1. En una entradaanterior del blog mencioné las tres
sentencias que versaban sobre política social que iba a dictar el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea durante la semana del 13 al 19 de este mes, y
reproduje los textos de las tres peticiones de decisión prejudicial, elevadas por
el Tribunal Superior de Bucarest (Rumanía), el Tribunal Supremo de lo Civil y
Penal de Austria, y el Tribunal Supremo de Portugal, respectivamente.
2. Pues bien, el
día 16 el TJUE dictó las tres sentencias, tratando las dos primeras de la
protección de los créditos salariales impagados por la parte empresarial, la
primera sobre los límites a la recuperación por las autoridades competentes de
las cantidades pagadas indebidamente por la institución de garantías, y la
segunda sobre cuál es la autoridad competente para el pago de las cantidades
adecuadas cuando se discute previamente si la persona trabajadora ha prestado
sus servicios en dos Estados de la UE. A ellas me referiré más adelante.
3. La tercera , dictada por la
Sala séptima, a la que dedico este anotación introductoria, versa una vez más
sobre la existencia o no de una cesión, traspaso o venta de empresa, a los
efectos de que quienes prestaban sus servicios en la que deja de hacerlo tengan
derecho a ser subrogados por la que pasa a desarrollar la actividad. Se debate,
en definitiva, sobre las nociones de “traspaso” y de “entidad económica”, y se
dicta sin conclusiones del abogado general. Recordemos que las cuestiones
prejudiciales eran las siguientes:
“¿Sigue siendo
posible afirmar que la inexistencia de vínculo contractual entre sucesivos
prestadores de servicios es un indicio de que no se ha producido una
transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23/CE, 1 a pesar de que, al
igual que el resto de indicios, no es, por sí solo, decisivo y no debe ser
considerado aisladamente (sentencia de 11 de marzo de 1997, Ayse Süzen,
C-13/95, apartado 11)? 2
En una actividad como la seguridad privada de instalaciones industriales, en la que el nuevo prestador únicamente se ha hecho cargo de uno de los cuatro trabajadores que formaban parte de la unidad económica (y, por consiguiente, no se hizo cargo de la mayoría), no hay elementos de hecho que permitan concluir que el trabajador en cuestión disponía de competencias y conocimientos específicos de manera que pueda afirmarse que se ha transmitido al prestador una parte esencial del personal, en términos de competencias, y no se han transmitido bienes inmateriales, ¿cabe concluir que no existe transmisión de una entidad económica, aun cuando el cliente sigue poniendo a disposición del nuevo prestador de servicios cierto equipamiento (alarmas, circuito interno de televisión, ordenador), habida cuenta, por un lado, del valor económico relativamente reducido de la inversión que ese equipamiento representa en el conjunto de la operación y, por otro, de que no habría sido razonable, desde el punto de vista económico (sentencia de 27 de febrero de 2020, Grafe y Pohle, C-298/18, apartado 32), exigir al cliente su sustitución?
Si el «tribunal
nacional [debe] apreciar esta cuestión in concreto a la luz de los criterios
establecidos por el Tribunal de Justicia ([…] sentencia de 7 de agosto de 2018,
Colino Sigüenza, C-472/16, EU:C:2018:646, apartado 45, 1 [y sentencia Grafe y
Pohle apartado 27]) y de los objetivos que se persiguen con la Directiva
2001/23, como los enunciados, en particular, en el considerando 3 de esta»,
¿debe tenerse en cuenta que «la citada Directiva no tiene únicamente por objeto
salvaguardar los intereses de los trabajadores en una transmisión de empresa,
sino que pretende garantizar un equilibrio justo entre los intereses de estos,
por una parte, y los del cesionario, por otra» (apartado 26 de la sentencia ISS
Facility Services NV de 26 de marzo de 2020, asunto C-344/18, que recoge, a su
vez la afirmación ya realizada en la sentencia Alemo-Herron de 18 de julio de
2013, C-426/11, apartado 25)?”.
En aplicación de
su consolidada jurisprudencia sobre la Directiva 2001/23/CE, el TJUE responde a
la primera cuestión que la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente
y el cesionario de una empresa o de un centro de actividad o de una parte de
éstos “carece de pertinencia para determinar la existencia de un traspaso en el
sentido de dicha Directiva”.
