El derecho de libertad sindical incluye el de participación institucional de los sindicatos más representativos de ámbito estatal. A propósito de dos sentencias del TS (C-A) de 22 de abril de 2024 (Rec. 752/2023 y 740/2023) sobre el Mecanismo RED de flexibilidad y estabilización en el empleo

 

I. Introducción.

1- El pasado 10 de abril el gabinete de comunicación del Tribunal Constitucional publicó una notade prensa   titulada “El Pleno del Tribunal Constitucional por unanimidad considera que el régimen legal de participación de los sindicatos más representativos en el sistema de formación profesional para el empleo no vulnera la libertad sindical”.

En dicha nota se daba cuenta de la sentencia (aun no publicada ni en la página web del TC ni en el suplemento de sus sentencias en el BOE) que ha desestimado “la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo contra diversos preceptos de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral”.

Más exactamente, se trata del auto     dictado por el TS (C-A) de 7 de julio de 2020, del que fue ponente la magistrada Celsa Picó, como consecuencia del recurso c-a interpuesto por la USO.  En dicho auto se efectuaba un amplio recordatorio de la jurisprudencia del TC sobre la condición de sindicato más representativo y la atribución por la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto   del derecho a la participación institucional, y se concluía que varios preceptos de la Ley30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral podían ser inconstitucionales por vulnerar “los arts. 14 y 28 CE, que garantizan el principio de igualdad y la pluralidad sindical”, por atribuir determinadas funciones en el ámbito de la formación profesional únicamente a los sindicatos más representativos.

A la espera de conocer el texto integro de la sentencia del TC , sabemos por la nota de prensa que este manifiesta que no se produce la posible vulneración constitucional planteada en el auto del  TS (c-a), y destaca que “... Para llegar a esta conclusión, la sentencia valora que la diferencia de trato establecida por el legislador se materializa en el ámbito de la llamada participación institucional, como contenido adicional de la libertad sindical que en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la propia Ley Orgánica de Libertad Sindical se considera un ámbito idóneo para establecer diferencias de trato basadas en el criterio de la mayor representatividad”, y que “la sentencia destaca asimismo que la diferenciación en función de la mayor representatividad solo se produce en los escalones superiores del sistema de formación profesional para el empleo, en concreto en la planificación general y en la programación anual y plurianual de la oferta formativa, donde es razonable pensar que la dispersión puede afectar a su eficaz funcionamiento”, no alcanzando a “a la gestión económica de los fondos de formación, que se sujetan a un régimen de concurrencia competitiva”, concluyendo que “el régimen legal establecido es idóneo, adecuado y razonable a los fines de evitar una excesiva atomización o dispersión sindical”  (la negrita es mía).

2. La referencia a la muy reciente sentencia del TC viene a cuento por haber tratado, una vez más, de qué debe entenderse por el derecho de participación institucional que se atribuye a las organizaciones sindicales más representativas en el art. 6.3 a) de la LOLS, y cuando la diferencia de trato que establece dicha ley orgánica es respetuosa con el derecho fundamental constitucional de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 y que hay que poner en relación con el principio de igualdad reconocido en el art. 14.

No es ahora el momento de volver detenidamente sobre la regulación del derecho de libertad sindical y el reconocimiento normativo de la condición de sindicato más representativo a los que cumplan una determinada regla, la “audiencia electoral”, o dicho en otros términos que alcancen un determinado porcentaje (como mínimo el 10 % en el ámbito estatal y el 15 % y 1500 delegados/as en el autonómico) en las elecciones para representantes del personal en el seno de las empresas.

Baste recordar que el Proyecto de Ley fue presentado por el Gobierno a las Cortes a finales de 1983 y publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 30 de diciembre. Tras su tramitación parlamentaria, el texto fue aprobado definitivamente por el Pleno del Congreso el 26 de julio de 1984, pero no se convirtió inmediatamente en Ley Orgánica por haber sido interpuestos, al amparo del entonces vigente artículo 79.1, b), de la Ley Orgánica del TC, tres recursos previos de inconstitucionalidad, por los grupos parlamentarios Popular, Centrista y Minoría Vasca, por el Parlamento Vasco y por el Gobierno de dicha Comunidad Autónoma,

Admitidos a trámite por el TC (BOE, 7 de agosto), fue suspendida la tramitación del Proyecto de Ley, a la espera de la sentencia    que dictara nuestro más alto Tribunal, que lo hizo el 29 de julio de 1985, (núm. 98/1985)  de la que fue ponente el magistrado Antonio Truyol, desestimando los tres recursos. Tras superar este último escollo el Proyecto de Ley se convirtió en Ley Orgánica.

Dicha sentencia acoge y acepta la diferencia de trato entre sindicatos según su audiencia electoral, validando pues los arts. 6  y 7 de la LOLS, que en su exposición de motivos se justificaba en estos términos: “Tal vez el porcentaje establecido parezca reducido, pero la pretensión es abrir la legislación lo más posible al pluralismo sindical, fomentándolo, a través de los tres niveles de mayor representatividad que diseñan los artículos 6.º y 7.º de la Ley, primando el principio de igualdad sobre lo que podría ser un razonable criterio de reducir a través de la Ley la atomización sindical, evolución que se deja al libre juego de las fuerzas sindicales con presencia en las relaciones de trabajo. El artículo 6.º, 3, recoge con amplísimo criterio la capacidad representativa que en los distintos aspectos es necesario reconocer a los sindicatos más representativos como vehículo de democratización de las relaciones laborales en los centros de trabajo y fuera de él, desarrollando así los artículos 7.º, 9.º, 2, y el 129 de la Constitución”.

