1. El viernes 2 de
junio el gabinete de comunicación del Consejo General del Poder Judicial
publicó una nota de prensa titulada “El Tribunal Supremo considera ilícitas lasfotos que un detective hizo a un trabajador de baja haciendo labores en eljardín de su casa” , acompañada del subtítulo “El alto tribunal indica que se trata de un ámbito
en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y que puede permanecer
ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la voluntad de su titular”.
También se da cuenta del ponente de la sentencia, el magistrado Ignacio García-Perrote
En dicha nota se
informa de la desestimación del recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por la parte empresarial contra una sentencia (no se cita
la fecha) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que estimó el recurso
de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra una sentencia (tampoco
se cita la fecha) de un Juzgado de lo Social de Pontevedra, que había declarado
la procedencia del despido llevado a cabo por la empresa. La Sala autonómica declara
su improcedencia y ello es lo que llevó a la empresa a interponer el RCUD.
De la citada nota
interesa recoger que el alto tribunal ratifica la tesis del TSJ de haberse obtenido
ilícitamente la prueba que sirvió a la empresa para despedir al trabajador por
vulnerar su derecho a la intimidad. También, que previo a la breve explicación
de los hechos que motivaron el litigio en sede judicial, se recogen estas tesis
expuestas en la sentencia del TS:
“Para la Sala, el
jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse en el concepto de
domicilio del trabajador o, al menos, en el concepto de otros lugares
reservados en el que solo se puede entrar con el consentimiento de su titular,
o, salvo supuestos de flagrante delito mediante resolución judicial.
Indica que se
trata de un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y
que puede permanecer ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la
voluntad de su titular. “Es un espacio en el que este también tiene una
expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad
menor que en el espacio edificado distinto del jardín”, subrayan los
magistrados.
En su sentencia....
explica que la Ley 5/2014 de Seguridad Privada permite de forma expresa que los
detectives privados realicen averiguaciones para obtener y aportar, por cuenta
de terceros legitimados, pruebas sobre la vida personal, familiar o social,
pero excluye expresamente “la que se desarrolle en los domicilios o lugares
reservados”.
La nota menciona
el nombre de la empresa demandada en instancia, y acudí al CENDOJ y encontré la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia el17 de enero de 2022 , de la que fue ponente la magistrada Consuelo Ferreiro. El resumen oficial es
el siguiente: “Despido disciplinario improcedente. Trabajos domésticos en
jardín y huerta durante la baja por cervicalgia de limpiador. Grabaciones de
actividad por detective. Fotografías del interior del hogar. Uso de medios
menos invasivos. Reforma de hechos probados”.
Dado que la
resolución del TSJ, que considero muy bien argumentada y fundamentada, ha sido
confirmado por el TS, me ha parecido útil efectuar su análisis, a la espera de
la publicación de la dictada por el alto tribunal y añadir en una entrada
posterior, si fuera necesario, sus tesis de confirmación.
Y nuevamente, el
interés del conflicto, desde la perspectiva judicial, radica en el debate sobre
la licitud o ilicitud de la prueba obtenida, en este caso las fotografías obtenidas
por un investigador privado, contratado por la empresa, de un trabajador que se
encuentra en situación de baja y que realiza “labores en el jardín de su casa”,
por utilizar la expresión del titular de la nota de prensa antes mencionada. Y
nuevamente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y su
acogimiento por la del TS, adquiere especial relevancia, en concreto la
sentencia de la Gran Sala de 17 de octubre de 2019 (caso López Ribalda II) y la
aplicación, aun cuando no se cita expresamente, de las reglas fijadas a partir
del caso Barbulescu II.
Sobre la primera,
remito a “Medias verdades y fake news en el mundo jurídico. No cabe todo en lavideovigilancia de una persona trabajadora. A propósito de la sentencia “LópezRibalda” de la Gran Sala del TEDH de 17 de octubre de 2019 (y recordatorio dela sentencia de Sala de 9 de enero de 2018 y del caso Barbulescu II, sentenciade Gran Sala de 5 de septiembre de 2017)” , y sobre la segunda a “De Barbulescu I a Barbulescu II. La Gran Sala del TEDH
refuerza la protección del trabajador frente al control y vigilancia de las
comunicaciones electrónicas en el ámbito laboral por parte empresarial. Notas a
la importante sentencia de 5 de septiembre de 2017, y amplio recordatorio de la
sentencia de la Sala Cuarta de 12 de enero de 2016”
2. Pongamos orden
en la explicación. El conflicto se inicia en sede judicial con la presentación
de demanda, en procedimiento por despido, de un trabajador que presta servicios
para su empresa desde el 1 de junio de 1999. De los hechos probados de la
sentencia de instancia reproduzco a continuación aquellos cuyo conocimiento es
necesario para examinar después la argumentación y fundamentación jurídica del
TSJ.