Con respecto a la
segunda, el TJUE parte obviamente de los datos fácticos aportados por el órgano
jurisdiccional remitente para determinar si es de aplicación el art. 1.1 de la
Directiva cuando estamos en presencia de un supuesto en el que “una empresa
prestadora de servicios que, para las necesidades de uno de sus clientes, había
asignado a éste un equipo compuesto por un determinado número de trabajadores
es sustituida, por dicho cliente, por un equipo compuesto por un determinado
número de trabajadores, para prestar los mismos servicios, por un nuevo
prestador de servicios y este nuevo prestador de servicios sólo se hace cargo
de un número muy limitado de los trabajadores que componían dicho equipo, sin
que los trabajadores traspasados dispongan de las competencias y conocimientos
específicos indispensables para la prestación de los servicios a dicho cliente,
y sin que el nuevo prestador de servicios se haga cargo de los activos
materiales o inmateriales que habrían sido necesarios para la continuación de
dichos servicios”.
Tras recordar el
amplio campo de aplicación de la Directiva (remito a la entrada “A vueltas conla música y los músicos. Cuál es el concepto de empresa que se trasmite segúnla normativa comunitaria, con normas laborales y administrativas que seentrelazan. A propósito de la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntoC-472/16)” ), y la
importancia, para considerar producido el traspaso a efectos de protección de
las personas trabajadores, de que la empresa “conserve su identidad” (remito a
la entrada “UE. Límites a la utilización del contrato “fijo de obra” en elsector de la construcción en España. Notas a la sentencia del TJUE de 24 dejunio de 2021 (asunto C-550/19) ), y que los criterios a tomar en
consideración “varía(n) necesariamente en función de la actividad ejercida, e
incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa,
establecimiento o parte del establecimiento de que se trate”, concluye que el
supuesto sobre el que versa la petición de decisión prejudicial no parece
encontrarse dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, dejando al órgano
jurisdiccional nacional remitente la decisión final, y así lo razona en el
apartado 58 que reproduzco.
“Sin embargo, de
la resolución de remisión se desprende que sólo uno de los cuatro supervisores
contratados por Strong Charon para prestar los servicios de supervisión
controvertidos en el litigio principal fue absorbido por 2045 - Empresa, sin
que sea posible deducir de esta decisión que el supervisor en cuestión disponía
de las competencias y conocimientos específicos necesarios para prestar dicho
servicio. En efecto, si se declarara que el supervisor en cuestión no disponía
de tales competencias o conocimientos específicos, debería considerarse que no
puede considerarse que 2045 - Empresa se haya hecho cargo del grueso de la
plantilla, en número o en competencias, de la posible entidad económica formada
por esos cuatro supervisores. Además, de dicha resolución se desprende que la
actividad controvertida en el litigio principal consiste en la vigilancia de
los locales del cliente, actividad que no parece requerir la utilización de
equipos específicos y que, por tanto, parece esencialmente laboral, habida
cuenta de los criterios mencionados en los apartados 53 y 54 de la presente
sentencia. Tales circunstancias de hecho, suponiendo que sean ciertas, indican
que no se mantuvo la identidad de la entidad económica formada por los cuatro
supervisores que Strong Charon había destinado a la supervisión de los locales
del cliente y, por tanto, corroboran la inexistencia de un traspaso de empresa
en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23”.
4. Los asuntosacumulados C-524/21 y C-525/21 fueron conocidos
y juzgados por la Sala segunda del TJUE.
Versan sobre la
interpretación de los arts. 1, apartado 1, 2, apartado 1, 3, párrafo segundo,
4, apartado 2, y 12, a), de la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 22 de octubre de 2008 , relativa a la protección de los
trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Se suscita por
la existencia de dos litigios que enfrentan a dos trabajadores con sendas
agencias de empleo en relación con la recuperación por estas de cantidades
abonadas por el Fondo de Garantía Salarial a aquellos en concepto de créditos
salariales impagados por las dos empresas en las que prestaban sus
servicios.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente. “Procedimiento prejudicial — Política social —
Protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del
empresario — Directiva 2008/94/CE — Asunción por las instituciones de garantía
de los créditos salariales de los trabajadores asalariados — Limitación de la
obligación de pago de las instituciones de garantía a los créditos salariales
correspondientes al período de tres meses anteriores o posteriores a la fecha
de apertura del procedimiento de insolvencia — Aplicación de un plazo de
prescripción — Recuperación de las cantidades pagadas indebidamente por la
institución de garantía — Requisitos”.