Reproduzco un fragmento de especial interés conceptual, ya que será recogido, concretado y desarrollado en posteriores sentencias en las que el TC ha debido pronunciarse sobre la posible discriminación de trato entre unas y otras organizaciones sindicales:

“La valoración constitucional del establecimiento de diferencias entre sindicatos por las funciones atribuidas a cada uno se efectúa en atención a los arts. 14 y 28.1 de la Constitución. En el derecho de libertad sindical está implícita la exigencia de igualdad entre las diferentes organizaciones sindicales y la prohibición de injerencia de los poderes públicos a efectos de no alterar con su intervención la libertad e igualdad de ejercicio de la actividad sindical. Y tratándose de un problema de igualdad, el análisis adecuado a tal derecho fundamental ha de consistir en si la diferencia de trato está justificada. Es lo que ha dicho este Tribunal en aquellos casos en que se ha enfrentado con este problema: así en las ya varias veces citadas Sentencias 53/1982, de 22 de julio («Boletín Oficial del Estado» de 18 de agosto), y 65/1982, de 10 de noviembre («Boletin Oficial del Estado» de 10 de diciembre), así como las Sentencias 23/1983, de 25 de marzo («Boletín Oficial del Estado» de 27 de abril); 99/1983, de 16 de noviembre («Boletín Oficial del Estado» de 14 de diciembre); 20/1985, de 14 de febrero («Boletín Oficial del Estado» de 5 de marzo), y 26/1985, de 22 de febrero («Boletín Oficial del Estado» de 27 de marzo). De todas estas resoluciones resulta que la atribución de funciones exclusivas a unos sindicatos origina una desigualdad en relación a los excluidos, que en el supuesto de no estar justificada vulnera el art. 14 de la C.E., y especialmente el 28.1, entendido éste en cuanto precepto que consagra la libertad de actuación de los sindicatos, la igualdad de trato entre ellos y la no injerencia estatal en su actividad; pero al situar a unos sindicatos en mejor posición para el cumplimiento de las funciones que los trabajadores esperan de ellos, influye también en la libertad individual de sindicación, al facilitar la afiliación a los mismos y dificultarla para los excluidos”.

3. Pues bien, muy recientemente la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo ha debido pronunciarse por primera vez sobre la posible vulneración del art. 128.1 en relación con el art. 14 CE en una norma reglamentaria que desarrolla un precepto de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en concreto el art. 47.bis, incorporado a la LET por el Real Decreto-Ley 32/2012 de 28 de diciembre, que versa sobre el “Mecanismo RED de flexibilidad y estabilización del empleo”.

Lo ha hecho en dos sentencias dictadas el 22 de abril, en un caso para dar respuesta al recurso c-a especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona que interpuso la USO, al amparo de los arts. 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contra diversos preceptos del Real Decreto 608/2023 de 11 de julio, y en otro para responder al interpuesto por la CIG.

La segunda sentencia  , de la que fue ponente el magistrado Luis María Díez-Picazo, ya está publicada en CENDOJ , siendo el resumen oficial, que permite tener conocimiento del fallo, el siguiente: “Sindicato más representativo a nivel autonómico: no es ilegal su exclusión de la representación sindical en órganos del Estado. Real Decreto 608/2023, sobre el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo. Arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Art. 47 bis del Estatuto de los Trabajadores”.

La primera aún no ha sido publicada en CENDOJ cuando redacto este artículo. Agradezco al letradoJosé Félix Pinilla   , que asumió la defensa del sindicato recurrido UGT, la amabilidad que ha tenido al enviármela. Dado que en esta sentencia se realiza un análisis general de la norma cuestionada por lo que respecta a las funciones y competencias atribuidas a los sindicatos más representativos de ámbito estatal, mientras que en la primera sólo se cuestiona que no se dote a los sindicatos autonómicos más representativos una determinada competencia en el ámbito estatal, centro mi atención en la que resuelve el recurso presentado por USO, para después efectuar algunas referencias al interpuesto por la CIG, en ambos casos, ya lo adelanto, desestimatorios de sus pretensiones.

4. No obstante, y antes de entrar en el examen de dichas sentencias, sí es importante señalar que el TS acepta parcialmente el recurso de USO, al considerar que la regulación incorporada por la disposición final tercera de RD 608/2023 a la LET, una nueva disposición adicional sexta, que regula la obligación de notificación previa en los supuestos de cierre de uno o varios centros de trabajo, cuando ello suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de cincuenta o más personas trabajadoras, y dispone que dichas empresas remitirán copia de la notificación remitida a la autoridad laboral competente “a las organizaciones sindicales más representativas y a las representativas del sector al que pertenezca la empresa, tanto a nivel estatal como de la comunidad autónoma donde se ubiquen el centro o centros de trabajo que se pretenden cerrar”.