“SEGUNDO.- El Servicio de
Prevención ajeno de la empresa demandada, Ibersys, declaró en fecha 21 de abril
de 2020 que el aquí demandante era una persona vulnerable al coronavirus y
aconsejaba a la empresa que se extremasen las medidas de prevención para evitar
la exposición al riesgo, medidas como implantación del teletrabajo o trabajos a
más de dos metros de otras personas o utilización de mascarillas FFP2.
TERCERO.-En fecha 27de abril de
2020 el actor causó baja laboral por incapacidad temporal derivada de
enfermedad común con diagnóstico de cervicalgia.
CUARTO.- En fecha 23 de junio de
2020 la empresa entregó al trabajador carta de despido disciplinario por
transgresión de la buena fe contractual, con fecha de efectos de23 de junio
de2020.En la carta de despido, que obra en autos y se da aquí por reproducida,
se hacen constar una serie de hechos y actuaciones del demandante que la
empresa considera que son incompatibles con las dolencias que han motivado su
baja laboral y que asimismo dificultarían su curación.
QUINTO.- En el periodo comprendido entre
el 27 de mayo y el 18 de junio, D. Diego , que se encontraba en situación de
baja por incapacidad temporal, vino realizando en numerosas ocasiones (al menos
durante siete días y en jornadas de varias horas) labores de esfuerzo en el
jardín y huerto de su casa, utilizando para ello una pala y un rastrillo para
preparar la tierra, así como labores de pintado del tejado de una construcción
de un vecino, y de una fuente del jardín, labores de albañilería en un muro del
jardín para las que manipula herramientas, se agacha y adopta posturas
forzadas, labores de realización de un cercado de metal, recogida de escombro,
etc.”.
El JS núm. 2 de
Pontevedra dictó sentencia el 31 de marzo de 2021, desestimando la demanda y
confirmando la procedencia de la decisión empresarial de proceder al despido
disciplinario del trabajador. Contra la misma se interpuso recurso de
suplicación al amparo de los apartados b) (modificación de hechos probados) y
c) (infracción de normativa y jurisprudencia aplicable) del art. 193 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social.
3. La Sala procede
primeramente a examinar la petición de modificación de hechos probados, que en
esta ocasión se concreta en la supresión del hecho quinto antes transcrito, con
el argumento de haberse obtenido la información que aparece en el mismo de
forma ilícita y haber violado consecuentemente su derecho a la intimidad, sin
respetar la jurisprudencia del TC relativa al respeto del principio de
proporcionalidad.
El TSJ procede a
un amplio recordatorio del carácter extraordinario del recurso de suplicación,
que se diferencia claramente del recurso civil de apelación, y el carácter excepcional
de la valoración de la prueba practicada por el órgano judicial de instancia,
así como también de los requisitos requeridos, según consolidada
jurisprudencia, para que la revisión solicitada pueda prosperar, señaladamente
la de que tenga trascendencia para la modificación del fallo.
Todo ello llevará
a la desestimación del recurso en este punto, ya que la supresión en su integridad
del hecho probado quinto implicaría “despojar al caso del relato que lo
configura, privar a este Tribunal de su capacidad de enjuiciamiento”. Para el
TSJ, la parte recurrente “debió haber propuesto la redacción de uno o varios
(los que considerase) hechos probados cimentados sobre la prueba documental y/o
pericial obrante en autos que consideró erradamente practicada o valorada, y no
lo hizo”, por lo que “al no obrar de este modo y, simplemente, al haber pedido
que se tenga por no puesto el hecho probado quinto, traslada a la construcción
del relato fáctico, una cuestión de naturaleza procesal, la discusión del fondo
del asunto relativa a la licitud o ilicitud de la prueba y a las consecuencias
que de ella se derivaran en la vida profesional del trabajador”.
