1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 15 de diciembre, de la que fue ponente
el magistrado Ignacio Moreno-González.
La resolución judicial
estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte
trabajadora, demandante en instancia, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid el 28 de febrero de 2023, que había
también estimado parcialmente la demanda y declarado nulo el despido llevado a
cabo por la empresa Ilunion Outsourcing S.A.U y absuelto a la empresa codemandada
Blue Jobs S.L.
La Sala autonómica
mantiene la calificación de nulidad del despido, que no fue cuestionada en el otro
recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, y estima existente
una vulneración del art. 14 de la Constitución al concluir que la empresa
condenada discriminó a la trabajadora por razón de sexo, imponiendo una indemnización
de 10.000 euros por los daños morales producidos (la pretensión formulada era
de 25.000 euros).
El interés especial
de esta sentencia radica justamente en la construcción doctrinal que realiza la
Sala y que le lleva a fijar tal indemnización por daños morales al considerar claramente
existente una discriminación por razón de sexo de la trabajadora madre y que le
lleva a colocarla en una situación de desigualdad contraria a derecho frente a
otros trabajadoras y trabajadores.
Continúa la Sala,
y así lo recoge expresamente en el
último párrafo del fundamento de derecho noveno, con el criterio de
interpretación de las normas con perspectiva de género que abrió el TS con su
sentencia de Pleno de 21 de diciembre de 2009, de la que
fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, añadiendo además en apoyo de su
fundamentación el art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la
igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y los arts. 4.4, y 7, de la Ley
15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación,
tendentes todos ellos a la interpretación normativa que proteja en mayor medida
a la persona o grupo discriminado. Sobre la segunda, remito a la entrada “Ley integral
para la igualdad de trato y la no discriminación. Una historia que empezó en
2011 y acabó (bien) en 2022. Notas a la Ley 15/2022 de 12 de julio, con
especial atención al contenido laboral” , y sobre la primera a la entrada “Igualdad legal entre mujeres y hombres en España”
Mi atención en
esta entrada se centra sólo en el examen de la discriminación alegada, y
después reconocida en sede judicial, por la trabajadora. Hay otra cuestión
debatida tanto en instancia como en suplicación, cuál es el convenio colectivo
aplicable, de importancia obvia para determinar el salario regulador, para la
que baste indicar ahora (remitiendo a todas las personas interesadas en este
caso a la lectura del muy amplio y detallado fundamento de derecho cuarto) que
se rechaza el recurso empresarial de ser aplicable el convenio colectivo de
empresa y se mantiene que el aplicable, ex. art. 42.6 de la Ley del Estatuto de
los trabajadores, es el del sector de la actividad que se desarrolla en la contrata,
basándose sustancialmente en que “la actora prestaba servicios para ILUNION,
siendo su centro de trabajo el HOSPITAL000 , que tiene concertado un contrato
mercantil con ILUNION para la prestación del servicio de Auxiliares de
Servicios hospitalarios - TIGA- en dicho centro y que su cometido es el
referido anteriormente en calidad de Auxiliar de servicios sanitarios -TIGA-,
equivalente a celador ( H.P. 9° de la sentencia)”, y que “La empresa ILUNION es
la adjudicataria del servicio de Auxiliares de Servicios hospitalarios-TIGA-en
el HOSPITAL000 , y son esas actividades auxiliares de servicios
hospitalarios las únicas que realiza la demandante, lo que entra dentro del
ámbito funcional del Convenio cuya aplicación correctamente ha ponderado la
sentencia recurrida (el Convenio Colectivo del Sector de Establecimientos
Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios
de Análisis Clínicos) (la negrita es mía).
2.Conozcamos
primeramente los hechos probados más relevantes de la sentencia de instancia para
pasar posteriormente al examen de la fundamentación jurídica, que están transcritos
en el antecedente de hecho segundo de la dictada por el TSJ.
