular 7/2019 de la Fiscalía General del Estado, sobre Pautas para
interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 del Código Penal
(CP), que contempla la figura de la discriminación por asociación en relación
con la interpretación de la agravante del art. 22.4 CP”.
En definitiva, la
aplicación del principio de igualdad de trato y la interdicción de la
discriminación, en aplicación de la jurisprudencia comunitaria, “no queda
limitada únicamente a las personas en las que concurre la condición personal
amparada, sino que la protección que del mismo se desprende debe ser aplicable
también a quien sufra un trato desfavorable por el mismo motivo pese a no ser
la persona sobre la que concurría la situación de discriminación”. Para consolidar estadísticamente dicha tesis,
la Sala se remite también a los datos estadísticos sobre prestaciones a favor
de familiares, que ponen de manifiesto una amplia mayoría de mujeres
beneficiarias”.
G) Sentencia de la
Sala Social del TSJ de Galicia de 16 de abril de 2021, de la que fue ponente el
magistrado Luis Fernando de Castro. Fue objeto de atención en la entrada "Ser padre
merece, desde luego, respeto social y protección jurídica real y efectiva.
Despido nulo y discriminación por asociación” Reproduzco unos fragmentos:
“Mientras que la
sentencia de instancia declaró improcedente la extinción contractual llevada a
cabo por la empresa, el TSJ la calificó, acogiendo la tesis principal ya
defendida en la instancia, de despido nulo por discriminación por asociación,
también llamada discriminación refleja, por razón de sexo.
... ¿Se han
aportado los indicios requeridos por la jurisprudencia constitucional y la
normativa procesal laboral para trasladar la carga de la prueba al empleador,
es decir para que este deba demostrar que el despido disciplinario no guardó
relación alguna con el hecho de que el trabajador hubiera sido padre poco antes
de aquel? Sí a juicio de la Sala, en tesis que comparto plenamente, ya que la
empresa tiene conocimiento del hecho de que el trabajador iba a ser padre, y
que así lo fue, y que ello genera legalmente el reconocimiento de un derecho a
la suspensión del contrato para el ejercicio responsable de la paternidad. Por
tanto, la empresa debe tratar de demostrar, sin que lo consiguiera, que la
paternidad no determinaba el despido del trabajador, ya que había, por decirlo
con las palabras de la propia Sala y a partir de los hechos probados, “una
prueba verosímil” de que ello había sido así.
Las fechas de las
que tenemos conocimiento en relación a cuándo se desarrollaron todos los
acontecimientos avalan la tesis de la vulneración del derecho del padre
trabajador a no ser discriminado (por el hecho del nacimiento de su hijo y por
tanto del parto de su pareja): la empresa tuvo conocimiento del estado de
gestión de la mujer del trabajador, así como de la fecha del parto, el 22 de
abril, y si bien el despido se produjo mediante el envío de un burofax de fecha
24 tenía la de efectos desde el día 22; o dicho de otra forma, la extinción se
produce por decisión empresarial cuando ya se conocía que la esposa había dado
a luz. Para la Sala, “esto es un indicio, o una fuerte sospecha, de que pudiera
existir una conexión entre el parto (y su condición de padre) y la decisión
empresarial, al concurrir una inmediatez temporal entre uno y otra; sin que
tenga nada que ver con el ejercicio de un permiso de paternidad, sino -más
correctamente- con la condición de progenitor y todas sus consecuencias
legales, que, de ello, pudiese deducir la empleadora iban a ocurrir”.
... ¿Discriminación
por asociación o refleja, como consecuencia de que el trabajador que ha sido
padre se ve afectado (es decir discriminado) por el estado biológico de su
mujer, exactamente por haber dado a luz)? Sí, expone, con acierto la Sala, y
más cuando una llamada de atención a reforzar la protección jurídica contra
cualquier discriminación por razón de sexo se encuentra tanto en la normativa
vigente como en la jurisprudencia...
Es decir, estamos
en presencia de una discriminación por asociación por razón de sexo, ya que el
estado biológico de la trabajadora que es esposa del trabajador despedido
(estado de gestación + posterior parto, y todo ello perfectamente conocido por
el sujeto empleador) es el que “arrastra” consecuencias desfavorables para la
relación contractual del trabajador, que la empresa pretende extinguir con
alegación de una causa inexistente y que oculta en realidad una discriminación
hacia el trabajador en su condición de padre. Esta es, en definitiva, la
conclusión a la que llega la Sala:... La actuación de su empleadora le ocasionó
una discriminación contraria al artículo 14 CE, en tanto que deriva de la
aplicación de un criterio directamente discriminatorio por razón de sexo de su
mujer embarazada, que, a su vez, proyecta efectos perjudiciales en el
patrimonio jurídico del actor, al despedirlo sin otra causa que la espuria y
proscrita por el artículo 55 ET”.
H) La última
sentencia citada por el TSJ cántabro, sin entrar en una síntesis de su contenido
como ha hecho con todas las restantes, es la dictada por la Sala Social del TSJ
de Cataluña el 6 de marzo de 2023, cuyo resumen
oficial es el siguiente: “Despido: nulidad de la extinción por causas
organizativas agotadas al tiempo de una decisión reactiva al permiso de
paternidad solicitado en el contexto del nuevo embarazo del cónyuge. Igualdad
por razón de género. Cuantificación del daño moral”.
Buena lectura.
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