Obsérvese, pues,
que la desestimación se centra en la incorrecta pretensión de la parte
recurrente en los términos que ha sido planteada, cuando en realidad, y así lo
manifiesta claramente la Sala en la última parte de su tesis desestimatorio, la
cuestión debe reconducirse al examen del contenido sustantivo o de fondo del
recurso, que no es otro que el de la licitud o ilicitud de la prueba obtenida.
Y justamente sobre ello versa la alegación de infracción del art. 193 c) LRJS, más
concretamente del art. 55.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y jurisprudencia
concordante, así como también de los arts. 58.1 y 55.1 de la misma norma.
4. Será a partir
del fundamento de derecho tercero cuando el TSJ entrará a examinar con mucho
detalle si la prueba obtenida ha respetado la jurisprudencia del TC, acogida
por el TS y que tiene también en cuenta, como no podría ser de otra forma, la
del TEDH, hasta llegar a la conclusión, en el fundamento de derecho cuarto, de
haberse vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador y por ello llevar a
la improcedencia del despido “no existiendo otro medio de prueba de sus
incumplimientos contractuales”, y condenar a la empresa a la readmisión o al
pago de una indemnización de 59.428,74 euros. Obsérvese además, y me parece de
especial importancia señalarlo antes del examen del marco jurídico en el que se
mueve la sentencia, que no se cuestionan por la parte recurrente las acciones
consignadas en la carta de despido, sino únicamente la ilicitud de la prueba
(fotografías) obtenida para justificar la decisión empresarial.
La tesis de la
parte recurrente, antes ya apuntada, se sustenta en abundante jurisprudencia
del TC citada en su escrito de recurso, de no respetar los tres requisitos
fijados por esta pata superar el juicio de proporcionalidad, es decir los de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La conclusión de la
recurrente es que la vulneración del derecho a la intimidad se ha producido porque
se han obtenido imágenes de la vida privada del trabajador en su hogar, “aprovechando
[el detective] los momentos puntuales en que [aquél] se asoma al exterior para
realizar actos propios de su vida privada y reservada”.
Sobre el citado
principio me permito recomendar el estudio de la que fuera magistrada del TC,
Encarnación Roca, y de la letrada Mª Ángeles López, “Los principios de razonabilidady proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional española” Por mi parte, ha sido objeto de atención
la jurisprudencia constitucional en “El TC se parte en dos. Validez de laprueba obtenida mediante cámara de videovigilancia en el trabajo. Notascríticas a la sentencia del TC 119/2022 de 29 de septiembre, con un contundentevoto particular discrepante de tres magistrados y dos magistradas”
5. Primera cuestión
a debate, de fácil resolución a partir de la jurisprudencia existente y de la
normativa específica aplicable: la validez del testimonio de un detective
contratado por la empresa para encontrar pruebas de su actuación contraria a
derecho, que es aceptada.... “salvo que se valiera de métodos no legítimos para
obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad”,
con amplia cita de la sentencia del TS de 19 de julio de 1989 , de la que fue ponente el magistrado Benigno Varela, de la que reproduzco este
fragmento:
“... cuando dicho derecho y
facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características
del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad
recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a
tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello
se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental
propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de
autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente, fuera del
centro de trabajo y, en consecuencia, no existe otro medio de control admisible
que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un
incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que tiene asignado, obvio
resulta, que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de
atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su
intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido
el derecho de dirección que incumbe a la empresa”.
La Sala se detiene
a continuación en el marco normativo que regula la actividad profesional de
seguridad privada, la Ley 5/2014, de 4 de abril ,
y más concretamente, por lo que respecta
al debate existente, en el art. 48, apartados 1 y 3. El primero, en su apartado
a) dispone que “1. Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives
privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten
necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados,
de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los
siguientes aspectos: a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil,
financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la
que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados”. En el apartado 3 se
dispone que “En ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas
que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán
utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos
de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o
familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la
protección de datos”. Toda la normativa de Seguridad Privada se encuentra en el
Código del BOE sobre dicha materia
Una vez delimitado
el marco jurídico de actuación de los servicios de investigación privada, y su
aceptación, con los límites expuesto, por la jurisprudencia del TS, el TSJ pasa
revista a la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la intimidad del
trabajador (art. 18.1 CE), que vincula estrechamente con la del TEDH, la Ley
orgánica de protección de datos personales y de garantía de los derechos
digitales, y la Ley orgánica de protección civil del derecho al honor , a la
intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, así como también con el
Reglamento comunitario relativo a la protección de las personas físicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de
estos datos, calificando todo este amplio marco jurisprudencial y normativo
como “una suerte de corpus iuris determinante para la resolución del presente
caso”, debiendo dar respuestas a “el alcance de la grabación en el derecho
fundamental a la intimidad del trabajador y el tratamiento lícito y legal de
sus datos personales”.