Para la USO   , era contrario a derecho que la norma dejara fuera de dicha comunicación “a las organizaciones sindicales representativas de las empresas, sosteniendo, tras haber sido desestimada por el Defensor del Pueblo su petición de interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el RDL 32/2021, que tal exclusión “sí afecta a la acción sindical de USO en materias tan relevantes como flexibilidad y estabilización del empleo, y excluye a USO como sindicato a nivel estatal y con notoria implantación a nivel nacional. De nuevo, acudimos a la justicia pues, en este tipo de comisiones, debe primar la pluralidad y la transparencia”, según declaraciones de su Secretaria de Acción Sindical y Empleo, Sara García.

Tesis acogida por el TS (c-a) , que no considera “ni justificada ni proporcionada” tal exclusión, y lo fundamenta en estos términos: “Si de lo que se trata, como nos dice la representación de la Administración del Estado, es de establecer una garantía adicional previa a determinados procedimientos de especial impacto en el empleo y que persigue proporcionar a las organizaciones sindicales información relevante para el ejercicio de sus funciones de representación, no parece lo más adecuado que se excluya de la comunicación a quienes están más directamente implicados en la defensa de los derechos de los trabajadores de la empresa solicitante, ello por mucho que se intente justificar afirmando que, al final, siempre tendrán participación en la negociación de las medidas. Parece indudable que, si se trata de fomentar la mejor defensa de los derechos de los trabajadores dándoles una información previa por la relevancia del asunto, la exclusión de los sindicatos con representantes en la empresa les coloca en una situación de desigualdad real”, manifestando que al no haber diferencia de trato en el RD 1483/2012 de 29 de octubre  sindicatos a la hora de informar por parte de la empresa de su decisión de iniciar la tramitación de un despido colectivo, “permitir ahora lo contrario comportaría excluir a un sindicato de la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios ex artículo 7 de la CE e interesan al conjunto de los trabajadores de la empresa con independencia de su afiliación” (la negrita es mía).

Conviene recordar, además, que la citada disposición adicional sexta de la LET está recurrida por la CEOE respecto a la obligación de preavisar con seis meses de antelación, con carácter general, cuando desee proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, por considerar que se trata de una norma reglamentaria “que va más allá de la norma que desarrolla la materia”  . El litigio está pendiente de sentencia.

II. Una nota sobre la participación institucional en España

1. Tomo como punto de referencia en mi explicación, refiriéndose al ámbito español y más exactamente a la presencia sindical pero con validez general a mi parecer para entender qué significa, la definición que nos proporciona la profesora HelenaYsàs  en su tesis doctoral “La participación de los sindicatos en las funciones normativas de los Poderes Públicos. Una comparación entre España y Francia”: “La participación institucional supone, en mayor o menor medida, la coparticipación de los interlocutores sociales en la toma de decisiones, así como la asunción de facultades de gestión y control, mediante su inserción en entidades y organismos dependientes de las Administraciones Públicas. El fenómeno de la participación institucional encuentra escasa regulación normativa. La Constitución en ningún momento hace alusión directa a la misma y ni siquiera la LOLS aporta elementos que contribuyan a la elaboración de una definición del concepto. El Tribunal Constitucional establece que sólo podrá recibir el calificativo de institucional la participación ejercida en organismos públicos y la delimita en función de su objeto: la defensa de los intereses generales y no los propios de la organización que ostenta la representación”

2. No hay norma estatal que regule dicha participación institucional, y sí la hay en gran parte de las Comunidades Autónomas. El intento del Ministerio de Trabajo y Economía Social de elaborar un proyecto de ley, para lo que abrió primeramente una consultaprevia “a la elaboración de un anteproyecto de ley de participacióninstitucional” no tuvo éxito.

En el documento abierto a la consulta, publicado el 27 de mayo de 2022, se justificaba su presentación para desarrollar el art. 129 de la CE, siendo su objetivo “regular la participación de las organizaciones sindicales y empresariales en los órganos colegiados con funciones de decisión, propuesta, asesoramiento, seguimiento  o control, que actúen integrados en la Administración General del Estado o en algunos de sus organismos públicos, la participación de sindicatos y asociaciones empresariales en los foros o mesas de concertación socio-económicos para la promoción y defensa de los intereses que les son propios, así como establecer los derechos y obligaciones de las personas que desempeñan funciones de participación institucional”.

Como digo, en gran parte de las Comunidades Autónomas hay leyes que regulan la participación institucional, pudiendo consultarse buena parte de las mismas aquí   y aquí  .

Sirva, solo como ejemplo, la reciente normativa catalana, el Decreto-ley 9/2020, de 24 de marzo, por el que se regula la participación institucional, el diálogo social permanente y la concertación social de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas en Cataluña , que regula “el marco de la participación institucional de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas de Cataluña en los órganos, entidades o empresas públicas integrados en la Generalidad de Cataluña, mediante comisiones, consejos u otros órganos colegiados de participación, que tengan atribuidas competencias en materias laborales, sociales y socioeconómicas que afecten los intereses económicos y sociales de trabajadores y trabajadoras y del empresariado”, así como también “el desarrollo de los ámbitos de diálogo social permanente y concertación social que permitan el desarrollo efectivo de los apartados 3, 4 y 6 del artículo 45 del Estatuto de autonomía de Cataluña” (art. 1), conceptuando como participación institucional (art. 2) “el ejercicio de tareas y actividades de defensa y promoción de los intereses generales comunes e intersectoriales que corresponden a trabajadores y empresarios”.

