1. Era muy lógico
y comprensible, así lo pensé cuando la leí, que la sentencia dictada por la
Sala séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 22 de febrero, en
los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22) (remito a la entrada “El
camino abierto por el TJUE para la estabilización permanente del personal
laboral (hasta ahora) indefinido no fijo. Notas a la sentencia de 22 de febrero
de 2024 (asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22) y algunas reflexiones
(y dudas) sobre el futuro” )
para dar respuesta a las muy detalladas y exhaustivas
tres peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Sala Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre, permítanme ahora la simplificación,
los trabajadores “indefinidos no fijos” y la conformidad de esta figura jurídica
al ordenamiento comunitario, en concreto la Directiva 1999/70/CE, iba a generar
inmediatamente un muy amplio debate en sede doctrinal, tanto en el ámbito jurídico
laboral como en el administrativo, y que por supuesto iba también a generarlo
en el ámbito práctico de las resoluciones judiciales a dictar por juzgados y
tribunales.
Y esta vez no erré
en mi afirmación, e incluso acerté, aunque reconozco que estaba dentro de las
posibilidades existentes, en la hipótesis de que pudiera plantearse una
petición de decisión prejudicial por parte de la Sala Social del Tribunal
Supremo, como así ha ocurrido, tal como ya acaeció en el conflicto del caso Ana
de Diego Porras, con el choque de trenes jurídico que ahora se repite entre el
TSJ madrileño y el TS. En efecto, se anunciaba tal petición el 7 de marzo en
nota de prensa con este escueto, pero muy claro respecto a aquello que se pide, contenido:
“El Pleno de la
Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sesión no jurisdiccional, ha analizado el
modo de aplicar la STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22,
C-110/22 y C-159/22) sobre personal indefinido no fijo, a los múltiples
recursos pendientes de resolución. Con el deseo de llevar a cabo su correcta
interpretación, y ante la existencia de importantes dudas acerca de su
alcance en determinados aspectos, la Sala ha acordado iniciar las
actuaciones a fin de formular una cuestión prejudicial ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea. En especial, para resolver las dudas acerca
del modo en que compatibilizar la doctrina acuñada por la citada sentencia con
las normas relativas al acceso al empleo público (incluyendo a los nacionales
de los Estados miembros) así como con las reglas del ordenamiento jurídico
nacional que garantizan el derecho de acceso al empleo público conforme a los
principios de igualdad, mérito y capacidad (la negrita es mía)
No se han dictado
aún, cuando redacto esta entrada, las sentencias del TSJ en los tres asuntos
que fueron elevados al tribunal europeo, por lo que las notas que siguen a
continuación solo pretenden recoger las valoraciones, y aportaciones, que se han
realizado desde la publicación de la sentencia del TJUE por la doctrina laboralista,
principalmente. Es obvio decir que también hay aportaciones de indudable
interés por la administrativista respecto al alcance de la sentencia y subrayando
que el TJUE resuelve casos “laborales” y no entra, ya que no se planteaba en
las cuestiones prejudiciales, en qué puede ocurrir con la situación jurídica
del personal interino funcionarial y estatutario que está prestando servicios sin
cumplirse la normativa por la que fue contratada, por lo que dejo su examen
para una posible posterior entrada.
Y, por supuesto,
también hay que prestar atención a las sentencias ya conocidas que se han
dictado tras la del TJUE, y algunas que guardan una relación con la misma aun
cuando su fecha de publicación sea anterior. De esta tarea ya se ha ocupado,
con su habitual rigor y precisión jurídica, y formulando sus propias
reflexiones adicionales, el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en la muy
reciente entrada en el blog titulada “Primeras reacciones a la STJUE 22 defebrero 2024: la condición de indefinido no fijo (y no la fijeza) es una medidaválida para combatir el abuso en la temporalidad (STSJ And\Sevilla 14/3/24)” , y que supongo que no será del agrado de quienes inmediatamente después de la
sentencia del TJUE manifestaron que la fijeza laboral de los indefinidos no
fijos era la única consecuencia obligada.
El profesor
Beltrán pasa revista a tres sentencias dictadas tras el 22 de febrero, siendo
dos de ellas a mi parecer las que se dictan aplicando ya la resolución del
TJUE, para declarar en un caso la fijeza del trabajador indefinido no fijo
(sentencia del Juzgado de lo Social núm. 26 de
Madrid de 23 de febrero, a cuyo frente se encuentra el magistrado. Juez José Rafael
García) y en otro para confirmar la sentencia de instancia y mantener la
condición de indefinido no fijo de un trabajador y desestimar la petición de fijeza
(sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 14 de marzo, de la que fue ponente
el magistrado José Joaquín Pérez-Beneyto).