“PRIMERO.- La
demandante Isidora con DNI. NUM000 prestó servicios laborales por cuenta y
órdenes de la empresa demandada ILUNION OUTSOURCING, S.A.U, desde el 1-2-2021
ostentando la categoría profesional de Auxiliar de servicios hospitalarios y
percibiendo un salario bruto mensual de 1.168,63€ correspondiente a jornada
completa incluido el prorrateo de pagas extras (785,32€ incluido el prorrateo
de pagas extras con jornada reducida del 67,2%), en el centro HOSPITAL000
SEGUNDO.-Con
anterioridad la actora ha prestado servicios en virtud de los siguientes
contratos con igual categoría y centro de trabajo:
-Del 12/12/2017 al
22/03/2018, contrato temporal por obra o servicio, a tiempo parcial con una
jornada semanal de 22,5 horas, con la codemandada BLUEJOBS,S.L.
-Del 28/03/2018 al
30/05/2018, contrato temporal de interinidad a tiempo parcial con una jornada
semanal de20 horas, con la codemandada BLUEJOBS,S.L.
- Del 01/06/2018
31-1-2021, contrato temporal por obra o servicio, a jornada completa, celebrado
con BLUEJOBS.
Desde el 1 de
febrero de 2021 la nueva concesionaria del servicio de Auxiliares de Servicios
Hospitalarios (TIGAs), es ILUNION que se subrogó en la relación laboral de la
actora reconociéndole una antigüedad de 1-6-2018.
TERCERO.- La
demandante inició incapacidad temporal derivada de enfermedad común el
26/01/2020 que se extendió hasta el 02/12/2021, fecha en la que el INSS
notificó la Resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad
permanente.- Folio 149 y152
CUARTO.- Durante
la Baja de IT y con fecha NUM001 de 2021, nació la hija de la actora. Desde el
día03/12/2021 al 17-12-2021 disfrutó la actora de permiso de lactancia y desde
el 18-12-2021 al 14-1-2022 disfrutó de vacaciones.
QUINTO.-
Previamente a la reincorporación, la actora con fecha 3-12-2021 solicitó
reducción de jornada por guarda legal para el cuidado de hijo menor, al amparo
de lo dispuesto en el artículo 37.6 del E.T., y la Empresa, a través de la
responsable de TIGAs en el centro de trabajo HOSPITAL000 , Sra. Amalia , le
contestó mediante correo electrónico de fecha 20/12/2021 lo siguiente:
"Buenos días
Isidora,
Me indican desde
la empresa que en la solicitud debes indicar el motivo por el que la pides, el
porcentaje que quieres reducir, así como el horario en el que quieres trabajar
y la fecha para cuando quieres trabajar y la fecha para cuando quieres que sea
efectiva dicha reducción " .-Folio 158
A continuación,
mediante correo electrónico de fecha 23/12/2022 la actora contestó a la empresa
mediante carta comunicándole que solicitaba la reducción por guarda legal con
motivo del nacimiento de mi hija para trabajar en horario de 10 a 15 horas
comenzando la nueva jornada el día que me incorporara al finalizar mis vacaciones.-
Folio 213
La Empresa
respondió mediante correo electrónico de fecha 10 de enero de 2022, enviado por
la Sra. Amalia, lo siguiente:
" ...te
adjunto el cuadrante que realizarás en el mes de enero, según tu solicitud de
reducción de jornada. Cuando llegues el coordinador te entregará una copia para
que la firmes..." .- Folio163
Junto al email se
adjuntaba el cuadrante del mes de enero y, desde el 15/01/2022, la actora ha
venido realizando una jornada reducida en 67,2 % sobre la ordinaria consistente
en 5 horas al día
durante seis días de la semana (de lunes a domingo) las tres primeras semanas y
durante cinco días la cuarta (descansando sábado y domingo) y así sucesivamente
hasta la extinción del contrato.- Folio164 a 166.
SEXTO.-La empresa
ILUNION no tramitó ante la Seguridad Social la reducción de jornada de la
actora como por Guarda legal de menor, corrigiendo el error el 15-2-2023.-
Folio167 y 214
SEPTIMO.- El día 4
de abril de 2022 la Empresa notificó a la actora carta de fecha 1 de abril de
2022 de extinción del contrato de trabajo con efectos del día 4 de abril de
2022 " por FIN CONTRATO".