3. Dado que gran parte de los litigios que se han planteado antes los tribunales, como el expuesto en la sentencia que será analizada a continuación, son interpuestos por sindicatos que no tienen la consideración de más representativos, es conveniente remitirse en este punto a la doctrina laboralista que ha estudiado con detalle dicha problemática. Tal es el caso de la profesora Nuria P. García Piñeiro en su reciente artículo “La participación institucional de los otros sindicatos”    , publicado en “Trabajo y Empresa. Revista de Derecho del Trabajo Vol. 2, núm. 3 (2023)”, que además cuenta con una excelente bibliografía que recoge la mayor parte de doctrina sobre tal participación. Su amplio resumen es el siguiente: “El estudio aborda la participación institucional de los sindicatos menos representativos en el sistema de relaciones laborales español. En primer lugar, se analiza el criterio de la representatividad sindical como criterio delimitador de la propia participación institucional. A continuación, se revisa el reconocimiento de la participación institucional de estos sindicatos por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, destacando cómo la jurisprudencia ha ido corrigiendo y equilibrando el alcance de la mayor representatividad en la materia. Posteriormente, se estudia la participación institucional en el ámbito autonómico, analizándose el tratamiento que las normas autonómicas ofrecen de la selección de los sindicatos menos representativos. Por último, se hace una breve referencia a la participación institucional de estos sindicatos en los Consejos autonómicos de participación institucional”.

Añado por mi parte que uno de los casos que fueron resueltos a favor de la parte recurrente, USO, me sirve para resaltar el parecer de la Sala C-A en este punto. Se trata de la sentencia   dictada el 16 de octubre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Luis María Díez-Picazo (resumen oficial: “Sindicatos más representativos. Su posición no se extiende a los supuestos de la composición de órganos de participación cuyas funciones trascienden la promoción y defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores”), que desestimó el recurso interpuesto por CCOO y UGT contra la sentencia de la Sala de lo C-A de la AN el 27 de septiembre de 2021, que fue objeto de mi atención en la entrada “Consejo de Desarrollo Sostenible. Sobre el alcance, y los límites, de la participación institucional de los sindicatos más representativos”   , en la que expuse que “Tanto el Ministerio Fiscal como USO, CSIF y CGT se opusieron a los recursos y sostuvieron la conformidad a derecho de la Orden impugnada. Su tesis, que será acogida por la AN, se enuncia sintéticamente en la sentencia, y es lógicamente que no existió vulneración de derecho de libertad sindical ya que la presencia de organizaciones sindicales en el citado Consejo de Desarrollo Sostenible “va más allá de lo que es la representación institucional de los sindicatos ante las Administraciones Públicas para la promoción y defensa de los intereses sociales de los trabajadores”, y por ello tendría plena validez jurídica la presencia de sindicatos que no cumplan los requisitos fijados en el art 6 de la LOLS para alcanzar la condición de más representativos”, y que “La Sala entra ya en el análisis de la norma impugnada, en concreto de sus funciones y cuál es la finalidad perseguida con la creación del Consejo, llegando a la conclusión de que aborda cuestiones que afectan a la totalidad de la ciudadanía  y que lleva a que estén presentes en su seno organizaciones de muy diverso tenor, sociales, económicas, medioambientales y culturales, además de las empresariales y sindicales, por lo que no estaríamos en presencia propiamente dicho de un exclusivo supuesto de participación institucional, ya que la norma va más allá, y aquí está el punto de coincidencia con el Ministerio Fiscal y los sindicatos no más representativos, “de la promoción y defensa de los intereses sociales de los trabajadores”., por lo que es coherente con la jurisprudencia constitucional “admitir la participación de otras organizaciones de carácter nacional, aún cuando no tengan el carácter de más representativas…”

III. Sentencia del TS (c-a) de 22 de abril de 2024 (Rec. 752/2023)

1. Vamos ya al examen de los contenidos más relevantes de la sentencia núm. 677/2024, dictada el 22 de abril, de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero contra varios preceptos del RD 60/2023 de 11 de julio, interpuesto por USO y siendo partes recurridas la Administración General del Estado, Confederación Sindical de Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, habiendo sido presentada la demanda el 19 de septiembre de 2023, siendo las pretensiones las siguientes:

“1.- La nulidad del Real Decreto impugnado, en los extremos objeto del presente recurso.

2.- La nulidad del inciso “más representativas” referido a las organizaciones sindicales de los arts. 2.2, 4.2.c) y 30.2.c) del Real Decreto recurrido, así como de la D.F. 3ª. Siete del Real Decreto impugnado y que introduce la D.A. 6ª del RD 1843/2012.

3.- El derecho de U.S.O., como consecuencia de la nulidad de dicho inciso, a:

a) ser informado previamente de la activación del Mecanismo RED sectorial.

b) poder elevar solicitud de activación del Mecanismo RED sectorial al Consejo de Ministros, en su caso.

c) participar en la Comisión Tripartita del Mecanismo RED sectorial.

d) formar parte de la Comisión Social de Seguimiento del Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, F.C.P.J.

e) ser informado previamente en los supuestos de las empresas que pretendan proceder al cierre de uno o varios centros de trabajo, que suponga el cese definitivo de la actividad y el despido de 50 ó más personas, en caso de ser representativa u ostente representación en dichas empresas.