Dado que ambos
asuntos planteados versaban sobre la misma temática, el tribunal rumano planteó
para ambos estas cuestiones prejudiciales:
“«1)
Se oponen el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, de la
Directiva 2008/94, en relación con el concepto autónomo de “estado de
insolvencia”, a una normativa nacional de transposición de esta Directiva, a
saber, el artículo 15, apartados 1 y 2, de la Ley n.º 200/2006, sobre la
creación y utilización del Fondo de Garantía Salarial, en relación con el
artículo 7 del [Reglamento de aplicación,] en la interpretación dada por […] la
Înalta Curte de Casație și Justiție (Tribunal Supremo), según la cual el
período de tres meses por el que el Fondo de Garantía Salarial puede asumir y
abonar los créditos salariales adeudados por el empresario insolvente tomará
exclusivamente como referencia la fecha de apertura del procedimiento de
insolvencia?
2) ¿Se oponen el artículo 3, [párrafo
segundo], y el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2008/94 a lo dispuesto
en el artículo 15, apartados 1 y 2, de la Ley n.º 200/2006, sobre la creación y
utilización del Fondo de Garantía Salarial, en la interpretación dada por la
[…] Înalta Curte de Casație și Justiție (Tribunal Supremo), según la cual el
período máximo de tres meses por el que el Fondo de Garantía Salarial puede
asumir y abonar los créditos salariales adeudados por el empresario insolvente
se situará en el intervalo de referencia de los tres meses inmediatamente
anteriores y [de] los tres meses inmediatamente posteriores a la apertura del
procedimiento de insolvencia?
3) ¿Es compatible con la finalidad social de
la Directiva 2008/94 y con el artículo 12, letra a), de esta Directiva una
práctica administrativa nacional mediante la cual, en virtud de una resolución
de la Curtea de Conturi (Tribunal de Cuentas) y a falta de una regulación
nacional específica que obligue a la devolución por parte del trabajador, se
procede a recuperar del trabajador los importes presuntamente abonados por
períodos que exceden del marco legal o que se solicitaron fuera del plazo legal
de prescripción?
4) ¿Constituye una justificación objetiva
suficiente, a efectos de la interpretación del concepto de “abuso” que figura
en el artículo 12, letra a), de la Directiva 2008/94, la acción consistente en
recuperar del trabajador los derechos salariales abonados con cargo al Fondo de
Garantía Salarial a través del administrador concursal, con el fin declarado de
respetar el plazo general de prescripción?
5) ¿Son compatibles con las disposiciones y
el objetivo de la Directiva [2008/94] una interpretación y una práctica
administrativa nacional en virtud de las cuales los créditos salariales cuya
devolución se solicita a los trabajadores se asimilan a una deuda tributaria
que devenga intereses y penalizaciones de demora?”.
El abogado general
Jean Richard de la Tour presentó sus conclusiones generales el 29 de septiembre de 2022 . Dará respuesta
a las cuestiones tercera y quinta, “conforme a lo solicitado” por el TJUE,
explicando los motivos por que la Directiva 2008/94 y los principios de
equivalencia, efectividad y protección de la confianza legítima “deben
interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica
nacionales que prevén, sin medidas transitorias, la posibilidad de recuperar
cantidades abonadas indebidamente por períodos que exceden del marco legal o
solicitadas fuera del plazo de prescripción, cuando los antiguos trabajadores
afectados ya no pueden reclamar a la institución de garantía el pago de
cantidades en concepto de salarios impagados”.
5. En apretada
síntesis (véanse los apartados 19 a 29), se trata en ambos casos de
trabajadores que percibieron salarios adeudados por sus empresas.
En el primero, percibieron
los períodos máximos (tres meses) que permite la normativa nacional, habiendo
sido aceptada la solicitud de dichos pagos que había efectuado el administrador
concursal de la empresa declarada en quiebra, y en el segundo por un período de
dos meses.
El conflicto se
plantea en el primer caso (C-524/21) por haber presentado la solicitud el
administrador concursal fuera de plazo, es decir “fuera del período de
referencia de los tres meses inmediatamente anteriores o posteriores a la fecha
de apertura del procedimiento de insolvencia de su empresario” (el
procedimiento de insolvencia se había abierto el 19 de marzo de 2010, los
salarios adeudados abonados correspondían al período de mayo a julio de 2013, y
la solicitud había sido formulada el 8 de febrero de 2017, habiendo sido
abonados el 14 de marzo de 2018).