OCTAVO.- Con igual
fecha de 4-4-2022 la empresa ILUNION extinguió el contrato de trabajo-"por
fin de contrato" de al menos cuatro trabajadores.- Folios 229, 230, 233 ,
234 y 244, 245.
NOVENO.- La
demandante prestaba servicios para ILUNION siendo su centro de trabajo el
HOSPITAL000 . ElHOSPITAL000 tiene concertado contrato mercantil con ILUNION
S.L. para la prestación del servicio de Auxiliares de Servicios
hospitalarios-TIGA- en dicho centro...”.
3. Como ya he
indicado con anterioridad, la sentencia del JS declaró la nulidad de la
extinción contractual llevada a cabo por Ilunion Outsorcing S.A.U y absolvió a
la empresa codemandada Blue Jobs S.L, no estimando existente la vulneración de
derechos fundamentales y la pertinente indemnización reclamada en la demanda
que dio origen a las actuaciones en sede judicial.
Se trata, pues, de
analizar el recurso de la parte trabajadora, que se basa en motivos amparados
en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social;
es decir, se solicita la modificación de hechos probados y se alega infracción
de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.
Con respecto a la
primera pretensión, la petición de modificación es primeramente la del hecho
probado quinto, para que se incluyera que no constaba que la reducción de
jornada concedida “lo fuera por guarda legal del artículo 37.6 E.T.),
desestimada en cuanto que se pretendía incluir un hecho negativo, siendo ello
contrario a la jurisprudencia del TS.
A continuación, se
solicita modificación del hecho probado sexto, sustituyendo su redacción (“La
empresa ILUNION no tramitó ante la Seguridad Social la reducción de jornada de
la actora como por Guarda legal de menor, corrigiendo el error el 15-2-2023”),
por la siguiente: “La empresa ILUNION no tramitó ante la Seguridad Social la
reducción de jornada de la actora como Guarda legal de menor sino como una
reducción de jornada ordinaria del 67,2 % y el 15/02/2023 presentó ante la
Tesorería General de la Seguridad Social una solicitud de rectificación para
que fuera considerada reducción de jornada por guarda legal con efectos desde
el 15/01/2022 alegando que se había producido un error administrativo...” Tesis
aceptada por estas debidamente acreditada por los documentos aportados al caso,
y ello, añade la Sala, “sin perjuicio de las valoraciones a efectuar en el
plano jurídico”.
También es
aceptada la tercera revisión solicitada, en concreto del hecho probado octavo,
para que se añadiera al texto recogido en la sentencia de instancia (“.- Con
igual fecha de 4-4-2022 la empresa ILUNION extinguió el contrato de
trabajo-"por fin de contrato" de al menos cuatro trabajadores”), que “Con
motivo de la subrogación operada el día 1 de febrero de 2021, BLUEJOBS
facilite, a ILUNION un listado de 90 trabajadores a subrogar de los cuales 86
eran Auxiliares de Servido y el resto coordinadores y jefes de servicio”,
destacando que se trata de un dato trascendente, basado en prueba documental, cuál es “el volumen de plantilla de Auxiliares
de Servicio en el HOSPITAL000 en el momento de la subrogación, 1 de febrero de
2021, que en principio debe ser el mismo o parecido al del momento de extinción
del contrato de la actora el 4-4-22, al no constar ampliación o reducción de la
contrata”.
4. Toca ya entrar
a conocer de la argumentación sustantiva o de fondo del recurso, cual es la
infracción alegada de los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS, así como también del
art. 55.1 de la LET, en relación con los arts. 14 y 24 CE, siendo la tesis de
la parte trabajadora que existían “solidos indicios de discriminación y
represalia” en la decisión de la empresa de proceder a la extinción de su
contrato, por lo que hubiera debido procederse a trasladar la carga de la
prueba a la parte demandada. Baste ahora recordar que el art. 181.2 LRJS
dispone que “En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de
indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad
pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva
y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad”.