4.- La vulneración del Principio de Libertad Sindical, en concordancia con el de Igualdad, de U.S.O., ordenando tanto se reparen las consecuencias derivadas de 36 dicha conducta discriminatoria y contraria a la Libertad Sindical, como el cese inmediato del comportamiento antisindical”.

Desde la perspectiva de la parte recurrente, su recurso era explicado, y justificado, en el artículo anteriormente citado, “USO presenta recurso al RD del Mecanismo REDpor exclusión sindical”  en estos términos:

“No se puede blindar nuevamente el bisindicalismo de los sindicatos más representativos en materias que no son propiamente representación institucional y en contra del fomento del pluralismo sindical. Según está regulado el Mecanismo RED, sólo pueden participar los sindicatos y organizaciones empresariales más representativas, pudiéndose dar la situación de que un sindicato como USO, con más del 10%, no pueda informar o defender los derechos de su afiliación por un sistema discriminatorio y excluyente. El Defensor del Pueblo ya anunció acciones por petición nuestra para que los sindicatos con representación o relevancia en el sector de actividad afectado tuvieran derecho a ser informados de la activación del Mecanismo RED con antelación”, reivindica Sara García, secretaria de Acción Sindical y Empleo”.

Tras la correspondiente tramitación de la demanda y las sucesivas actuaciones procesales, se señaló fecha para deliberación y fallo el 16 de abril.

2. El recurso realiza primeramente un examen detallado del Mecanismo RED, regulado en el art. 47 bis de la LET y desarrollado por el RD 608/2023. Sobre dichas normas me permito remitir a la entrada “ERTES. Y finalmente, llegó el desarrollo reglamentario del Mecanismo RED. Notas sobre los antecedentes del Real Decreto 608/2023 de 11 de julio, y primer examen de su contenido”  , del que reproduzco un breve fragmento:

“la regulación recogida en el RD 608/2023 no nace en absoluto en el vacío, ya que en los primeros meses de aplicación de la reforma laboral de 2021 se dictaron varias normas que procedían a su desarrollo provisional, a la espera del texto reglamentario que desarrollara todas las previsiones fijadas en el art. 47 bis de la LET y diera real carta de naturaleza no solo a la creación, ya existente, del “Fondo RED de flexibilidad y estabilización del empleo”, sino también a su concreción, muy especialmente por lo que respecta a su financiación.

Tenemos ya, pues, un RD que no solo desarrolla el art. 47 bis, sino que también aprovecha la oportunidad para modificar varios preceptos del RD 1483/2012 de 29 de octubre “por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada”, si bien en realidad aquello que hace es establecer una regulación idéntica en varios contenidos de esta norma y de la recién aprobada, algo que queda meridianamente claro en el nuevo título IV, que lleva por título “Normas comunes a los expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnica, organizativas y de producción, y de fuerza mayor”, en el que se regula, los beneficios en la cotización a la Seguridad Social (art. 49), las acciones formativas vinculadas a los beneficios extraordinarios para las empresas (art. 50), el compromiso de mantenimiento del empleo (art. 51), los límites en materia de horas extraordinarias, contrataciones y externalizaciones (art. 52), y el acceso a los datos relativos a los ERTES por la TGSS, el SEPE, el ISM, y la ITSS, además de introducir una nueva disposición adicional que regula la obligación que asumen determinadas empresas de notificación previa a las autoridades laborales competentes en los supuesto de cierre de uno o varios centros de trabajo. En la parte final de este artículo se encuentra el texto comparado del RD 1483/2012 y de las modificaciones introducidas por el RD 608/2023”.

El núcleo central del recurso se centra (véase fundamento de derecho segundo) en la solicitud de nulidad del inciso “más representativas”, referido a las organizaciones sindicales, que se encuentra en los arts. 2.2, 4.2 c) y 30.2 c), además de la solicitada para la nueva disposición adicional sexta de la LET y a la que ya me he referido, y analizado, con anterioridad. A imagen y semejanza de recursos anteriores presentados por USO sobre otras normas que contemplaban la participación institucional únicamente de los sindicatos más representativos, con desigual resultado por haberse aceptado sus tesis en algunos y desestimado en los restantes, sostiene, con carácter general, que se trata de requisitos “limitativos y excluyentes de la función sindical que le es propia...”, que no estamos ante un supuesto de “representación institucional”, y que las funciones reguladas en el mecanismo RED pueden estar “perfectamente abiertas a un sindicato como USO (con notoria y suficiente implantación a nivel estatal), de modo que se garantice el pluralismo sindical como uno de los valores o principios subyacentes en la CE y en la LOLS”, para pasar después a concretar específicamente los argumentos por lo que estima vulnerado su derecho de libertad sindical por varios de los preceptos de la norma reglamentaria, insistiendo en las tesis anteriormente expuestas.

Apoya sus pretensiones en la cita de varias sentencias del TC y de las Salas C-A y Social del TS que cuestionan, en los casos concretos analizados, la restricción d e determinadas funciones a los sindicatos más representativos por considerar que fomentaría la afiliación a determinados sindicatos y se limitaría indebidamente el derecho a la acción sindical de los restantes. En concreto, hace referencia a diversos fragmentos de las sentencias del TC núm. 53/1982  de 22 de julio, de la que fue ponente el magistrado Francisco Tomás, núm.183/1992 de 16 de diciembre  , de la que fue ponente el magistrado Miguel Rodríguez-Piñero, y 32/1990 de 26de febrero   , de la que fue ponente el mismo magistrado que en la anterior.