6. Con apoyo en
dicha jurisprudencia y normativa, y aplicando por analogía como se han resuelto
conflictos en los que se debatía la licitud de la utilización de cámaras de
videovigilancia, el TSJ va desgranando punto por punto sus argumentos:
A) ¿Conocía el
trabajador el seguimiento a que le sometía la investigación privada? No, pero no
era preciso su consentimiento “por estar implícito en el prestado para la
celebración del contrato, por no ser necesario especificar la finalidad del
control, y por no destinarse el tratamiento de datos para fines diferentes de
los de mantenimiento, desarrollo o control de dicho contrato”.
B) Sobre el alcance
de la vigilancia por parte empresarial y hasta donde existe “intrusión” en la privacidad
del trabajador. En este punto conocemos de forma muy detallada los días (no así
las horas) en las que se produjo la actuación se seguimiento por parte del
investigador, desde un dispositivo no fijo y externo a la vivienda del
trabajador, siendo lo relevante que estaba orientado “a la captación de
imágenes en el ámbito más íntimo de la vida de una persona, cuál es esa
vivienda, en donde se conduce uno con la mayor de las confianzas y con la menor
de las precauciones”.
Para la Sala, la
actuación investigadora ha respetado las reglas marcadas por su normativa profesional,
“en el entendimiento de que tales imágenes tienen un justificado interés de
cara a su conocimiento por los órganos judiciales encargados de dirimir la
controversia”, pero las considera que han vulnerado de forma muy grave la privacidad
o intimidad del sujeto trabajador, por infringir “la prohibición contenida en
el art. 48.3 de la Ley 5/2014 sobre las funciones delos servicios privados de
vigilancia en el ámbito familiar”.
C) ¿Cuál es la justificación
de la parte empleadora para utilizar tales medios de prueba de la actuación
contraria a derecho por parte del trabajador? Tras recoger la tesis empresarial
de que “cifra la sospecha del incumplimiento de trabajador en que la baja médica
se apoya en una causa falsa, en el dato (explicado en el escrito de impugnación
del recurso) de que el 20 de abril de 2020 aquél hace entrega a su coordinador
de un informe médico del neumólogo que motiva la actuación del Servicio de
Prevención y de que, al obtener como respuesta su capacidad para desempeñar sus
tareas habituales con las medidas de prevención indicadas, cursa baja por causa
bien diferente”, razona, con corrección jurídica, procesal primero y sustantiva
después, que “no deja de ser una hipótesis posible, pero una hipótesis de la
que no queda constancia en el relato factico ni en la fundamentación de la
sentencia”, siendo la actuación empresarial exagerada por invasiva de la
privacidad/intimidad del trabajador, concluyendo que la empresa “pudo y debió
utilizar otros medios para probar sus dudas sobre la desleal conducta del su
trabajador como la solicitud de información a la Inspección Médica. No agotó
los medios de prueba a su alcance y utilizó como primero el que debiera ser el
último (si se utiliza lícitamente): la grabación de imágenes”, y que “al no
hacerlo así, no ha justificado suficientemente la medida utilizada”.
D) ¿Cuáles han
sido las consecuencias ocasionadas por la vigilancia llevada a cabo, por
decisión empresarial a través de un servicio de investigación privada” sobre la
relación contractual que vinculaba al trabajador con la empresa? Ya sabemos que
ha sido de máxima gravedad e importancia, en cuanto que han ocasionado su
despido.
Si en las fases
anteriores de la argumentación se ha constatado que la actuación empresarial
desbordó los límites fijados por la jurisprudencia del TC, TEDH y TS, al haber
actuado el servicio de investigación privada más allá de los límites fijados
por el art. 48 de su normativa propia, la conclusión no puede ser otra que la
de haberse vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador, añadiendo la
Sala (desconozco si se alegó en el recurso) que también lo ha sido el de su
dignidad, protegido por el art. 10 CE “en cuanto principio que irriga toda la
teoría de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico”.
