1. Es habitual que
en cafeterías y restaurantes las personas que han consumido sus productos dejen
una propina junto a la cantidad económica debida. Si durante mucho tiempo era
habitual hacerlo en metálico, el pago mediante tarjeta ha posibilitado que la
entrega de dicha propina también se incorpore en el pago finalmente realizado.
He tenido
oportunidad personalmente de comprobar, y en fechas recientes, distintos
supuestos sobre la entrega de dicha cantidad en concepto de satisfacción
(añadida) por el servicio prestado. En ocasiones, se mantiene la recepción en
metálico; en otras, puede hacerse en tarjeta junto con el pago de la consumición;
en fin, en algunas no está permitido que se incorpore al pago en tarjeta, y
puede ocurrir que se permita, o quizás sería más correcto decir que no se
prohíba expresamente, dejar propina en metálico, o bien que se prohíba su
abono. Cuestión bien distinta, y en la que no entro en estas notas, es que la
factura incorpore un determinado porcentaje de la cuantía total en concepto de
parte económica “destinada al servicio”, ya que en este caso estaremos hablando
de una remuneración debida a la persona trabajadora.
2. Viene a cuento
esta breve introducción ya que me ha parecido de especial interés la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el31 de mayo , de la que fue ponente la magistrada
María Virginia García, tanto por el análisis propiamente dicho del caso
enjuiciado como por el conocimiento de todas las circunstancias que lo
envolvieron (disputas entre el personal, si me permiten decirlo con toda
claridad, y entre los representantes de las distintas organizaciones sindicales
presentes en la empresa), y también por la muy amplia recopilación de la
jurisprudencia y doctrina judicial sobre la regulación jurídica de las propinas,
su carácter de liberalidad por parte del cliente, y la posible regulación de su
distribución por acuerdo (que no se logró en el litigio ahora analizado) de la
representación del personal, siempre que sea , por utilizar los mismos términos
del fallo de la sentencia, “un acuerdo previo, lícito, inclusivo y ponderado”.
Además, en esta
ocasión no estamos hablando de cuantías muy reducidas, sino de bastante más
importancia, en coherencia, quiero suponer, con la capacidad económica de la
clientela de la parte demanda, el Hotel Villamagna SL, de cinco estrellas y
ubicado en el Paseo de la Castellana de Madrid.
Y de todo el
litigio, ¿Cuál sería la parte mas relevante, no solo desde el punto de vista jurídico
sino también social? Pues la disputa, que al no haber sido resuelta en las
reuniones de la representación del personal acabaría llegando primero al
Juzgado de lo Social y después al TSJ, respecto a si las propinas pagadas por
tarjeta debían distribuirse entre los camareros (práctica seguida) o bien serlo
entre todo el personal del departamento de restauración del hotel. A ello se
suma que en el restaurante sito en el interior del hotel, independiente del
servicio de restauración, el personal había decidido que la distribución de las
cantidades recibidas por propinas de la clientela se distribuirían “entre todos
ellos y no sólo entre los camareros” (antecedente de hecho decimo sexto de la
sentencia de instancia).
3. Situemos con
brevedad los términos del conflicto. Se trata de una demanda presentada por la
Federación de Servicios de CCOO contra la parte empresarial citada y la
Federación de Servicios de USO y la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo
de UGT, conociendo por el hecho probado segundo de la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid el 14 de septiembre de 2022, que el
conflicto versaba “sobre la distribución de las propinas que los clientes pagan
junto con la consumición mediante Tarjeta y afecta aproximadamente a 85
trabajadores que prestan servicios en el Departamento de Restauración del
Hotel: cafetería, restaurante, room service y cocina”.
La desestimación
la demanda se fundamentó en que la forma como se distribuían las propinas (para
camareros) no implicaba lesión alguna del principio de igualdad y no
discriminación del art. 14 de la Constitución, y que cualquier decisión sobre
el cambio en el sistema de reparto de tales cantidades “recae exclusivamente en
el comité de empresa integrado por las secciones sindicales de CCOO, UGT y USO”,
si bien hubiera debido decir a mi parecer que el comité estaba integrado por
miembros elegidos en las candidaturas presentadas por tales organizaciones
sindicales.