De manera subsidiaria, si no procediera dictar una sentencia que permitiera acomodar la norma reglamentaria al ordenamiento constitucional, solicitaba al TS que elevara cuestión de inconstitucionalidad del art. 47.bis LET en relación con el inciso “más representativas”, incluido en los arts. 2.2 y 4.2 del RD 608/2023. En clave tanto jurídica como política, a mi parecer, el recurso concluía así:

“...La regulación objeto del presente recurso en los extremos referenciados, supone un ataque al pluralismo sindical y el establecimiento de un privilegio entre los Sindicatos más representativos, en una materia en la que U.S.O. está vivamente interesada; lesionándose el Derecho de Igualdad de trato en relación con el Derecho de Libertad Sindical, al no obedecer tal diferencia a criterios ni justificación razonable, en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada. En este sentido, con la exigencia del requisito de ser “Sindicato más representativo”, tampoco consta cual sea el fin perseguido con la diferenciación que introduce el Real Decreto recurrido, que no puede lógicamente ser el conseguir su mejor ejecución, pues nada impide que ésta se alcance con el mayor grado de participación ejecutiva de lo regulado, posibilitando que otros sindicatos que no sean más representativos, puedan participar en el procedimiento de análisis, valoración y seguimiento, que son en definitiva las contempladas en el texto legal que nos ocupa.” (la negrita es mía).

3. En la impugnación del recurso por parte de las recurridas, todas ellas pidieron su desestimación íntegra.

Por la representación  de la Administración General del Estado, también se efectúan amplias referencias a la jurisprudencia del TC, tras la que se analizan los preceptos impugnado y se defiende, lo subrayo por su importancia para contrarrestar la tesis de la parte recurrente, que “... son órganos de representación institucional a la vista de las funciones que se les atribuyen como órganos de seguimiento para asegurar el funcionamiento del Mecanismo Red, diferenciándolos de otros órganos ya valorados por esta Sala, como el Consejo de Responsabilidad Social (STS de 16 de junio de 2010 -recurso 20/2008-), el Foro de Integración Social de los Inmigrantes (STS de 27 de noviembre de 2012 -recurso 4953/2011-) y la Comisión de seguimiento del Fondo de Reserva de la Seguridad Social (STS 18 de mayo de 2006 -recurso 42/2004-)”.

Para la UGT, que parte de la constitucionalidad de la diferencia de trato entre las organizaciones sindicales más representativas y las restantes siempre y cuando respondan a criterios objetivos de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad, y tras recordar el marco normativo vigente y la jurisprudencia social del TS que ha reconocido que el derecho de a la participación institucional se inserta en el contenido adicional de la libertad sindical (art. 28.1 CE) (sentencias TS C-A de  30de abril de 2015   , de la que fue ponente la magistrada María del Pilar Teso, y de 10 de octubre de 2017   , de la que fue ponente el magistrado pablo María Lucas) y que dicho derecho no queda reducido al ámbito estrictamente laboral”, concluye que la norma reglamentaria es perfectamente válida “por afectar a una forma de participación institucional”, y que en ningún caso, enfatiza, se vulneran o cuestionan los derechos de negociación de todo sindicato, ni el conocimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo de Ministros, tratándose las dos comisiones cuestionadas de órganos colegiados adscritos al MITES que “...  no pueden adoptar decisiones que afecten directamente a los derechos y a los intereses de las personas trabajadoras, o a los derechos y a las facultades de actuación del resto de las organizaciones sindicales que no forman parte de la misma...”

Para CCOO, debe resaltarse que la participación institucional integra, según jurisprudencia del TC, el contenido adicional del derecho de libertad sindical, reservado a las organizaciones sindicales más representativas, y siendo las Comisiones tripartita y de seguimiento del Mecanismo RED órganos de participación institucional, no tiene cobertura jurídica la pretensión de la USO. Cita también la sentencia TC 147/2011 de 26 de septiembre  , de la que fue ponente el magistrado Pablo Pérez, y destaca la flexibilidad,  aceptada por el TC, del concepto de sindicato más representativo, que ha admitido que “...  no puede entenderse referido en favor de sindicatos concretos pues puede serle atribuida a sindicatos diferentes en cada momento y en función de que la hayan ganado en los procesos electorales tras el ejercicio de sus funciones...”. Con argumentos semejantes a los de UGT, defiende que en ningún caso se vulnera el derecho a negociar las medidas que se propongan por las empresas una vez que se haya activado el Mecanismo RED, siendo así que las medidas propuestas “sólo podrán ser adoptadas, en todo caso, después de haber sido debatidas, discutidas y, en su caso, acordadas de conformidad con el procedimiento (comprensivo del preceptivo y correspondiente período de consultas), regulado (mediante remisión a los artículos 41 y 47 del ET) por el artículo 47 bis del ET, y correctamente entablado con los interlocutores sociales que (también mediante remisión a los artículos 41.4 y 47.3 del ET) precisa el artículo 47 bis.3, párrafo segundo, del ET”.

