Los derechos de quienes cuidan. La Directiva (UE) 2019/1158 analizada y diseccionada por la profesora Yolanda Maneiro Vázquez.

 

1. El 26 de abril de 2017 era presentada por la Comisión Europea la “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo” 

En la misma fecha era presentada la Recomendación (UE) 2017/761 de la Comisión “sobre el pilar europeo de derechos sociales”  . En dicha Recomendación, el apartado 9, incluido en el capítulo II, dedicado a “condiciones de trabajo justas”, está dedicado al “Equilibrio entre vida profesional y vida privada”, disponiendo que “Los padres y las personas con responsabilidades asistenciales tienen derecho a los permisos adecuados, a unas condiciones de trabajo flexibles y a servicios de asistencia. Las mujeres y los hombres deberán tener igualdad de acceso permisos especiales para cumplir con sus responsabilidades asistenciales y deberá animárseles a utilizarlos de forma equilibrada”. Por su parte, el apartado 18, dedicado a “Cuidados de larga duración”, dentro del capítulo III sobre “Protección e inclusión social”, establece que “Toda persona tiene derecho a cuidados de larga duración asequibles y de buena calidad, en particular de asistencia a domicilio y servicios comunitarios”.

Obviamente, y ello será especialmente resaltado en la obra que motiva esta entrada, en el capítulo primero el apartado 2 está dedicado a la igualdad de género, concretando el apartado a) que “La igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres debe garantizarse y fomentarse en todos los ámbitos, también en relación con la participación en el mercado laboral, las condiciones de trabajo y de empleo y la progresión de la carrera”.

Después de un largo período de negociación, afectado además especialmente durante casi un año por la grave crisis sanitaria sufrida desde marzo de 2020, el Parlamento Europeo aprobó el 4 de abril de 2021, en primera lectura, el texto presentado, con modificaciones de indudable importancia (490 votos a favor, 82 en contra y 48 abstenciones). La aprobación por el PE era el lógico resultado del acuerdoprevio alcanzado con el Consejo el 24 de enero .

Finalmente, la norma, Directiva (UE) 2019/1158, de 20 de junio de 2019, era publicada en el Diario Oficial de la UE el 12 de julio (L 188), disponiendo su art. 21 la entrada en vigor a los veinte días de su publicación, debiendo ser transpuesta por los Estados miembros “a más tardar el 2 de agosto de 2022” (art. 20).  

2. Para analizar las modificaciones efectuadas por el PE al texto original de la Directiva, remito a esta entrada .

Solo destaco, ya que se refiere a la política de cuidados, que el PE introdujo dentro de las definiciones del art. 3 la de “permiso para cuidadores”, considerando como tal la “ausencia del trabajo a la que pueden acogerse los trabajadores a fin de prestar cuidados o ayuda personales a un familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que el trabajador y que necesite asistencia o cuidados importantes por un motivo médico grave, conforme a lo definido por cada Estado miembro”. También, que modificó la contenida en la Propuesta de Directiva sobre “cuidador” en estos términos: “trabajador que dispensa cuidados o presta ayuda a un familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que el trabajador y que necesite asistencia o cuidados importantes por un motivo médico grave, conforme a lo definido por cada Estado miembro”.

Igualmente, el permiso para cuidadores, regulado en el art. 6, fue ampliamente reformulado, quedando así: “1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador. Los Estados miembros podrán fijar los detalles adicionales relativos al ámbito de aplicación del permiso para cuidadores y a sus condiciones de conformidad con la legislación o los usos nacionales. El ejercicio de este derecho podrá estar supeditado a su adecuada justificación con arreglo a la legislación o usos nacionales. 2. Los Estados miembros podrán distribuir los permisos para cuidadores sobre la base de períodos de un año, por persona necesitada de asistencia o apoyo, o por caso”.

3. Como es bien sabido, España no ha cumplido con dicha transposición. A ella se dirigía en gran medida el Proyecto de ley de familias    , que finalmente no verá la luz del BOE al haber sido disuelto el Parlamento y decaer todas las iniciativas parlamentarias pendientes.

Ahora bien, en cualquier caso, la transposición es obligada, y ya sabemos que el incumplimiento de las obligaciones asumidas en sede comunitaria puede suponer importantes sanciones pecuniarias.