Es muy interesante
la lectura atenta de los hechos probados en instancia, ya que nos permite conocer
en primer lugar el deseo de la parte empresarial de la adopción de un acuerdo
por el comité de empresa, en el ámbito de sus competencias, sobre la formula de
reparto de tales propinas abonadas a través de tarjeta “para su inclusión en
nómina”. En segundo término, la imposibilidad de llegar a un acuerdo en el seno
del comité, que llevó finalmente a su presidente a presentar la dimisión del
cargo (estaba compuesto por cinco miembros de CCOO, cuatro de UGT y cuatro de
USO), y en relación con esta disputa conocemos que por parte de los dos
sindicatos codemandados se dirigió escrito a la empresa manifestando que el
reparto “... continúe con el sistema actual y como hemos venido disfrutando a
lo largo de estos 50 años...”, así como de un escrito dirigido también a la
empresa por parte de 67 trabajadoras y trabajadoras del departamento.
La empresa insistió
en que se adoptara una decisión por el comité y así quedó recogido en el hecho
probado sexto: “Tal y como exponemos, la empresa.......... no quiere ni puede
intervenir en la fórmula de reparto, ni procederá a la modificación de las
condiciones departamentales de núcleos de negocio nunca afectados por estas
supuestas discrepancias, ni por ende entrar a repartir propinas en efectivo que
no pasan por el control de la empresa, por lo que salvo criterio contrario del
Comité de Empresa, ............se procederá a cumplir con lo expuesto en el
contenido de su escrito, tanto con el depósito creado como en el futuro
inmediato a partir de la nómina de enero al ser materialmente imposible su
inclusión en el mes de diciembre........”.
Conocemos también
la tesis de CCOO respecto a la distribución de las propinas, manifestando estar
en posesión de documentos con firmas de “numerosos trabajadores del hotel solicitando
establecer nuevos sistemas de reparto con la participación de todos en su
confección”, a lo que debe añadirse (ver hecho probado duodécimo) que la
empresa recibió escrito firmado por 25 trabajadores del departamento que
manifestaban su desacuerdo con el sistema de reparto existente de las propinas
recibidas de la clientela, y manifestaban que “Ante lo injustificable e
intolerable agravio comparativo, solicitamos su inmediata corrección así como
que se nos abone en nómina la parte proporcional que nos corresponde, y se
adecuen las normas para un reparto justo y equilibrado entre todos los
componentes del Departamento.”
Importa también conocer
que la parte después demandante había solicitado a la Comisión Paritaria del
convenio colectivo de hospedaje de la Comunidad Autónoma de Madrid que emitiera informe conforme al art. 49.4 del
convenio “acerca de si el reparto de la propina realizado exclusivamente entre
los camareros incumple el art 637 del código civil y si la propuesta de UGT y
USO vulnera el principio de igualdad del art 14 CE”. No consta cual fue, en su caso, dicha
respuesta. Conviene recordar que el art. 637 del Código Civil dispone, en su
primer párrafo, que “Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas
conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el
derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa”.
En definitiva,
discrepancias entre las organizaciones sindicales que impidieron un acuerdo, decisión
empresarial de retener las cantidades percibidas mediante pago en tarjeta hasta
que se produjera aquel o bien hubiera una sentencia que permitiera actuar a la
empresa de forma plenamente conforme a derecho, y mientras tanto enfado de los
trabajadores del departamento de restauración del hotel que solicitaban, en
escritos de 1 y 6 de julio, “el pago inmediato de los importes de las propinas
entregadas por los clientes a empleados de este departamento y retenidas
indebidamente desde el mes de abril del presente año”.
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante,
al amparo de los tres apartados del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social.