En el segundo
litigio (asunto C-525/21), la petición de recuperación se debía a que los
salarios adeudados habían sido percibidos los meses de octubre y noviembre de
2017, mientras que el procedimiento de insolvencia se había iniciado el 22 de
enero de 2015.
La decisión de las
autoridades competentes de solicitar la recuperación de las cantidades abonadas
por el FGS respondía a la aplicación de una sentencia del Tribunal de Cuentas
de 6 de agosto de 2019, en la que se ordenaba adoptar las medidas oportunas
para recuperar los pagos que hubieran sido efectuados en períodos no
comprendidos en los tres meses anteriores o posteriores a la apertura del
procedimiento de insolvencia, o aquellos que habían sido abonados aun cuando
hubieran sido reclamados fuera del plazo general de prescripción.
5. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.
De la Directiva
2008/94 son referenciados los arts. 1. 2, 3, 4 , y 12. Baste ahora recordar que
la norma se aplica a los créditos a favor de los trabajadores asalariados
derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, frente a
empresarios que se encuentren en situación de insolvencia, y que un empresario será
considerado insolvente cuando “se haya solicitado la apertura de un
procedimiento colectivo basado en la insolvencia del empresario, previsto por
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de un Estado
miembro, que implique el desapoderamiento parcial o total de este y el
nombramiento de un síndico o persona que ejerza una función similar, y la
autoridad competente, en virtud de dichas disposiciones: a) haya decidido la
apertura del procedimiento, o b) haya comprobado el cierre definitivo de la
empresa o del centro de trabajo del empresario, así como la insuficiencia del
activo disponible para justificar la apertura del procedimiento”.
Del derecho rumano
las menciones son a la Ley de 2006 sobre la creación y utilización del Fondo de
Garantía Salarial, arts. 2, 13, 14 y 15. Del Reglamento de desarrollo son
mencionados los arts. 5 y 7. Igualmente son relevantes la Ley de 2002 relativa
al régimen del seguro de desempleo y al fomento del empleo, art. 47, y la Ley
general presupuestaria de 200, art. 73.1, relativo a la recuperación de
cantidades “que representen un perjuicio o pago irregular con cargo a fondos
públicos”.
6. La respuesta a
la primera y segunda cuestiones prejudiciales planteadas es clara. Dado que la
Directiva, art. 3, párrafo segundo, permite fijar a los Estados miembros un
período durante el que la institución de garantía de los Estados miembros asume
los créditos correspondientes a salarios e indemnizaciones impagadas, y que ese
período puede ser limitado (art. 4.2), la normativa rumana cumple con la norma
comunitaria cuando dispone que la fecha que determina el inicio del derecho al
cobro de los créditos impagados es la de apertura del procedimiento de
declaración de insolvencia, y que la limitación del abono a tres meses esté
comprendida dentro de los tres
anteriores y los tres posteriores a la fecha de apertura.
También lo es a la
cuarta, en la que debe pronunciarse sobre las medidas que pueden adoptar los
Estados miembros para evitar abusos en el cobro de los créditos adeudados. La
relevancia de la respuesta del TJUE radica en que recuerda que ha sido el
administrados concursal el que ha presentado la solicitud, y no el trabajador
que tiene derecho a percibir las cantidades no abonadas por su empleador. O lo
que es lo mismo, no es el trabajador el que pudiera cometer el “abuso” que
trata de evitar la normativa comunitaria, y de las circunstancias de ambos
litigios “en las que parece que se excluye que dicho trabajador actuara de mala
fe o que se le pueda considerar responsable de los trámites que el
administrador concursal realizó fuera del marco legal para el cobro de los
créditos salariales, la recuperación”, y de la información adicional facilitada
por el órgano jurisdiccional nacional remitente, en la que no se aporta dato
alguno que pudiera llevar a pensar en una actitud premeditada de la parte
trabajadora para conseguir un cobro indebido, tampoco puede deducirse
vulneración alguna por su parte.
