1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala séptima del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 6 de junio (asunto C-440/22) , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo de la capital griega, Atenas, mediante resolución de 3 de mayo de 2022.
El interés de la resolución
judicial es doble a mi parecer: de una parte, y de acuerdo a jurisprudencia
anterior, la inclusión dentro del concepto de empresa, en la normativa
aplicable a la que en seguida me referiré, de una persona jurídica de derecho
privado que pertenece al sector público; de otra, la delimitación del derecho
de información y consulta de la representación del personal cuando se trata de
decisiones empresariales sobre las que se cuestiona si tienen una incidencia sobre
el empleo y la marcha económica de la empresa.
Sobre el segundo,
recordando previamente que la transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico
interno español se llevó a cabo por la Ley 38/2007 de 16 de noviembre , para conocer la jurisprudencia del TJUE, remito al artículo “Extinción de
contrato y Derecho de la Unión Europea. El impacto de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la UE en la regulación de los despidos colectivos:
sobre el concepto de trabajador, los derechos de información y consulta de los
representantes de los trabajadores, y la intervención, y sus límites de la
autoridad administrativa laboral” , y también a “La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y losderechos de información y consulta” , en el que abordé la Propuesta presentada por la Comisión Europea y que
finalmente se convertiría en la Directiva ahora objeto de análisis.
2. El litigio
versa sobre la interpretación del art. 2 a) y del art. 4.2 b) de la Directiva
2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002 , por la que se establece un marco general relativo a la información y a la
consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea. Por ello, es conveniente
recordar primeramente su contenido:
Art. 2. “A efectos
de la presente Directiva, se entenderá por:
a)
"empresa": las empresas públicas o privadas que ejercen una actividad
económica, independientemente de que tengan o no ánimo de lucro, situadas en el
territorio de los Estados miembros”.
“f)
"información": la transmisión de datos por el empresario a los
representantes de los trabajadores para que puedan tener conocimiento del tema
tratado y examinarlo;
g)
"consulta": el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo
entre los representantes de los trabajadores y el empresario”.
Art. 4. .“2. La
información y la consulta abarcarán:
b) la información
y la consulta sobre la situación, la estructura y la evolución probable del
empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como sobre las eventuales
medidas preventivas previstas, especialmente en caso de riesgo para el empleo”.
3. Conozcamos
primero los datos fácticos del litigio, que fue juzgado por el TJUE sin
conclusiones del abogado general, recogidos en los apartados 15 a 21, seguidos
de las dudas que tiene el órgano jurisdiccional nacional remitente y la
presentación de las cuestiones prejudiciales (apartados 22 a 24).
Estamos en
presencia de una persona jurídica de Derecho privado que pertenece al sector público,
en concreto el Organismo nacional de certificación de las cualificaciones y de
la orientación profesional, resultado de la fusión y absorción de otras
entidades en 2011. Se trata de una persona jurídica que según dispone la Ley
que le es de aplicación “dispone de autonomía administrativa y económica, tiene
carácter de utilidad pública y carece de ánimo de lucro, funciona en interés
público y se encuentra bajo las órdenes del Ministro de Educación, Asuntos
Religiosos, Cultura y Deporte”.
Sus muy amplias
funciones son recogidas en el art. 14. Sabemos, por el art. 20, que dicho
Organismo cobra tasas por algunas de sus actividades, y que justamente entre
sus recursos económicos se incluyen los ingresos procedentes del pago de estas
y también de gastos de supervisión pagados por la realización de algunas de sus
actividades.
El conflicto jurídico
en sede judicial nacional se suscitará por los cambios habidos en puestos de dirección
del Organismo, en concreto la destitución de dos responsables de diversos
Departamentos, si bien siguieron prestando sus servicios en los mismos, siendo
ocupados sus puestos de trabajo anteriores por otro personal. Disconformes con
la decisión del Consejo de Administración, recurrieron ante la Inspección de
Trabajo, la cual consideró incumplida la normativa relativa al derecho de
información y consulta de la representación del personal al no haber sido esta
previamente informada de la decisión, imponiendo a la empresa una multa de
2.250 euros.