4. El preceptivo informe emitido por el Ministerio Fiscal también concluyó solicitando la desestimación del recurso. Se construye sobre la averiguación de si estamos de presencia o no de un supuesto de representación institucional, considerando que es un claro ejemplo de ello la Comisión Tripartita. Se remite a la jurisprudencia del TC para enfatizar que sí puede darse la diferencia de trato entre unos y otros sindicatos, no para perjudicar a unos y beneficiar a otros, sino para evitar la atomización sindical”.

En definitiva, postula la validez jurídica de los preceptos cuestionados (no hay referencia en la sentencia a su parecer sobre la disposición adicional sexta de la LET) y la inexistencia de vulneración del principio de igualdad, existiendo un dato “objetivo y no arbitrario para su justificación, cual es la diferente representatividad, a la que la LOLS “anuda un trato distinto”.

4. Al entrar en el examen del recurso, la Sala diferencia entre los artículos del RD 608/2023 impugnados, y la disposición adicional sexta de la LET ya objeto de atención con anterioridad.

Parte de estar ante una norma reglamentaria que desarrollo otra de rango legal y que tiene por objeto (art. 1) el mismo que el de esta (art. 47 bis LET), es decir la activación del Mecanismos RED.

Recuerda que está plenamente aceptada, legal y constitucionalmente, la diferencia de trato entre organizaciones sindicales, y que una de las diferencias puede radicar en que la participación en cierta clase de organismos públicos (sentencia 98/1985) se abra a “... solo a aquellos sindicatos que defiendan posiciones o intereses con proyección general y no a cualesquiera sindicatos, evitando además poner en riesgo la operatividad del órgano”

Tras recordar que aquello que regula el RD 608/2023 es la activación del mecanismo RED, en desarrollo de la previsión establecida en el art. 47 bis LET, rechaza la tesis de la parte recurrente de estar a una norma que discrimina a unos sindicatos con respecto a otros y que implicaría una vulneración de su función sindical, calificada de “núcleo de la actividad de promoción y defensa del sindicato”, y hace suyas las tesis de las recurridas respecto a la inexistencia de vulneración alguna del derecho a negociar las medidas que presenten las empresas tras la activación del Mecanismos RED, y el conocimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo de Ministros, ya que son publicadas en el BOE, además de criticar que el recurso no se explique y justifique en qué medida tal información previa que se reivindica “dificulta de manera desproporcionada o hace imposible su acción sindical”. Rechazada, pues, la vulneración alegada del derecho de libertad sindical, a la misma conclusión llega lógicamente la Sala respecto a la petición de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

¿Son las Comisiones tripartita y de seguimiento órganos de participación institucional, o no? Si lo son, se admitirá la diferencia de trato entre sindicatos y la atribución del derecho a la participación en las mismas de los sindicatos más representativos de ámbito estatal.

Para dar respuesta a este interrogante, la Sala acude a la jurisprudencia del TC, que fue incorporada a su  sentencia     de 14 de julio de 2005, de la que fue ponente el magistrado José Díaz y que recoge ampliamente casi toda la jurisprudencia del TC dictada en materia de libertad sindical hasta ese momento, con mención expresa a que “...  f) Entre las funciones y prerrogativas atribuidas con exclusividad a los sindicatos más representativos se admiten los supuestos de representación institucional ante órganos administrativos. Se rechazan, en cambio, por vulneración de la libertad sindical y no ser consecuencia del concepto, la concesión a esos sindicatos más representativos, con exclusión de los demás, de subvenciones para fines sindicales que lo son de todos sindicatos."    

Toca entonces volver a recordar qué debe entenderse por participación institucional, acudiendo a sus dos sentencias anteriormente citadas por la parte recurrida UGT, que con apoyo en la jurisprudencia del TC concluyen que “El derecho a la participación institucional, reconocido a los sindicatos más representativos, se inserta en el "contenido adicional " de la libertad sindical, que reconoce el artículo 28.1 de la CE ( SSTC 173/1992, de 29 de octubre , 13/1997, 27 de enero , 76/2001, de 26 de marzo, entre otras)”.

Para resolver sobre la alegación de la parte recurrente, es necesario conocer cuáles son las naturalezas y funciones que corresponden a las Comisiones ya mencionadas, por lo que procede la Sala a repasar su contenido, poniendo de manifiesto que se trata de órganos colegiados interministeriales adscritos al MITES. Su conclusión, en la misma línea que la de las partes recurridas, es que estamos ante Comisiones que tienen “funciones de seguimiento y control y (i) están llamadas a desarrollar actividades que produzcan efectos más allá de los afiliados a los sindicatos de mayor representatividad pues no afectan a intereses específicos y propios de las organizaciones más representativas, sino que atienden a cuestiones de interés general del conjunto de las personas trabajadoras; (ii) carecen de poder decisorio y de cualquier capacidad y posibilidad real de incidir negativamente en la esfera de las facultades y derechos de las organizaciones sindicales que no formen parte de ellas” (la negrita es mía).