En el fundamento
de derecho sexto la Sala sintetiza los argumentos de la recurrente, que basaba
su pretensión en haber sido discriminada por ejercer su derecho a reducir la
jornada de trabajo para poder conciliar su vida laboral con la familiar y
personal, por una parte, y por otra, que la vulneración del art. 24 CE se producía
en su vertiente de la garantía de indemnidad al haber sido extinguido el
contrato poco después de que hubiera solicitado dicha reducción, tratándose a
su entender de una clara manifestación de represalia empresarial, si bien con
respecto a la separación temporal entre la petición de reducción de jornada (3
de diciembre de 2021 para iniciar la modificada el 15 de enero de 2022) y la
fecha de extinción del contrato (4 de abril), la sentencia de instancia concluyó,
para desestimar la pretensión de vulneración de derechos fundamentales y
condena a indemnización, que existía “desconexión cronológica” entre las fechas
referenciadas.
Para fundamentar
tales incumplimientos por parte empresarial, y siempre a partir de los hechos
probados de instancia, subraya la importancia de la empresa multiservicios para
la que trabajaba desde que se produjo la subrogación, y que por consiguiente
debía disponer de un buen departamento de recursos humanos que conocería que su
relación laboral inicial por obra o servicio había superado el período máximo
permitido por el art. 15.1 a) LET en el momento de la extinción “por fin de
contrato”, por lo que la contratación temporal había pasado a ser indefinida,
además de darse otro supuesto que abonaría dicho carácter indefinido de la
relación contractual, al amparo del art. 15.5 LET, por haber tenido “ dos
contratos temporales anteriores por los que había estado contratada en el mismo
puesto de trabajo durante más de 24 meses en un periodo de tiempo de 30 meses”.
Además, para la parte
recurrente, en modo alguno la extinción
de contratos de otros cuatro trabajadores en la misma fecha servía para
descartar la tacha de vulneración de su derecho fundamental, por cuanto la
empresa hubiera debido exponer las condiciones de tales contratos, siendo así
que “... había otros muchos trabajadores con contratos temporales con menor antigüedad,
cuya relación laboral no había devenido indefinida y no tenían reducción de
jornada por guarda legal al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.6 del ET,
según se deduce del propio listado de la plantilla subrogada aportado por
ILUNION”, para concluir que si aceptaba la tesis empresarial de no existir
discriminación alguna por haberse producido varias extinciones por fin de
contrato en el mismo día “resultaría fácil a ILUNION y, a cualquier empresa,
aprovechar la extinción de uno o varios contratos temporales de su plantilla
para eludir la protección que el artículo 37.6 del ET brinda a los trabajadores
con reducción de jornada por guarda legal de un menor, como es el caso”.
Toda esta argumentación
es la que le llevaba a concluir que había existido una clara vulneración de sus
derechos fundamentales, y que la indemnización por daños morales a la que debía
condenarse a la empresa era de 25.000 euros (multa en grado mínimo por
infracción muy grave, art. 40.1 c de la Ley sobre infracciones y sanciones en
el orden social), justificando tal cuantía por haber estado “casi un año sin
saber si recuperaría su puesto de trabajo con el daño psicológico implícito a
dicha incertidumbre...”.
5. Procede la Sala
a continuación, en cuanto que la demanda se interpuso en procedimiento de despido
con alegación de vulneración de derechos fundamentales (vid art. 184 LRJS: “No
obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo
dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido... en que
se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán
inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada
una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en
ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de
tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la
modalidad procesal respectiva”) a repasar la jurisprudencia constitucional sobre
la traslación o inversión de la carga de la prueba desde la importante
sentencia 38/1981 de 23 de noviembre https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/38
, de la que fue ponente el magistrado Jerónimo Arozamena.
Sobre la temática
de la traslación o inversión de la carga de la prueba, y la jurisprudencia
constitucional, me permito remitir al artículo “Derecho a la libertad
ideológica en el marco de la relación laboral” , en el que analizo la sentencia núm. 79/2023 de 3 de julio y que sintetizo en
ese resumen: “La sentencia del TC que es objeto de análisis considera vulnerado
el derecho a la libertad ideológica de un trabajador en el marco de la relación
contractual laboral que le vincula con su empleador. El despido disciplinario
llevado a cabo por la empresa, y considerado procedente por los tribunales
laborales, vulneró las libertades constitucionales de expresión y reunión del
trabajador. Se argumenta sobre la distribución de la carga de la prueba y la
aportación de indicios, concluyendo que la sentencia recurrida no cumplió con
le exigencia de la doctrina constitucional sobre tal distribución”.