En desacuerdo con
la resolución de la Inspección, el organismo implicado presentó recurso en sede
judicial ante el órgano jurisdiccional que elevaría la petición de decisión
prejudicial. Sus tesis eran las siguientes: en primer lugar, que, tanto de
acuerdo a la Directiva comunitaria como a la normativa nacional, no realizaba
una actividad económica, por lo que no era de aplicación el concepto de
empresa; en segundo lugar, que los puestos que ocupaban los responsables
destituidos eran temporales y siendo las decisiones sobre los nombramientos y
ceses competencia únicamente de la dirección del Organismos, por lo que no era
aplicable la normativa comunitaria y nacional sobre el derecho de información y
consulta de la representación del personal. Su tesis fue rebatida por el Estado
griego, que alegó que el recurso debía desestimarse por ser infundado.
Las dudas que
tiene el tribunal c-a de Atenas versan en primer lugar sobre si estamos en presencia
de una empresa que, según su normativa, realiza una actividad económica y
obtiene recursos económicos derivados de dicha actividad, y en segundo término
si los cambios operados en la estructura de dirección por la decisión
empresarial implicaban cambios en el empleo y en la marcha económica de la empresa
que requirieran previamente informar y consultar a la representación del personal.
Por todo ello, plantea estas cuestiones prejudiciales:
“1) a)
¿Qué significado procede atribuir al concepto de “empresa que ejerce una
actividad económica”, en el sentido del artículo 2, letra a), de la [Directiva
2002/14]?
b) ¿Quedan comprendidas en dicho concepto
las personas jurídicas de Derecho privado, como el Eoppep, que, en el ejercicio
de [sus] competencias de certificación de las instituciones de formación
profesional, actúa[n] como persona[s] jurídica[s] de Derecho público y
ejerce[n] poder público, puesto que,
i) respecto a algunas de sus actividades,
como en el presente asunto, en particular, la prestación, de cualquier forma y
clase, de servicios de orientación profesional dirigidos a los organismos
competentes de los Ministerios, a los centros y a los organismos de aprendizaje
y formación profesional, a las empresas, así como a las organizaciones de
empresarios y de trabajadores [artículo 14, apartado 2, letra l), de la Ley n.º
4115/2013], no se excluye, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 14,
apartado 2, letra o), relativo a la determinación de las condiciones para la
prestación de servicios de asesoramiento y orientación profesional por personas
físicas y jurídicas en el país, que existan mercados en los que operen empresas
comerciales en relación de competencia con el organismo demandante, y
ii) los recursos del organismo demandante
comprenden, de conformidad con el artículo 23, apartado 1, letra d), de la Ley
antes citada, los ingresos procedentes de la realización de las actividades y
de la prestación de servicios que, bien son asignados al mismo por el [Ministro
de Educación, Asuntos Religiosos, Cultura y Deportes], bien son realizados por
cuenta de terceros, como administraciones públicas, organismos nacionales e
internacionales, personas jurídicas de Derecho público o privado y
particulares, mientras que,
iii) para las actividades restantes se prevé,
sobre la base de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley n.º 4115/2013, el
pago de tasas que tienen el carácter de remuneración?
c) ¿Tiene alguna relevancia para la
respuesta que se dé a la cuestión anterior el hecho de que, para la mayor parte
de las actividades (artículo 14, apartado 2, de la Ley n.º 4115/2013) de la
persona jurídica de Derecho privado, quepa presumir que solo algunas se
desarrollen condiciones de mercado y, en caso de respuesta afirmativa, basta
con que el legislador haya previsto [artículo 14, apartado 2, letra l), y
artículo 23, apartado 1, letra d), de la Ley n.º 4115/2013] que el organismo
demandante desarrolle su actividad, cuando menos en parte, como operador del
mercado o bien es necesario demostrar que opera efectivamente respecto de
actividades específicas en condiciones de mercado?
2) a)
¿Qué significado procede atribuir, en virtud del artículo 4, apartado 2,
letra b), de la [Directiva 2002/14], a los conceptos de “situación”,
“estructura” y “evolución probable del empleo” en el ámbito de la empresa, en
supuestos en relación con los cuales existe la obligación de información y
consulta de los trabajadores?
b) ¿Queda comprendida en el ámbito de los
conceptos antes citados la destitución, con posterioridad a la aprobación del
nuevo reglamento de régimen interno de la persona jurídica, en el caso de autos
el Eoppep, de sus empleados de cargos de responsabilidad, sin que dichos cargos
hayan sido eliminados por dicho reglamento, que habían sido asignados a dichas
personas con carácter provisional, tras la incorporación a la entidad en
cuestión de personas jurídicas de Derecho privado, el Ekepis y el EKEP, de modo
que pueda considerarse que ha nacido una obligación de información y consulta
de los trabajadores antes de la destitución?