De ahí que se
concluya por el TJUE con la misma claridad que la respuesta dada a la primera y
segunda cuestión prejudicial que el artículo 12, letra a), de la Directiva
2008/94 debe interpretarse “en el sentido de que no pueden constituir medidas
necesarias con el fin de evitar abusos, en el sentido de dicha disposición,
unas normas adoptadas por un Estado miembro que establecen la recuperación, por
una institución de garantía, frente a un trabajador asalariado, de las
cantidades pagadas a tal trabajador fuera del plazo general de prescripción en
concepto de créditos salariales impagados, cuando no concurre ninguna acción u
omisión imputable al trabajador afectado”.
7. Por fin, siendo
el núcleo más relevante de la sentencia a mi parecer, el TJUE da respuesta
conjunta a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta.
¿Puede la normativa
fiscal de un Estado ser aplicada para proceder a la recuperación de las
cantidades indebidamente abonadas, y además con intereses y penalizaciones de
demora, cuando se den las circunstancias anteriormente explicadas, es decir que
tales cantidades no estén incluidas dentro de los periodos fijados por la
normativa del FGS?
Primera respuesta
también muy clara por parte del TJUE. La Directiva no contiene ninguna
disposición que regule “si los Estados miembros pueden establecer tal
recuperación frente a los trabajadores y en qué condiciones, en particular
procedimentales, puede efectuarse dicha recuperación”.
Por consiguiente,
los Estados son libres de fijar las reglas que estimen pertinentes para poder
recuperar las cantidades indebidamente abonadas, siempre y cuando “dichas
disposiciones no sean menos favorables que las correspondientes a reclamaciones
similares de carácter interno (principio de equivalencia), ni estén articuladas
de tal manera que hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el
ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 2008/94 (principio de
efectividad)”. Y como la regulación de tal recuperación puede incidir en el
alcance y ejercicio del derecho de la parte trabajadora, tales principios son
aplicables.
Con respecto al
primero, el TJUE remite al tribunal nacional para que determine si la
aplicación de la normativa respeta el principio de equivalencia, es decir debe
examinar “si los requisitos de recuperación aplicados en los litigios
principales no son menos favorables para los trabajadores asalariados que los
requisitos de recuperación de otras prestaciones similares adeudadas en virtud
de disposiciones nacionales comprendidas en dicho ámbito”, fijando ya una regla
que tiene especial importancia, cual es que la normativa que pretende proteger
a las personas trabajadoras que no han percibido sus salarios o indemnizaciones
está incluida “en el ámbito del Derecho de la protección social”, y acoge las
tesis del abogado general respecta a que, a los efectos de comparación pueden
tenerse en cuenta “la posibilidad de recuperar las cantidades pagadas
indebidamente, la buena fe de la persona que supuestamente ha percibido
indebidamente una cantidad y el momento en el que comienzan a devengarse los
intereses de demora”.
Si nos referimos
al principio de efectividad, el TJUE recuerda la jurisprudencia sobre su
respeto cuando se fijan plazos razonables carácter preclusivo como aplicación
asimismo del principio de seguridad jurídica, siempre y cuando, pues, y nuevamente el TJUE hace suyas las tesis del
abogado general, la normativa nacional no haga “imposible o excesivamente
difícil” para los trabajadores “el ejercicio de su derecho a solicitar a la
institución de garantía el pago de cantidades adeudadas en concepto de salarios
impagados”. Tras recordar las circunstancias de ambos conflictos.
¿Cabe pensar, en
principio, en atención a las fechas de ambos conflictos, que los trabajadores
hubieran podido instar el abono de los créditos adeudados en los plazos
marcados por la normativa reguladora del FGS? No parece que haya dudas al
respecto por parte del TJUE, y que hubieran percibido tales cantidades si se
hubiera identificado correctamente por el administrador concursal tales
períodos en las solicitudes que se presentaron, y después se encuentran, cuando
se les comunica que deben devolver las cantidades adeudadas, que ya no pueden
presentar la solicitud por haber expirado el plazo general de prescripción.
Dicho con mayor claridad, los trabajadores no podrían solicitar el abono de las
cantidades adeudadas, debiendo el tribunal nacional determinar si ello es
contrario al principio de efectividad.