La pretensión de reposición
de los autos al momento en que consideraba aquella que se había producido
indefensión por haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva e incongruencia
extrapetitum (véase fundamento de
derecho primero) es rechazada por la Sala al ser su parecer que en instancia hubo
pronunciamiento sobre todas las cuestiones planteadas, y que en realidad la
recurrente estaba manifestando su desacuerdo con la tesis del juzgador, lo que
debe ser planteado por la vía de la infracción de normativa y jurisprudencia,
regulada en el apartado c).
Por lo que respecta
a la petición de modificación de hechos probados (véase hecho probado segundo)
se rechaza el primero tanto por redactarse sobre una base testifical que no
puede ser conocida en suplicación como por ser irrelevante para la modificación
del fallo, y en cuando al segundo, basado en prueba documental, se admite,
siendo la redacción propuesta la siguiente: “El sistema de reparto de propinas
del departamento de Alimentos y Bebidas consistente en repartirlo únicamente
entre los camareros es una forma de reparto no pacífica entre los trabajadores
de este departamento constando reclamaciones desde junio de 2014 hasta junio de
2022 donde los trabajadores solicitan a la empresa un sistema de reparto justo
y equilibrado entre todas las personas que prestan el servicio.”
5. El núcleo duro
de la sentencia lo encontramos en el fundamento de derecho quinto, en la
alegada infracción del art. 193 c) LRJS, del que reproduzco un fragmento: “denuncia
recurrente la vulneración de los artículos 3.1 del Estatuto de los
Trabajadores, 14 de la Constitución y 637del Código Civil y la jurisprudencia
que los desarrolla, poniendo de relieve que el procedimiento se centra en el reparto
de las propinas cobradas por tarjeta porque es en este tipo de propinas donde
la empresa interviene, tanto en el cobro al cliente como en el abono de las
mismas en nómina. Siendo además que es en el tipo de propina en la que se
establece una diferencia de trato entre los trabajadores, según presten
servicio en un departamento u otro, así como en función de su categoría
profesional”.
La tesis de la
recurrente es que sí hubo alegación normativa en instancia, contra el criterio del
juzgador y que la propina se abona por el cliente en razón del servicio prestado
por la empresa que considera colectivo, ya que, afirma, “la satisfacción del
cliente no depende exclusivamente del camarero sino de todos los que
intervienen en el servicio” (la negrita es mía). Postula que la actuación empresarial
al repartir las propinas “conforme a los criterios preexistentes” vulneraría la
normativa al introducir un trato diferenciado entre todo el personal del
departamento sin justa causa.
Mantuvo la empresa
la tesis de intentar conseguir que el conflicto se resolviera por acuerdo de la
representación del personal y que desde el momento que se inició aquel congeló
el pago de las cantidades a la espera de una sentencia judicial firme y siempre
pretendiendo por su parte “un reparto justo y equitativo entre los 85 componentes
del departamento”.
En fin, la tesis
de UGT (véase fundamento de derecho séptimo) es que la cuantía de las propinas
debía distribuirse únicamente entre los camareros, no importando que se abonen
por el cliente en metálico o mediante pago en tarjeta, tratándose además de un
criterio “admitido durante años”, y que no existe manifestación alguna del cliente
de ir dirigida la propina “a un colectivo”.
5. ¿Cómo resuelve
el litigio el TSJ? Pues antes de llegar al fallo, encontramos una amplísima lista
de sentencias del TS, de indudable interés para todo investigador que desee
adentrarse en la naturaleza jurídica de las propinas y el debate (creo que ya
cerrado) entre su carácter extrasalarial o salarial.
Así, se aborda el “carácter
de liberalidad”, en cuanto que se trata de una cuantía que ni la empresa ni el
cliente está obligado a abonar, siendo más bien resultado de un uso social.
Analiza con detalle la problemática de las propinas en los casinos y en el
sector de la hostelería, y se detiene con detalle en la naturaleza
extrasalarial de la percepción económica. Igualmente, analiza si la problemática
que puede suscitarse respecto al percibo de la propina, o más exactamente las
modificaciones que pudiera introducir la empresa al respecto, sería una
afectación de condiciones de trabajo y si sería, según el número de personas
trabajadoras afectadas, una modificación sustancial de condiciones de trabajo,
dando respuesta claramente afirmativa a la primera y por tanto también afectando
a la segunda.