c) ¿Tiene alguna relevancia para la respuesta
que se dé a la cuestión anterior:
i) el hecho de que la destitución del
trabajador del cargo de responsabilidad se haya realizado invocando el buen
funcionamiento de la persona jurídica y exigencias del servicio, para que esta
última pueda alcanzar los objetivos de la institución, o bien el hecho de que
la destitución no se haya debido a un incumplimiento de las obligaciones de
servicio que le incumben en calidad de jefe de división provisional;
ii) el hecho de que las empleadas que fueron
destituidas de cargos de responsabilidad hayan seguido formando parte de la
plantilla de la persona jurídica, o
iii) el hecho de que, mediante el mismo
acuerdo de su órgano competente relativo a la destitución de estas empleadas de
cargos de responsabilidad, se hayan atribuido provisionalmente a otras personas
cargos de responsabilidad?»
4. El TJUE pasa revista primeramente a la
normativa europea y estatal aplicable.
De la primera, en
concreto de la Directiva 2002/14, además de los preceptos ya citados son referenciados
los considerandos 7 a 10, y el art. 1 (objeto).
De la normativa
griega, las menciones son al Decreto presidencial 240/2006 que traspuso al
ordenamiento interno la Directiva, a la Ley 4115/2013 sobre la organización y
el funcionamiento de la Fundación de juventud y formación continua y del
Organismo nacional de certificación de las cualificaciones y de orientación
profesional y otras disposiciones, que es la norma que determina las funciones
y competencia del Organismo afectado por el litigio.
5. Al entrar en la resolución del conflicto, el
TJUE dará respuesta a la primera cuestión prejudicial partiendo de su
consolidada jurisprudencia sobre el concepto de empresa y de actividad económica.
Sobre la primera,
acude a la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2021 (asunto C-948/19) para
recordar que incluye “cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con
independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación.
La resolución judicial mereció mi atención en la entrada “Empresas de trabajo temporal. Principio deigualdad de trato para los trabajadores cedidos a una Agencia de la UE, y noadquisición de la condición de funcionario. Notas a la sentencia del TJUE de 11de noviembre de 2021 (asunto C-948/19)”
El TJUE llegará a la conclusión, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional nacional realice las comprobaciones pertinentes, que el Organismo ejerce parcialmente una actividad consistente en ofrecer servicios en un mercado, por lo está incluido en el concepto de empresa del art. 2 a) de la Directiva.
Dado que, como ya
he indicado, la sentencia se apoya en la anterior de 11 de noviembre de 2021,
me permito reproducir algunos fragmentos de mi comentario y que guardan
relación muy directa con el litigio ahora analizado:
“Se trata ahora de
examinar, a la luz de su normativa, si la EIGE lleva a cabo esa “actividad
económica” que consiste en “ofrecer bienes o servicios en un determinado
mercado”, lo que lleva al TJUE, en aplicación de su consolidad jurisprudencia,
en primer lugar a excluir de tal calificación “el ejercicio de prerrogativas
del poder público”, pero no en absoluto “servicios que, sin corresponder al
ejercicio de prerrogativas del poder público, se prestan en interés público y
sin ánimo de lucro, en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan
con ese ánimo”, y ello con independencia de que tales servicios “sean menos
competitivos que los servicios comparables prestados por otros operadores con
ánimo de lucro”. Pues bien, el atento examen de los arts. 2 y 3 del Reglamento por el que se crea el EIGE
permiten concluir de forma clara e indubitada al TJUE, y coincido con su tesis,
que las actividades que lleva a cabo el citado Instituto “no forman parte del ejercicio de
prerrogativas de poder público”, y que buena parte de sus actividades también
pueden llevarlas a cabo, o dicho más correctamente sí las llevan a cabo,
empresas comerciales que operan, por consiguiente, en relación de competencia con
aquel.