La protección para
poder percibir, al menos una parte, salarios e indemnizaciones adecuadas, está
reconocida expresamente en la Directiva, y de ahí, aquí encontramos el eje
central de la sentencia, que si se demostrase que los trabajadores habrían
tenido, de haber presentado una solicitud correcta, derecho al pago, en
esencia, de una cantidad igual a la que efectivamente se les pagó en respuesta
a la solicitud errónea que presentó el administrador, “siendo la eventual
imposibilidad de presentar una nueva solicitud correcta contraria al principio
de efectividad, dichos trabajadores deben efectivamente poder disfrutar
íntegramente del derecho a que se les paguen sus créditos salariales impagados
dentro de los límites establecidos por los artículos 3 y 4, apartado 2, de la
Directiva 2008/94 y, en su caso, por el Derecho interno”.
No podría ser de
aplicación, por consiguiente, la normativa tributaria que además de obligar al
abono de las cantidades percibidas fija intereses y penalizaciones de demora,
que significaría en definitiva que las cantidades a percibir “caerían por
debajo de los límites mínimos” que se establecen en los arts. 3 y 4 de la Directiva.
8. La segundasentencia que versa sobre la protección de los créditos
salariales impagados, se dicta por la Sala séptima y sin conclusiones del
abogado general, siendo ponente la magistrada española María Lourdes Arastey.
Trata sobre la
interpretación del art. 9.1 de la misma Directiva que en los litigios examinados
con anterioridad. Dicho precepto dispone lo siguiente:
“Cuando una
empresa con actividades en el territorio de al menos dos Estados miembros se
encuentre en estado de insolvencia en el sentido del artículo 2, apartado 1, la
institución competente para el pago de los créditos impagados de los
trabajadores asalariados será la del Estado miembro en cuyo territorio estos
ejerzan o ejercieran habitualmente su trabajo”.
Recordemos las
cuestiones prejudiciales planteadas:
“1) ¿Debe interpretarse el artículo 9,
apartado 1, de la [Directiva 2008/94] en el sentido de que, a los efectos de
dicho artículo, una empresa ya tiene actividades en el territorio de al menos
dos Estados miembros cuando ofrece sus prestaciones en otro Estado miembro,
emplea para ello en dicho Estado miembro a un ingeniero de ventas autónomo, y
un trabajador asalariado contratado en el domicilio social de la empresa
trabaja con regularidad, una de cada dos semanas, desde su domicilio en el otro
Estado miembro?
En caso de
respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial:
2) ¿Debe interpretarse el artículo 9,
apartado 1, de la [Directiva 2008/94] en el sentido de que un trabajador
asalariado de una empresa como la descrita, que reside en el segundo Estado
miembro y que está sujeto en este a la afiliación obligatoria a la seguridad
social, pero que ejerce su trabajo, de forma alterna, una semana en el Estado
miembro en el que el empresario tiene su domicilio social y una semana en el
Estado miembro en el que reside y en el que está sujeto a la seguridad social,
ejerce «habitualmente» su trabajo en ambos Estados miembros en el sentido de
dicho artículo?
En caso de
respuesta afirmativa a la segunda cuestión prejudicial:
3) ¿Debe interpretarse el artículo 9,
apartado 1, de la Directiva 2008/94/CE en el sentido de que para el pago de los
créditos impagados de un trabajador asalariado que ejerce o ejercía
habitualmente su trabajo en dos Estados miembros es competente:
a) la institución de garantía del Estado
miembro a cuya legislación esté sujeto el trabajador en el marco de la
coordinación de los sistemas de seguridad social cuando las instituciones de
garantía con arreglo al artículo 3 de la [Directiva 2008/94] están organizadas
en ambos Estados de tal forma que las aportaciones de los empresarios a la
financiación de la institución de garantía deben ser pagadas como parte de las
cotizaciones obligatorias a la seguridad social, o
b) la institución de garantía del otro
Estado miembro en el que tenga su domicilio social la empresa insolvente, o
c) las instituciones de garantía de ambos
Estados miembros, de modo que el trabajador asalariado puede elegir, en el
momento de la solicitud, a qué institución reclamar?”.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario —
Directiva 2008/94/CE — Artículo 9, apartado 1 — Empresa que tiene su domicilio
social en un Estado miembro y que ofrece sus prestaciones en otro Estado
miembro — Trabajador que tiene su residencia en ese otro Estado miembro — Trabajo
efectuado en el Estado miembro del domicilio social del empresario y, una de
cada dos semanas, en el Estado miembro de residencia del trabajador —
Determinación del Estado miembro cuya institución de garantía resulta
competente para el pago de los créditos salariales impagados”.