Ahora bien, tras
ese muy amplio recordatorio de la jurisprudencia del TS, la Sala centra con
precisión sobre qué debe manifestarse, que no es “propiamente establecer la
forma en que las propinas han de repartirse, lo que la juzgadora a quo
considera es función del comité de empresa y no se cuestiona por la empresa, sino
de manera concreta y puntual, cómo ha de repartir la empresa las propinas que
ha recaudado como consecuencia del cambio de hábitos en la clientela al incluir
las mismas en el cobro mediante tarjeta de crédito, ante la ausencia de un
acuerdo por parte de dicho comité que establezca el sistema de reparto, de tal manera
que tiene en su poder una determinada cantidad de la que es mera tenedora al
ser sus destinatarios los trabajadores del restaurante” (la negrita es mía).
La respuesta se
apoyará en una sentencia que considera que resuelve “un supuesto similar al
presente”, la del TSJ del País Vasco de 18 de julio de 2017 , de la que fue ponente el magistrado
Manuel Díaz de Rábago (resumen oficial: “Conflicto colectivo. Reparto de las
propinas que dejan los clientes de la cafetería y el restaurante de un hotel.
Deben distribuirse de forma igualitaria entre todo el personal que interviene
en el servicio (sala, cocina...)”, que estimó el recurso de suplicación
interpuesto por el sindicato ELA-STV, cuya pretensión era la de que las propinas
“se repartan entre todo el colectivo de personas y a partes iguales”, tesis
que, reitero, hace suya la sentencia del TSJ de Madrid, ya que se plantea la
misma cuestión, es decir “determinar si la empresa ha de respetar un acuerdo
previo de los trabajadores camareros que excluye del reparto a los compañeros
de otras categorías, o deben repartir las propinas que por parte iguales entre
todos los empleados del departamento de alimentos-bebidas durante del servicio
de restauración”.
6. Y para finalizar
(véase fundamento de derecho cuarto), y tras un amplio recordatorio a modo de síntesis
de todas las circunstancias que concurren en el litigio enjuiciado, y acogiendo
la tesis del TSJ del País Vasco de no tratarse la forma de distribución de las
cuantías de un usos y costumbre regulado como fuente de derecho en el art. 3.1
de la Ley del Estatuto de los trabajadores, ya que no opera en un ámbito local
sino solo en una empresa, y además esa práctica sería contraria al art. 17 LET,
concluye que
“ la empresa no
puede quedar vinculada por un uso contrario a la normativa vigente y discriminatorio
para los trabajadores excluidos, por lo que, siendo, como establece la
jurisprudencia transcrita, las propinas una verdadera donación, conforme a lo
dispuesto en el artículo 619 del Código Civil, procede, como acertadamente
aprecia la sentencia del TSJ del País Vasco, un reparto igualitario al
efectuarse por parte del cliente en beneficio de la pluralidad de personas que
han intervenido en el servicio prestado que gratifica, tal y como establece el
artículo 637 del citado código, de manera que hemos de colegir que las propinas
que la empresa recauda a través del pago telemático, en aplicación de esta
norma y, a falta de un acuerdo consensuado, ponderado, razonable y lícito por parte
del comité de empresa, han de ser repartidas de forma igualitaria a todo el
personal que interviene en el servicio de restauración prestado por el
Departamento de Restauración del hotel, al igual que lo viene haciendo la
demandada con el nuevo personal del Restaurante Amos”.
O dicho de otra
forma, también jurídica pero al miso tiempo mucho más cercana a la realidad
social “no puede lícitamente prevalecer ni imponerse a la demandada, en su
participación como recaudadora y distribuidora de las propinas, es la voluntad
de la mayoría excluyendo del reparto a parte de la plantilla sin razón ni
justificación alguna”.
Buena lectura.
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