No tiene, en suma,
relevancia que se opere por el Instituto sin ánimo de lucro, ya que lo
realmente importantes es que haya empresas que compitan con él. El TJUE hace
así suya la tesis del abogado general en el apartado 70 de sus conclusiones, en
el que sostiene que “… contrariamente a las alegaciones formuladas por el EIGE
y por la Comisión en su respuesta a las preguntas escritas, es irrelevante si
el EIGE persigue o no objetivos competitivos en el ejercicio de sus
actividades; lo que importa es si existen servicios que compitan con otras
empresas en los mercados de referencia que lo hagan. El hecho de inscribir las
funciones del EIGE en el marco de las competencias de la Unión (artículo 4,
apartado 1, del Reglamento n.º 1922/2006) tampoco menoscaba el ejercicio de una
«actividad económica» por parte del EIGE, habida cuenta de la amplitud de las
competencias de la Unión en materia de igualdad de género, cuya promoción
responde al interés general”.
Repárese
igualmente en que el EIGE puede obtener una parte de sus ingresos de “pagos
recibidos en remuneración de servicios prestados,”, lo que avala la tesis del
TJUE de que cuando menos una parte de su actividad es la de “ofrecer servicios
en un determinado mercado”.
En aplicación de
estas reglas, se concluye que el Organismo está llevando a cabo una actividad económica,
sustentando la tesis en la sentencia de 20 de julio de 2017 (asunto C-416/16),
objeto de mi atención en la entrada “UE. Remunicipalización. Sobre el conceptode trabajador y de transmisión de centro de actividad. Notas a la sentencia delTJUE de 20 de julio de 2017 (asunto C-416/16)” . Es cierto que parte de su actividad puede llevarse a cabo en mercados en los
que operen empresas comerciales que le hagan competencia, y que una parte de su
financiación se integra por el resultado de dicha actividad, por lo que cobra
sentido la conclusión a la que llega el TJUE, siempre y cuando, repito, ello
sea efectivamente así y se comprueba por el órgano jurisdiccional nacional.
6. A continuación,
el TJUE da debida respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada, que
sintetiza en estos términos: si el art. 4.2 b) de la Directiva es aplicable “en
caso de cambio de puesto de un reducido número de trabajadores nombrados ad
interim para puestos de responsabilidad, si dicho cambio no afecta a la
situación, la estructura y la evolución probable del empleo en la empresa de
que se trate, ni supone un riesgo para el empleo en general”.
Primera
manifestación relevante del TJUE en interpretación del precepto: cuando la
Directiva se refiere a decisiones que afecten al empleo en la empresa, y a
medidas que se tomen “especialmente en caso de riesgo para el empleo”, lo está
haciendo desde una perspectiva general y no desde el impacto de decisiones
empresariales que afectan a relaciones laborales individuales, y con mayor
razón cuando no hay supresión de puestos de trabajo. Aquello que pretende la
Directiva es regular el derecho de información y consulta cuando se trate de
riesgos “en general”, de tal manera que la representación del personal deba ser
previamente informado y poder emitir su parecer (consulta) sobre la decisión empresarial.
Desde este
planteamiento previo, pasa al examen de la situación concreta a partir de los
datos fácticos disponibles, que quedan recogidos en el apartado 43 en estos
términos: “En el presente asunto, de la descripción de los hechos que constan
en la petición de decisión prejudicial se deduce que no existía riesgo o
amenaza para el empleo en el Eoppep y que solo se destituyó de los puestos que
ocupaban ad interim a un número muy limitado de personas, a saber, tres de un
total de ochenta empleados. Además, esas personas no perdieron su empleo, sino
que permanecieron al servicio de la misma división del Eoppep. Adicionalmente,
resulta que, ante el órgano jurisdiccional remitente ni siquiera se ha alegado
que la destitución y la sustitución de esas personas hayan tenido o hayan
podido tener incidencia en la situación, la estructura o la evolución probable
del empleo como tal en el Eoppep o que existiera un riesgo para el empleo en general”.
Si no hay un “riesgo
general” para el empleo, si la medida adoptada de destitución de dos altos
responsables y ubicarlos en puestos de trabajo de nivel inferior no afecta a la
situación, la estructura y la evolución probable del empleo en el Organismo, ya
que no hay referencia al mismo en la información facilitada por el órgano
jurisdiccional nacional, la conclusión del TJUE es que no es aplicable la
obligación regulada en el art. 4.2 b) de la Directiva, por no darse los requisitos
que obligan a ello a la dirección empresarial.
Buena lectura.
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