A continuación, la
Sala pasa una muy amplia revista a los hechos probados y concluye, en contra de
la tesis del juzgador de instancia y también del Ministerio Fiscal, que existían
claros indicios de vulneración de derechos fundamentales, en concreto de haber
sido discriminada la trabajadora por razón de sexto (prohibición por el art. 14
CE) “tras haberse acogido la trabajadora a reducción de jornada por cuidado de
su hija recién nacida”.
Se sustenta su fundamentación
en la existencia de una finalización de contrato no conforme a derecho, ya que había
devenido indefinido por incumplimiento de la causa contractual y del plazo
máximo de duración, por no existir en un período de tres meses en absoluto la “desconexión
cronológica” apreciada en instancia, y por no haber acreditado en modo alguno
la empresa la reducción en su caso de la contrata que requiriera de una reducción de su plantilla y tampoco la justificación
de la extinción de contrato de la demandante cuando había muchos otros
trabajadores y trabajadoras “con contratos temporales con menor antigüedad,
cuya relación laboral no había devenido indefinida y no tenían reducción de
jornada por guarda legal al amparo delo dispuesto en el artículo 37.6 del ET”,
tal como había argumentado la demandante y no negado de contrario por la parte
empresarial.
La tesis
concluyente de la Sala, con apoyo como ya he indicado antes en la
jurisprudencia del TS desde 2009, y por supuesto apoyada igualmente en varias
sentencias del TC, es que la petición de reducción de jornada es realizada en
su gran mayoría por trabajadoras para poder cuidar de las y los hijos de corta
edad, y que por consiguiente soportan “mayores dificultades para conservar su
puesto de trabajo y conciliar su vida profesional y familiar”. Y además, y creo
que es la tesis jurídica-social más relevante de la sentencia, es que la Sala
es del parecer que subyace en el comportamiento empresarial “el estereotipo
o prejuicio de que una mujer reingresada al trabajo después de tener un hijo
puede dedicarse menos a sus tareas laborales y más al cuidado del menor, no
pudiéndose obligar a la actora a elegir entre un trabajo sin maternidad o una
maternidad sin trabajo, sino que debió darse una explicación satisfactoria
del por qué conociendo que su contrato ya era indefinido lo extingue sin causa
y torticeramente cuando no había razón alguna para ello, en tanto ni tan
siquiera se ha invocado una disminución del volumen de la contrata, ni ninguna
otra circunstancia extintiva de índole objetiva, manteniendo los puestos de
trabajo de más de 80 auxiliares de servicios hospitalarios de los cuales un
importante número es temporal sin que hayan hecho uso de la reducción de
jornada por cuidado de hijo” (la negrita es mía).
6. Reconocida la
existencia de una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación
por razón sexo, interpretada la normativa en clave de perspectiva de género, la
Sala debe dar respuesta a la petición de una concreta indemnización solicitada
por la recurrente, para lo que acude a recordar la consolidada jurisprudencia del
TS que está sintetizada en su sentencia de Pleno de 20 de abril de 2002, de la que fue
ponente el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “En el proceso de despido
que declara la nulidad por vulneración de derechos fundamentales puede
conocerse la petición de indemnización del daño moral. Es posible acumular las
pretensiones de tutela con las pretensiones de la modalidad procesal. S de Pleno”)
y de la que sintetiza buena parte (remito a su lectura), para concluir ,
teniendo en consideración tanto los criterios fijados por el TS como las
circunstancias concretas concurrentes en el caso enjuiciado, que la cuantía
solicitada ha de ser reducida a 10.000 euros. De las tesis del TS creo relevante
resaltar una de ellas:
“El empleo a tal
fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la
LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la
cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia,
para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las
circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del
trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del
derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las
consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del
trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter
pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la
conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho
transgredido”.
7. Supongo (aunque
no dispongo de información al respecto) que se interpondrá recurso de casación
para la unificación de doctrina por la parte empresarial, por lo que de ser así
habrá que esperar a conocer el pronunciamiento del TS.
Mientras tanto,
buena lectura.
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