A estas dos sentencias
cabe añadir la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Sevilla 27 de
febrero, del que es titular el magistrado-juez Carlos Javier Galán, que declara la fijeza de una contratación
indefinida no fija por no ser conforme a derecho..., e inmediatamente anuda a
esa decisión la consideración de improcedencia de la extinción contractual
llevada a cabo por la Administración autonómica andaluza, por considerarla un despido
no ajustado a derecho, por lo que falla declarando la obligación de la parte
empleadora de readmitir al trabajador o de abonarla la indemnización de 33 días
por año trabajado y con un máximo de 24 mensualidades, siendo la cuantía
fijada, con arreglo a la antigüedad de la parte demandante, de 30.535.48 euros.
En la citada sentencia,
que mereció una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial el 4 de marzo, a la que se
adjuntaba el texto, titulada “Un juez de Sevilla declara fija a una interina de
la Consejería de Educación de la Junta y califica su despido como improcedente
tras la última sentencia del TJUE”, acompañada del subtítulo “Esta trabajadora
prestaba servicios como ordenanza en un instituto de Sevilla desde hacía
catorce años con un contrato de interinidad por vacante. El juez concluye que
“procede sancionar el abuso de la utilización fraudulenta y abusiva de la
temporalidad con el reconocimiento de que la relación laboral tenía el carácter
fijo en el momento de la extinción”, el juzgador argumenta que el art. 96.2 del
Estatuto Básico del Empleado Público (“Procederá la readmisión del personal
laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como
consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de
una falta muy grave”) “solo resulta aplicable estrictamente aplicable a la
declaración de improcedencia de personal laboral fijo despedido
disciplinariamente tras expedientes por faltas muy graves (sentencia del TS de
4 de noviembre de 2011, dictada en recurso 88/2010 entre otras) manteniendo la
opción empresarial entre readmisión o indemnización en el resto de supuestos de
improcedencia”.
2. Como digo, la doctrina laboralista académica
no ha tardado en pronunciarse sobre las consecuencias de la sentencia del TJUE,
poco después de que ya lo hicieran algunos despachos que asumen la
representación y defensa de trabajadores que pueden verse afectados por su
fallo, o mejor sería por sus fallos, en atención a las respuestas dadas por el
TJUE a doce cuestiones prejudiciales (recordemos que consideró inadmisibles la decimotercera
y la decimocuarta planteadas en el asunto C-59/22).
Las tesis de
algunos de dichos despachos van en la línea de defender la fijeza de la relación
contractual del trabajador indefinido no fijo, tanto por lo que respecta al
personal laboral, sin ningún genero de dudas, como por lo que se refiere al
personal interino funcionarial o estatutario, aquí con mayor prudencia por
cuanto no es abordada esta temática directamente en la resolución judicial.
Ejemplos claros los encontramos en sus páginas web, disponibles, por citar dos
de ellos, aquí y aquí
En los mismos
términos se manifestaron otros letrados y letradas sobre las consecuencias de
la sentencia. En este sentido, es interesante acudir al artículo de la redactora
del diario jurídico electrónico Confilegal Blanca Valdés, “La sentencia del
TJUE sobre la fijeza en el empleo público plantea muchas incógnitas”
Por el contrario,
otros despachos se muestran bastante más prudentes, respecto, cuando menos, al
personal interino funcionarial o estatutario. En estos términos se pronuncia el
Colectivo Ronda en un artículo publicado en su página web el 4 de
marzo con el más que significativo titular de “¿Puerta abierta a la fijeza del
personal laboral de la Administración?” , en el que, tras efectuar una buena síntesis de la sentencia del TJUE, formula
el siguiente parecer:
“... A la espera de conocer en qué sentido se
pronuncian estos tribunales y cómo adoptan el criterio del TJUE, todo indica
que en lo sucesivo, las personas que ostentaban de hecho o de derecho la
condición de trabajadores indefinidos no fijas y vean extinguida la su relación
laboral por cobertura de la plaza podrían reclamar judicialmente que la
extinción tenga la consideración de despido improcedente. También parece
lógico imaginar que existe fundamento para que las personas con relación
indefinida no fija con una antigüedad superior a los tres años puedan exigir el
reconocimiento de la naturaleza «fija» de su contrato. Pero estas todavía son
conjeturas, no certezas. Al fin y al cabo, la existencia de una relación
laboral con la Administración que no esté sujeta a condición de resolución ni
derive de un proceso selectivo compatible con el principio de igualdad en el
acceso a la función pública podría ser considerada una anomalía a corregir, por
mucho que estemos hablando exclusivamente de personal laboral y que desde hace
décadas el Tribunal Constitucional defienda que el principio constitucional de
igualdad, mérito, capacidad y publicidad no es de aplicación al personal
laboral sino exclusivamente al personal funcionario. Una cuestión sobre la
que es necesario insistir, pues la sentencia del TJUE y la cuestión prejudicial
refiere en exclusiva al personal laboral, sin que quepa pretender extrapolar
las posibles consecuencias a las funcionarias interinas ni haya razón alguna
para suponer que la sala Contencioso-Administrativa del Tribual Supremo
modifique su criterio actual (la negrita es mía).