Si no se lesiona el derecho de negociación de todo sindicato que cumpla los requisitos previstos en la LET, no hay vulneración alguna del derecho de libertad sindical por discriminare a unos sindicatos con respecto a otros. La diferencia de trato, aceptada en sede internacional por la OIT, es correcta por reunir los requisitos exigidos por el TC, poniendo el acento la Sala especialmente en el de “proporcionalidad, determinado especialmente por la finalidad y efectos de la medida considerada”. En definitiva, concluye la Sala, la aplicación de la regla de la mayor representatividad en el caso cuestionado, “es un criterio útil para los fines y funciones asignados a las Comisiones, asegura un funcionamiento ágil de ellas al evitar una excesiva atomización sindical y, además, no lesiona anticipadamente ni impide la acción de los demás sindicatos cuando participen en el proceso de adopción de las medidas concretas que afecten a los derechos de los trabajadores, que garantiza el artículo 47 bis del ET”.

IV. Sentencia de22 de abril de 2024 (Rec. 740/2023) 

1. Con mayor brevedad paso a comentar la sentencia dictada para dar respuesta al recurso c-a ordinario presentado por la Confederación Intersindical Galega (CIG) el 20 de julio de 2023, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Sindicato más representativo a nivel autonómico: no es ilegal su exclusión de la representación sindical en órganos del Estado. Real Decreto 608/2023, sobre el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo. Arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Art. 47 bis del Estatuto de los Trabajadores”. Pueden consultarse sus contribuciones al entonces Proyecto del Real Decreto en este texto   presentadas el 11 de julio. Las pretensiones de la parte recurrente eran las siguientes:

“a) Declare la nulidad del inciso "a nivel estatal" del artículo 4.2.c) del Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

b) Declare la nulidad del inciso "a nivel estatal" del artículo 30.2.c) del Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

c) Declare el derecho de CIG a participar, con arreglo a los criterios que acuerde la Administración, en la designación de las vocalías de extracción sindical de la Comisión tripartita del Mecanismo RED sectorial y de la Comisión social de seguimiento del Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo, F.C.P.J ...”

Tras la tramitación procesal del recurso, se celebró audiencia de la Sala para votación y fallo el 16 de abril de 2024.

2. Como puede comprobarse, los dos preceptos cuestionados son los mismos que los expuestos en el recurso de la USO. La CIG basa su recurso en la regulación de los arts. 6 y 7 de la LOLS, defendiendo, con apoyo en la sentencia del TC 98/1985, que los sindicatos más representativos en los ámbitos territoriales autonómicos deben disfrutar del mismo trato que los sindicatos más representativos del ámbito estatal por lo que respecta al ejercicio del derecho de participación institucional, y por consiguiente debería tener vocales designados por su parte en ambas comisiones (tripartita y de seguimiento del mecanismo RED).

En su oposición al recurso, la Abogacía del Estado defendió, en los mismos términos que en la anterior sentencia, que la normativa cuestionada, dictada en desarrollo de una norma cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada, cumple los requisitos legales y jurisprudenciales. Respecto más concretamente a la petición de la CIG  de disponer de una vocalía en la Comisión tripartita, argumenta que la recurrente “...  da por buena su previsión de que solo las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal pueden solicitar la convocatoria de la Comisión Tripartita del Mecanismo RED; lo que constituye la verdadera facultad sustantiva, dado que la citada comisión puede elevar propuesta de activación del Mecanismo RED Sectorial al Consejo de Ministros. En otras palabras, la Abogada del Estado afirma que la pretensión de la recurrente -consistente en que en la Comisión Tripartita del Mecanismo RED pueda haber un vocal que no participa en la única atribución sustantiva del mismo- es absurda”.

El TS se pronunciará en los mismos términos que la sentencia anterior, desestimando el recurso de la CIG, haciendo plenamente suya la tesis anterior de la Abogacía del Estado,  que le lleva a concluir que “... el único modo de combatir la exigencia de que los vocales de origen sindical provengan de sindicatos más representativos a nivel estatal sería cuestionar la constitucionalidad del propio art. 47 bis del Estatuto de los Trabajadores. Pero la recurrente afirma claramente que no es esa su posición...”.

En una interpretación del art. 7 de la LOLS que parece apartarse de la defendida en anteriores sentencias, o cuando menos modificarla parcialmente, la Sala sostiene que dicho precepto

“ciertamente capacita a los sindicatos más representativos a nivel autonómico para desempeñar las mismas funciones que tienen atribuidas los sindicatos más representativos a nivel estatal. Incluso declara que pueden "ostenta representación institucional ante las Administraciones públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal". Ello significa que la recurrente, en cuanto sindicato más representativo a nivel autonómico, podría tener representación en órganos de la Administración del Estado, como son sin duda las dos comisiones aquí examinadas. Pero no significa que sea legalmente obligatorio que en todo órgano estatal en que haya representación institucional de los sindicatos más representativos deban estar presentes los sindicatos más representativos a nivel autonómico. Los arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical hablan de tener "capacidad", no de tener "derecho". Y la capacidad no es la atribución de facultades, sino la idoneidad para ostentarlas. Esto último -es decir, ostentar facultades determinadas- depende de la norma reguladora de cada organismo o de cada actividad, debiendo tenerse presente que el ámbito normal -aunque, como se acabade ver, no forzosamente exclusivo- de los sindicatos más representativos a nivel autonómico es el de su correspondiente Comunidad Autónoma... “

Está por ver, ciertamente, si esta línea doctrinal tendrá continuidad.

Buena lectura.