7. En definitiva,
la tesis del TSJ, confirmada por el TS, es que las grabaciones fueron obtenidas
de forma lícita, no constituyendo pues un medio idóneo de prueba en el sentido
del art. 90.2 de la LRJS, “teniéndose por no practicada ni valorada”.
Recordemos que dicho precepto dispone que “No se admitirán pruebas que tuvieran
su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante
procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades
públicas”.
Volviendo a la
aplicación de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto, la Sala sintetiza sus argumentos anteriormente expuestos, en estos términos:
“No se aprecia, en
fin, un correcto juicio de proporcionalidad. Sobre ello, interesa afirmar que
la medida podría haber conseguido el objetivo propuesto (juicio de idoneidad),
y, sin embargo, falla porque no era necesaria, existiendo otra más moderada
(juicio de necesidad), ni ponderada o equilibrada, porque de ella de deriva una
muy grave restricción del derecho a la intimidad en cuanto a que se grabó en el
hogar familiar y a la propia imagen por no acreditarse las garantías sobre la
obtención, manipulación, conservación y oposición de las imágenes grabadas
(juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
8. Dicho sea incidentalmente,
y antes de finalizar esta entrada, me permito recomendar la lectura de otra
sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, en este caso el de Madrid,dictada el 26 de abril , de la que fue ponente la magistrada María Virginia García, en procedimiento
por despido y en el que está en juego la validez de la monitorización de equipo
informático, propiedad de la empresa, por parte del trabajador y para constatar
que hacía un uso que no guardaba relación con la actividad profesional desempeñada.
La Sala acepta la
tesis del Ministerio Fiscal de ser la actuación empresarial respetuosa con los
criterios fijado en la sentencia Barbulescu del TEDH, y acoge también la tesis
mantenida, en el mismo sentido por la jurisprudencia del TS en sentencia de 8de febrero de 2018 , de la que fue ponente el magistrado
Luis Fernando de Castro y cuyo amplio examen llevé a cabo en “Sobre laprivacidad del trabajador en su vida laboral tras la jurisprudencia BarbulescuII, del TEDH. A propósito de la sentencia del TS de 8 de febrero de 2018 (casoInditex) y la “recuperación” de la doctrina del TC en sentencia núm. 170/2013de 30 de octubre”.
La tesis de la
sentencia del TSJ es que “no existe aquí, como acertadamente aprecia la
resolución impugnada y el Ministerio Fiscal, vulneración alguna del derecho a
la intimidad del actor, máxime cuando en absoluto ha habido una intromisión en
correos o documentos por él elaborados, sino simplemente un rastreo del
historial de búsqueda efectuado por su parte en el ordenador puesto a su
disposición, siendo notorio que, no habiéndolo borrado, podía ser conocido por
el empleador y que el demandante conocía que el equipo era para uso
profesional, por lo que no podía tener una expectativa de que ese historial
quedara protegido ante una posible investigación de la demandada”.
No obstante, al no
haber existido perjuicio para la empresa y los restantes trabajadores, ni estar
ante “una desobediencia e indisciplina abierta y persistente por su parte”, ni
abuso de confianza, y valorando además la antigüedad del trabajador, la Sala
estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora y declara
la improcedencia del despido, pudiendo tener la infracción cometida por el empleado
una tipificación de menor gravedad con arreglo
al convenio colectivo aplicable.
Baste añadir que
tuve conocimiento de la sentencia a través del artículo publicado en la revista
jurídica electrónica Confilegal por su redactora Rosalina Moreno el 2 de junio,
titulado “Las empresas pueden monitorizar las páginas webs que sus empleadosven durante la jornada laboral” , acompañado del amplio subtítulo “El TSJM se pronuncia así en una sentencia en
la que se destaca que la medida de monitorización alcanzó los fines que se
perseguían, de averiguar si utilizaba el ordenador para fines personales, por
lo que la actuación empresarial cumplía con los requisitos exigidos por el TEDH”,
y en el que poco después, y en letra mucho más pequeña, se recoge que “Estima
en parte el recurso de un trabajador y declara la improcedencia de su despido,
señalando que en todo caso la conducta del mismo debe calificarse como falta
leve”
9. Buena lectura,
y a esperar la publicación de la sentencia del TS para conocer si hay argumentos
adicionales de interés como refuerzo de la tesis de suplicación, que de existir
serían merecedores de mi atención.
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