3. Las
aportaciones de la doctrina laboralista académica han sido hasta el presente, y
como siempre digo hasta donde mi conocimiento alcana, la de los profesores Jesús
Cruz Villalón. Miguel Rodríguez-Piñero Royo. Juan Bautista Vivero Serrano, Francisco
Vila Tierno, Edurne Terradillos Ormaetxea y Francisco Javier Arrieta Idiákez, y
a buen seguro que en muy poco tiempo habrá muchas más aportaciones, en especial
cuando se dicten la sentencias del TSJ de la Comunidad de Madrid.
Por la doctrina
administrativista, baste ahora indicar un artículo del profesor Federico Castillo
Blanco (“A propósito de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos
acumulados C‑59/22, C‑110/22 Y C‑159/22): no es sopa de ganso” ), cuya lectura me ha llevado a otro del que ya tenía conocimiento, del magistrado
del TSJ (C-A) de Asturias José Ramón Chaves (“Vuelta de tuerca del TJUE frente
a los abusos de temporalidad: STJUE de 22 de febrero de 2024” ), y dos más que no había tenido la
oportunidad de leer, el primero un artículo de la profesora Josefa
Cantero Martínez (“Medidas de prevención y sanción del abuso de la temporalidad
en la Administración Local” que es una reflexión del alcance
general sobre la temporalidad en la Administración Local, anterior a la
sentencia del TJUE), y el segundo un artículo del letrado Marcos Peña Molina (¿El TJUE ha hecho fijos
a los indefinidos no fijos”? , que sí aborda la sentencia y sus
consecuencias para el personal interino funcionarial y estatutario.
Con el ánimo de
seguir con el debate, recogiendo las diferentes tesis y los diferentes
pareceres, aquí están algunos, forzosamente breves, de los argumentos expuestos
por el profesorado del ámbito jurídico laboral anteriormente citadas. Las citas
extraídas son responsabilidad absoluta y exclusivamente mía, por lo que me
parece obligado recomendar a todas las personas interesadas la lectura íntegra
de los artículos.
A) Para Jesús Cruz
(“La temporalidad laboral en las administraciones públicas” ),
la primera conclusión que debe extraerse de la sentencia es que “estaría
llamando a efectuar reformas que incluyan medidas efectivas y disuasorias que
eviten la contratación temporal abusiva”, suponiendo “el fin y muerte de los
indefinidos no fijos”, y que, para evitar que siga habiendo una situación
jurídica no ajustada a la normativa europea, es necesario que “ni el legislador ni los jueces los pueden
utilizar (los principios constitucionales) como excusa para no aplicar las
necesarias medidas efectivas y disuasorias que eviten la contratación abusiva.
Por ello, se convierte en más decisivo si cabe que el legislador proceda a
adoptar medidas efectivas en este terreno que permitan conciliar los mandatos
constitucionales con la legislación de la Unión Europea”.
B) MiguelRodríguez-Piñero, en artículo conjunto con la letrada Julia Guzmán y el letrado
Julio Calvo (“El Tribunal de Justicia da otro susto con los interinos” ) sostiene que“... frente al abuso en la contratación temporal (que se
considera intrínseco en los INF), parece que se abren dos opciones: o bien la
conversión en indefinidos tout court, sin apellidos, que es a lo que apunta el
Tribunal como mejor alternativa; o bien la previsión de un mecanismo
sancionador adecuado, que sea suficiente para compensar el daño y reconozca el
abuso en la contratación. Esta segunda solución es sin duda la menos traumática
en España, dado que no violenta los mandatos de la Constitución en materia de
acceso al empleo público”. Afirma que el TJUE no se siente “cómodo” al deber
responder sobre la primacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre el
nacional y da una respuesta “abierta”, en la que entra, según Rodríguez-Píñero,
en una reflexión sobre el principio de interpretación conforme, apuntando más
bien hacia la necesidad de hacer una lectura de la normativa interna que
permita cumplir los objetivos de la Unión Europea, sin señalar expresamente la
necesidad de inaplicar la Constitución “.