9. El litigio se
suscita cuando un trabajador de una empresa con domicilio social en Austria,
más concretamente en la ciudad de Graz, dejó de percibir su salario. La característica
que da particularidad al caso es que el trabajador prestaba sus servicios
presencialmente en el centro de trabajo durante una semana, y la siguiente lo
hacía desde su domicilio en Alemania, ya que era en territorio germano donde se
encontraba su residencia principal. Disponía, además, de un certificado expedido
por un organismo de seguros alemán, en el que se le informaba que resultaba
aplicable la legislación alemana en materia de Seguridad Social.
Al no percibir sus
haberes salariales, el trabajador presentó la correspondiente solicitud para
percibir la indemnización debida, y lo hizo tanto ante la institución de
garantía austriaca como ante la alemana, sin que en la fecha de presentación de
la petición de decisión prejudicial por el tribunal austriaco se conociera el
resultado del procedimiento seguido ante la germánica.
La pretensión del
trabajador fue estimada por el tribunal regional civil de Graz, y posteriormente
confirmada por el Tribunal Superior Regional de la misma ciudad. La institución
de garantía austriaca presentó entonces recurso de casación ante el TS. La
tesis del TS es que debía seguirse la jurisprudencia sentada en la sentencia de
6 de septiembre de 2018 (asunto C-527/16), que mereció mi atención en la
entrada “Nuevamente sobre el control de las obligaciones en materia de
Seguridad Social de las empresas que desplazan trabajadores a otros Estados UE
y el valor jurídico vinculante del certificado A1” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/09/nuevamente-sobre-el-control-de-las.html
, en la que manifesté en estos términos:
“Con prontitud
centra el TJUE la cuestión a dar respuesta que deriva de la primera pregunta,
esto es si los certificados AI expedidos por la institución competente del
Estado miembro, en el que prestan servicios regularmente los trabajadores
desplazados, vinculan no solo a las instituciones del Estado al que aquellos
han sido desplazados sino también a los tribunales de dicho Estado.
La duda suscitada
al TS austriaco, por referirse la norma comunitaria a las “instituciones” de Estados en los que
no se haya emitido, sin mención explícita de los “tribunales”, es resuelta por
el TJUE en el sentido amplio, es decir considerar que la vinculación es tanto
para las “instituciones” como para los “tribunales” del Estado al que han sido
desplazados los trabajadores, acudiendo tanto a una consolidada jurisprudencia
sobre la eficacia vinculante a todos los efectos del certificado anteriormente
vigente (E101) y la competencia exclusiva de la institución emisora “en cuanto
a la apreciación de la validez de dicho certificado”, en el bien entendido que
de la dicción de la norma respecto a que los certificados serán válidos
mientras no sean retirados o invalidados por el Estado miembro en el que se
hayan emitido, cabe razonablemente deducir, según el TJUE, que “en principio
solo las autoridades y los tribunales del Estado miembro que los hubiera
expedido podrán, si procede, retirar o invalidar los certificados A1”.
El TJUE, que hace
suyas las conclusiones presentadas por el abogado general Henrik Saugmandsgaar del
31 de enero de 2018, manifiesta que, salvo en caso en fraude de ley y abuso de
derecho, “si la institución nacional competente puede conseguir, recurriendo
ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro de acogida del trabajador
desplazado del que depende, que se declare la invalidez de un certificado A1,
quedaría en entredicho el sistema basado en la cooperación leal entre las
instituciones competentes de los Estados miembros”.
Para el TS
austriaco, el nudo a desenredar del caso ahora examinad es el de si el
trabajador está prestando servicios en dos Estados, o dicho en otros términos,
si su actividad en Alemania desde su domicilio, junto con un ingeniero de ventas
autónomo, es suficiente para poder afirmar que la empresa para la que presta
sus servicios tiene “una presencia económica permanente” en Alemania. Si así
fuera, sería necesario determinar el Estado en el que el trabajador ejerce “habitualmente”
su trabajo, y de tal forma poder determinar cuál es la institución de garantía,
alemana o austriaca, competente para conocer de la solicitud.
10. El TJUE pasa
primeramente repaso a la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera, son
referenciados los arts. 1, 2.1, 3 párrafo primero, y 9.1 de la Directiva
2008/94.