El gobierno que lleve a cabo la transposición dispondrá de un excelente material doctrinal sobre la citada Directiva, ya que la doctrina laboralista española ha prestado especial atención a esta, junto también con la Directiva (UE) 2019/1152 de 20 de juniode 2019, “relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea” (véase sobre esta última norma la muy reciente monografía del profesor José María Miranda Boto “Condiciones de trabajo transparentes y previsibles. Desafíos parael Derecho español en la transposición de la Directiva (UE) 2019/1152” )

Una de las recientes, y brillantes, aportaciones doctrinales, que además demuestra un excelente conocimiento de toda las anteriores, es la de la profesora de la Universidad de Santiago de Compostela Yolanda Maneiro Vázquez  , que centra su atención en el ámbito de los cuidados en su nueva monografía que lleva por título “Cuidadores, igualdad y no discriminación y corresponsabilidad.La (r)evolución de los derechos de conciliación de la mano de la Directiva (UE)2019/1158”, publicada por la editorial Bomarzo   .

A través de sus 217 páginas, analiza y disecciona la Directiva con sumo detalle, no dejando prácticamente ningún contenido de la Directiva sin examinar en todo aquello que se refiere a la política de cuidados. Su valoración positiva inicial de la norma, aunque inmediatamente la matiza, y después a lo largo de la obra vamos “descubriendo” sus puntos débiles y las diferencias entre lo expuesto en la introducción y su concreción en el texto articulado, queda reflejada en la afirmación de tener el mérito de ser “la primera norma europea que regula el derecho a la conciliación de la vida familiar y profesional de las personas trabajadoras con responsabilidades de cuidados no profesional”, y sus dudas sobre la correcta aplicación de la norma, en todo su articulado, se ponen de manifiesto en la afirmación de estar ante un camino por recorrer que “no será sencillo ni pacífico”, ya que “las luces y sombras de la Directiva de 2019 se proyectarán irremediablemente sobre los derechos nacionales, ya de por sí muy divergentes en el tratamiento de esta cuestión”.

Si tuviera que elegir un fragmento de la obra para la mejor definición de todo su contenido, me quedaría con uno que aparece en la reflexión final de la profesora Maneiro: “si el camino recorrido en la tutela de los derechos de conciliación de los progenitores ha sido largo y costoso, las personas cuidadoras comienzan ahora el suyo, que exigirá los mismos esfuerzos, pero a ser posible, en un tiempo mucho menor. Si hasta ahora los cuidadores han debido utilizar el traje diseñado para los progenitores, podrán contar al fin con un ropaje a medida para sus necesidades específicas”.  

Y no es, ni mucho menos, la Directiva citada la que es objeto de atención en la monografía. En efecto, el capítulo 1 es un extenso recorrido histórico de como ha evolucionado la normativa internacional y europea en materia de igualdad de género y como hemos pasado, poco a poco, de una regulación centrada en los derechos de las personas que cuidan (en su gran mayoría mujeres) hasta la de lo derechos de cuidado. El capítulo lleva por título “La tutela de las personas cuidadoras orientada a la igualdad de género: la evolución de los derechos de los cuidadores hasta los derechos de cuidado”, pasando detallada revista a la normativa de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y a las normas comunitarias.

Es el capítulo 2 el que se dedica al examen de los “derechos de cuidado de familiares en la Directiva”, para dejar el capítulo 3 dedicado al marco normativo español y las cuestiones procesales que plantea la tutela de los derechos de cuidado, antes de llegar a la reflexión final.

Justamente, una de las críticas a las diferencias existentes entre la introducción de la norma y el texto articulado se recoge con toda claridad cuando se refiere a los “dos mecanismos que condicionarán totalmente la interpretación de sus (de la Directiva) cláusulas... la corresponsabilidad... y la flexibilidad en las condiciones de trabajo”, ya que “las medidas concretas previstas para ello en su articulado no comparten ninguno de ambos objetivos, e incluso, resultan notablemente insuficientes en comparación con la grandilocuencia con la que se expresan estos objetivos en sus considerandos”.

Como ya he indicado, la profesora Maneiro dedica especial atención a las normas que ha incorporado la Directiva para favorecer la corresponsabilidad en el cuidado “como elemento de conciliación de la vida familiar y laboral”, que además del permiso especifico para cuidadores son las fórmulas de trabajo flexible o de adaptación de las condiciones de trabajo.