La petición que se
formula, para evitar una inseguridad jurídica permanente, es “una actuación del
legislador laboral que, vía Real Decreto-ley, modifique el régimen de
indemnizaciones hoy previsto para los supuestos de extinción de los INF
previsto en la legislación del empleado público. Si lo que de verdad se quiere
es evitar generar un aluvión de reclamaciones contra los empleadores públicos
de este país, y un acceso al empleo fijo en las administraciones no controlado
ni deseado”
C) Mucho más contundente,
en sentido contrario a la conversión en “fijos” de los trabajadores “indefinidos
no fijos”, es Juan Bautista Vivero (“La temporalidad abusiva en el sector
público ante el TJUE: ¿y ahora qué?” ), acudiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para sostener que el
derecho español “se opone radicalmente a la conversión judicial automática en
el sector público, y a diferencia de en el sector privado, de los contratos
temporales en contratos fijos, sin ningún proceso selectivo objetivo que le dé
soporte, sin el más elemental respeto de los principios constitucionales de
publicidad, mérito y capacidad, que son expresión del principio constitucional
de igualdad en la ley y se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los
contratados laborales”, ya que “... la legalidad ordinaria española, el EBEP y
otras normas concordantes, no deja margen en el sector público para la
conversión automática de los contratos temporales en contratos fijos con
carácter general (cabría aislar algunos supuestos excepcionales como el su día
establecido por la disposición transitoria 4ª de la LOU reformada en 2007)”,
y por consiguiente “por mucho que la
frontera entre la interpretación conforme y la interpretación contra legem sea
cada día más difusa, con no menor empeño del Tribunal Supremo en pro de la
interpretación conforme, no parece que la conversión automática de los
contratos temporales en contratos fijos en el sector público tenga encaje
interpretativo en el vigente Derecho español. Ese es el punto más débil y
criticable de la STJUE de 22 de febrero de 2024”.
D) Para FranciscoVila (“Indefinidos no fijos TJUE” ) la sentencia supone “... como viene siendo habitual, “colocar la pelota en el
tejado” de los Tribunales internos, teniendo en cuenta que se exige un cambio
de la jurisprudencia existente. En cualquier caso, supone, desde ya, una labor
de estudio, análisis y revisión de las políticas de las entidades públicas en
materia de contratación laboral y de la previsión sobre las consecuencias del
eventual uso irregular de la misma, así como de los procesos judiciales que
puedan existir como respuesta a aquellos.
A estos efectos, es deseable ir planificando, en la medida de lo
posible, procesos restringidos de consolidación de empleo, de una parte, e ir
asumiendo, de otra, el potencial reconocimiento de fijeza que puede afectar a
este personal”.
E) Una solución
alternativa a la fijeza es la propuesta por Edurne Terradillos (“Una propuesta
sobre el cumplimiento de la doctrina de la STJUE (Sala 6ª), de 22 de febrero de
2024 (asuntos acumulados C 59/22, C 110/22 y C 159/22), relativa a la
contratación temporal abusiva en el empleo público” ), combinando la indemnización por despido improcedente más otra adicional para
la reparación íntegra del daño causado por el mantenimiento de la persona
trabajadora en una situación jurídica contraria a derecho.
Para la autora, en
primer lugar, “la indemnización del despido improcedente, la más elevada que se
reconoce en el ámbito laboral, sería más adecuada que la regulada por la Ley
20/21 para enfrentar el supuesto del PINF, y, por efecto reflejo, del personal
funcionario interino o del personal estatutario eventual de los servicios de
salud. Además, se trataría de una sanción más “pacífica” –piénsese en las
plazas que han sido ya ocupadas por personal distinto a los empleados
contratados temporalmente, y de larga duración-, y “conforme con la Constitución”
que la conversión del PINF en fijo”, acompañada, como ya he indicado por otra
adicional “por la pérdida de oportunidades de empleo en el sector privado y/o
por la pérdida de acceso al empleo público”.