Del Reglamento
(CE) núm. 883/2004 de 29 de abril, sobre coordinación de los sistemas de
Seguridad Social, el art 3.1 (campo de aplicación material), 12 (normas
particulares) y 13 (ejercicio de actividades en dos o más Estados miembros).
Del Reglamento
(CE) núm. 987/2009 de 16 de septiembre, de adopción de normas de aplicación del
anterior, el art. 5.1 (valor jurídico de los documentos y justificantes emitidos
en otro Estado miembro), y 19.2 (información de interesado y del empleador).
Del derecho
austriaco, de la Ley de garantía de las remuneraciones en caso de insolvencia
del empresario, el art. 1.1y el art. 12.1.
De la Ley General
de Seguridad Social el art. 3 y el art. 4.1.
11. Para dar
repuesta a la primera cuestión prejudicial, el TJUE pasa revista a la Directiva
y más concretamente al art. 9.1 para recordar que, si hay actividad transnacional
de una empresa y esta se encuentra en situación de insolvencia, la institución
de garantía encargada de abonar los créditos salariales impagados será la del
Estado miembro “en cuyo territorio (los trabajadores) ejerzan o ejercieran
habitualmente su trabajo”.
Efectúa una amplia
transcripción de su sentencia de 16 de octubre de 2008 para concluir que el
concepto de “actividad” “... debe entenderse en el sentido de que se refiere a
elementos que comportan un cierto grado de permanencia en el territorio de un
Estado miembro. Dicha permanencia se traduce en la contratación estable de uno
o más trabajadores en dicho territorio...”.
Está atenta la
Sala a los cambios acaecidos en el mundo del trabajo y la proliferación del
trabajo que no se presta presencialmente en un centro de la empresa, de tal
manera que las relaciones entre esta y algunos de sus trabajadores puede
articularse de manera virtual, pero ello no obsta para afirmar que una empresa
tendrá actividad en dos Estados, siendo uno de ellos distinto de aquel en el
que tiene su domicilio social, cuando disponga de “una presencia económica
permanente, caracterizada por la existencia de medios humanos que le permitan
llevar a cabo las actividades”.
Partiendo de esta
tesis en su consolidada jurisprudencia, y por supuesto de los datos facticos
disponibles, facilitados por el órgano jurisdiccional nacional remitente, es
del parecer, y con acierto a mi entender, que el núcleo de la actividad del trabajador
se desarrollaba en territorio austríaco, ya que era en este donde dirigía dos
departamentos y asumía “la responsabilidad de los empleados de la oficina del
empresario”, añadiendo, con buen criterio, que la única presencia, junto a la
parcial del trabajador afectado por el impago salarial, de un ingeniero de
ventas, que además era autónomo, para participar en la actividad empresarial,
no era en modo alguno suficiente para poder llegar a sostener que las
actividades del primero “podían estar vinculadas a una presencia duradera de
dicho empresario en ese Estado miembro”.
Ahora bien,
sabemos que el trabajador disponía de un certificado que afirmaba su sujeción a
la legislación alemán (art. 19.2 del Reglamento UE núm. 987/2009: “2. A
petición del interesado o del empleador, la institución competente del Estado
miembro cuya legislación sea aplicable en virtud de una disposición del título
II del Reglamento de base proporcionará un certificado de que esa legislación
es aplicable e indicará, si procede, hasta qué fecha y en qué condiciones”).
Ello, no obstante, no supondrá una alteración de la regla aplicable sobre el concepto
de “presencia permanente” de la empresa en dos Estados, ya que, de acuerdo con
las tesis de la Comisión Europea, el art. 5.1 del mismo Reglamento (“Los
documentos emitidos por la institución de un Estado miembro que acrediten la
situación de una persona a los efectos de la aplicación del Reglamento de base
y del Reglamento de aplicación, y los justificantes sobre cuya base se hayan
emitido dichos documentos, podrán hacerse valer ante las instituciones de los
demás Estados miembros mientras no sean retirados o invalidados por el Estado
miembro en el que hayan sido emitidos”) es de aplicación en materia de las
obligaciones de Seguridad Social, pero no tiene “incidencia alguna en la
determinación del Estado miembro en el que (el trabajador) debe exigir sus
créditos salariales impagados, de conformidad con la Directiva 2008/94”.
Buena lectura.
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