Resulta especialmente de interés el apunte que efectúa la autora (en línea con otras aportaciones y reflexiones doctrinales, como las de la profesora María AmparoBallester Pastor   ) de ofrecer la Directiva una alternativa a los  “derechos de ausencia”, esto es los permiso y excedencias para el cuidado de familiares y dependientes, regulando los “derechos de presencia” (ej.: adaptación de la jornada de trabajo, jornadas flexibles de trabajo) ofreciéndole tiempo a la persona trabajadora “para poder compatibilizar ambas obligaciones  laborales y familiares de la forma más conveniente”, si bien no duda en reconocer que estas fórmulas de trabajo flexible son difíciles de gestionar por la existencia de muy diversos intereses en juego.

Resulta especialmente interesante el estudio que efectúa la autora del concepto de “cuidador” y de “familiar”, y no lo es menos la de la novedad introducida por la Directiva sobre los convivientes como cuidadores o como sujetos destinatarios de cuidados, siendo claro, de acuerdo a lo dispuesto en el texto articulado, que el conviviente no tiene que ser necesariamente un familiar. Como afirma la profesora Maneiro, “la convivencia pasa a ser un elemento esencial, resultando irrelevante que entre dichos convivientes exista o no un vínculo familiar o afectivo.

Como no podría ser de otra forma, en la monografía se dedica especial atención al permiso para cuidadores, que si bien se valora como positivo también es objeto de crítica por quedarse “corto en dos aspectos esenciales; su duración y especialmente su configuración” (pág. 117). También a la ausencia al trabajo por fuerza mayor (recordemos que el art.  7 de la Directiva dispone que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor, por motivos familiares urgentes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador. Los Estados miembros podrán limitar el derecho de cada trabajador a ausentarse del trabajo, por causa de fuerza mayor, a un tiempo determinado por año, por caso, o por año y por caso”), y por supuesto a las fórmulas de trabajo flexible, con especial atención, dentro de este último apartado, a los interrogantes planteados por la Directiva, que concreta en los “calendarios de trabajo flexible”, criticando la falta de conexión entre esta Directiva y la 2019/1152, y también las de tiempo de trabajo (aun cuando estas sean muy anteriores en el tiempo), ya que “ninguna de ellas hace la menor referencia a la influencia que una buena política de conciliación supone el derecho de los cuidadores a conocer su patrón de trabajo, previsible o imprevisible, tal y como se regula en esta nueva Directiva y la importancia de que la persona cuidadora pueda ser debidamente informada, en tiempo y forma, sobre las futuras modificaciones que puedan operar sobre dicho patrón” (pág. 139).

Igualmente, se detiene en los interrogantes que plantea la adaptación de condiciones de trabajo, que relaciones muy estrechamente con la normativa interna española (art. 34.8 de la LET) y su posible configuración como “límite del derecho empresarial a la modificación de condiciones de trabajo”. No se olvida la autora de dedicar su atención al trabajo a distancia, con todos sus puntos fuertes y débiles, “como herramienta de conciliación y corresponsabilidad en el trabajo”, y a la reducción de las horas de trabajo.

Por último, el capítulo se cierra con el examen de la normativa comunitaria sobre la tutela frente al trato desfavorable y la garantía de indemnidad (arts. 11 y 12), que al mismo tiempo que permite concluir la existencia de una tutela amplia teniendo en consideración no sólo la Directiva sino también la jurisprudencia del TJUE, merece una critica ya que el que califica de “prometedor” título del art. 11 (“discriminación”), sólo se traslada al texto como ”un trato menos favorable por haber solicitado o disfrutado de los permisos de conciliación” (pág. 164).

Era obligado prestar atención a la tutela especifica contra el despido y la inversión de la carga de la prueba, que así se contempla en el art. 12 y que deja la puerta abierta a que el legislador nacional la amplie a otros supuestos que guarden relación con aquel, supuestos que ya han sido acogidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional como manifestación del art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y como ya he indicado, se cierra la monografía con un capítulo dedicado a las cuestiones procesales que se plantean en los litigios dedicados a la tutela de los cuidados, que pasa por un reexamen de los supuestos que deben conocerse bajo el paraguas de los arts. 138 y 139 LRJS, y también sobre “la modalidad especial de los derechos de conciliación con las garantía de la tutela de los derechos fundamentales”, en la que se pasa revista a las posibilidades ofrecidas por el procedimiento especial de tutela de tales derechos y la muy amplia jurisprudencia del TC al respecto.

4. En definitiva, estamos en presencia de una monografía de indudable interés y que continúa una línea de investigación en la que la autora presta especial atención a las políticas de igualdad de género, de lectura altamente recomendable. A buen seguro, conociendo la excelente capacidad intelectual y de trabajo de la autora, que no será la última aportación doctrinal que realice sobre esta materia.

Buena lectura.