F) Para FranciscoJavier Arrieta (“Contextualización y consideraciones sobre la posibilidad de
convertir en fijos a los empleados públicos temporales como consecuencia de la
temporalidad irregular y abusiva padecida” ), la fijeza “no es una solución adecuada”, tanto porque para los funcionarios
públicos “se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad que
establecen los artículos 24 y 103.3 de la Constitución”, como para el personal
laboral, porque “ aunque dichos principios se establezcan en el artículo 11.3
del TRLEBEP, y no en la Constitución, no puede negarse que los efectos del
principio de igualdad de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución deberían
extenderse también a estos empleados, en la línea de lo ya establecido por la
STS 4ª, de 18 de marzo de 1998 (núm. rec. ud. 317/1997)”. Formula la propuesta
de concesión de una indemnización que podría fijarse de acuerdo con la prevista
para las sanciones graves tipificadas en la Ley sobre infracciones y sanciones
en el orden social, así como también que quienes se hubieran visto perjudicados
por la actuación de la Administración pudieran “ejercer la acción de regreso
contra los titulares del órgano de contratación correspondiente, sin perjuicio
de las responsabilidades disciplinarias o penales en las que estos puedan
incurrir”.
Buena lectura.... continuará, seguro.
PD. Una vez finalizado este artículo, se ha publicado la muy importante valoración de quien fuera Presidenta del TC, la profesora María Emilia Casas Bahamonde, con el artículo "“Los indefinidos no fijos, ¿una historia interminable hacia su terminación? Su capítulo inédito de la llamada expresa del Tribunal de Justicia a la modificación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Constitución y Derecho de la Unión” (Revista de Jurisprudencia Laboral BOE núm. 2/2024).
La profesora Casas
es del parecer que la sentencia “es de primera importancia”, y que “los efectos
institucionales y prácticos... son de gran relevancia” , manifestando que la decisión del TJUE “aunque no en todos sus
extremos, era de esperar en mi opinión, expuesta ya desde hace tiempo y con
claridad manifiesta desde la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de junio
de 2021... C-726/19, en mi opinión personal”. Afirma que se trata “de una
sentencia larga, de 139 apartados, bien construida, pero no siempre bien informada por el órgano judicial
cuestionante, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la Sección 2 de su
Sala de lo Social en punto a las insuficiencias de nuestro ordenamiento para
cumplir la cláusula 5ª del Acuerdo Marco en el sector público, en tema
absolutamente clave como el referido a la presunta oposición entre la
jurisprudencia social y la constitucional sobre el principio de igualdad, y los
de mérito y capacidad, en su juego aplicativo y rector del acceso de
trabajadores, sujetos a contratos de trabajo, al empleo público, fijo y
temporal” (la negrita es mía).
Para la que fuera
presidenta del TC, y en relación con esta crítica anterior, el problema del
auto del TSJ de la Comunidad de Madrid “... arranca de la indebida transmisión
de información al Tribunal de Justicia por el órgano remitente, que no ha hecho
una exégesis adecuada de la jurisprudencia constitucional”, y tras un muy detallado
recordatorio de dicha jurisprudencia manifiesta que “... sobre el principio
de igualdad, el art. 23.2, siendo su núcleo primario referido a los cargos
electivos y, más específicamente, a los de representación genuinamente
política, es de “preferente aplicación” a la función pública , sin dejar de
ser concreción del genérico derecho a la igualdad del art. 14 CE (STC 96/1997,
FJ 3), aplicable a todos, y, en lo que aquí interesa, a los trabajadores del
sector público”, y por consiguiente “... No es cierto, en definitiva, que
sean distintas las interpretaciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo sobre la sumisión, en nuestra Constitución, del acceso al empleo
público, en régimen laboral y en régimen funcionarial/estatutario, a los
principios de igualdad, mérito y capacidad. Remito a los apartados 122 y 137 de
la sentencia, en los que se recoge el error que arrastran las cuestiones
prejudiciales 11ª del asunto C-110/22 y 5ª del asunto C-159/22” (la negrita es
mía) .
Concluye su artículo la profesora Casas con una petición al legislador para que actúe de manera urgente, y le proporciona pistas para dicha actuación: “El legislador puede aprobar medidas efectivas y eficaces para prevenir -haciendo estricto el deber de cumplimiento de las convocatorias- y, con mayor dificultad, para sancionar la indebida larga temporalidad de los trabajadores indefinidos no fijos. No dejará de estar entre esas medidas la fijeza contractual, alcanzada bien mediante procesos de estabilización adecuados a la reparación de los abusos que respeten, al tiempo, los principios de igualdad, mérito y capacidad -solución más segura-, bien mediante otros procedimientos, constitucionalmente legítimos, que con fundamento en una necesidad extraordinaria excepcionen esos principios permitiendo una desigualdad de trato objetivamente justificada y proporcionada en la medición del mérito y de la capacidad en favor de aquellos trabajadores situados en la temporalidad abusiva de larga duración”.
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