viernes, 6 de enero de 2023

¿Puede un auxiliar de vuelo llevar trenzas africanas en su peinado? Discriminación por razón de sexo. Notas a la sentencia de la Cour de Cassation francesa de 23 de noviembre de 2022.

 

1. El 29 de diciembre el diario Le Monde publicaba un artículo de la abogada Natacha Lesselier  titulado “¡No me toques las trenzas!, con el subtítulo “Una decisión del Tribunal de Casación sobre una práctica de Air France que permite a las mujeres llevar trenzas y no a los hombres plantea la cuestión más amplia de la libertad de vestimenta en el lugar de trabajo”.

El artículo llamó mi atención, tanto por desconocer el caso como por sus particularidades sobre la vestimenta, y en esta ocasión más exactamente el peinado, de las personas trabajadoras durante su actividad laboral y las diferencias que puede haber por razón de sexo; o lo que es lo mismo, cuando puede hablarse de diferencias justificadas o de discriminación.

Busqué información sobre la sentencia y la encontré con todo detalle en la página web de la máxima instancia judicial francesa, tratándose de la dictada por la Sala Social el 23 de noviembre   , acompañada de un amplio comunicado deprensa    que lleva por título “auxiliar sancionado por su compañía aérea por llevar trenzas en el pelo”.

En la citada nota, se sintetizan los hechos del caso, el procedimiento judicial seguido desde que el auxiliar accionó contra su empresa, y cuál era la cuestión jurídica sobre la que debía pronunciarse el alto tribunal: ¿Constituye discriminación por razón de sexo el hecho de que un empresario restrinja la libertad de sus empleados varones en cuanto a su peinado?, y su sentencia, de la que ya adelanto que considera existente una discriminación por razón de sexo hacia el trabajador varón, ya que concluye que “La diferencia de trato, que consiste en permitir a las mujeres llevar trenzas africanas recogidas en un moño pero prohibírselo a los hombres, se basa únicamente en el sexo del trabajador: no está justificada por ningún requisito esencial y determinante propio del ejercicio de la profesión de auxiliar de vuelo”.  

La resolución judicial estima el recurso interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación de Paría el 6 de noviembre de 2019, que había desestimado el recurso interpuesto contra la decisión del Conseil de Prud’hommes en los mismos términos desestimatorios de su pretensión.  En el debate judicial también se planteó si podía tratarse de un caso de discriminación racial, si bien finalmente no hubo pronunciamiento del Tribunal de Casación al respecto.

2. Leí con la debida atención la sentencia y me pareció de indudable interés, ya que el conflicto podía haberse planteado en cualquier compañía aérea que tenga un código de vestimenta de su personal semejante al de aquella en la que presta servicios el trabajador demandante, Air France, y busqué más información sobre la misma, descubriendo que ya había sido objeto de mucha atención en el ámbito judicial francés, y que además se encuentran disponibles en las redes sociales algunos vídeos en los que el trabajador afectado y los letrados de ambas partes exponen sus puntos de vista sobre el caso. El análisis jurídico puede seguirse, entre otros artículos consultados, en este ,   este ,  y este 

Los vídeos en el que se efectúa una buena síntesis del caso, recogiendo además el parecer del auxiliar vuelo afectado, pueden consultarse en este  y en este 

3. Es necesario, a la par que obligado, para conocer la razón de ser del litigio, acudir a la lectura del manual sobre el uso de uniforme de trabajo por el personal de tripulaciónde cabina de Air France , y dado que el conflicto se refiere a las reglas sobre el peinado, hay que ir a examinar las diferencias entre hombres y mujeres.

Refiriéndose al peinado femenino, podemos leer lo siguiente: “Por encima de la nuca, el pelo largo debe recogerse en un coleta, moño o trenza. Sólo se permite una trenza: a partir de la nuca, puede sujetarse con una goma elástica azul marino o del color del cabello. Su longitud se limita a la mitad de la espalda. La coleta y la trenza africana no están permitidas. Las trenzas africanas están permitidas siempre que se sujeten en un moño” (la negrita es mía).  

Si vamos a las reglas para el personal masculino, encontramos las siguientes: “El cabello debe peinarse con extrema pulcritud. El peinado tiene un volumen limitado y debe mantenerse natural y homogéneo. La longitud se limita desde la nuca hasta el borde superior del cuello de la camisa. No se permite ninguna decoloración ni coloración visibles. La longitud de las patillas no debe sobrepasar la parte media de la oreja. Otros accesorios: no permitidos”.

4. ¿Cuál es el origen del conflicto? Sigamos fielmente los datos proporcionados por la sentencia objeto de la presente entrada.

El trabajador prestaba sus servicios para Air France desde el 7 de mayo de 1998. Será a partir de 2005 (no hay fecha más concreta en la sentencia) cuando comparecerá a trabajar con un peinado de trenzas africanas recogidas en moño, siéndole negada tal posibilidad por sus superiores por cuanto dicho peinado “no estaba autorizado por el manual de normas de uniformidad para auxiliares de vuelo masculinos”, Desde entonces y hasta 2007 el empleado se puso una peluca encima de su pelo para poder seguir  trabajando (en uno de los vídeos antes referenciado pueden verse el peinado sin y con peluca). No será, siempre según los datos disponible en la sentencia, hasta el 20 de enero de 2012 cuando el trabajador inicie sus acciones judiciales en defensa de sus derechos y con alegación de haber sido discriminado, habiendo sido sancionado con suspensión de empleo y sueldo durante cinco días el 13 de abril por haberse presentado al trabajo sin respetar las reglas sobre el manual de reglas de vestimenta.

Tenemos conocimiento de que más adelante, el 17 de febrero de 2012, el trabajador fue declarado definitivamente incapacitado para trabajar como auxiliar de vuelo, debido a un síndrome depresivo reconocido como enfermedad profesional, y que “tras haberse beneficiado de un permiso de reconversión profesional y confirmar que no deseaba ser reclasificado para trabajar en tierra”, fue despedido el 5 de febrero de 2018 por ineptitud permanente e imposibilidad de reclasificación.

5. Como ya he indicado, tanto en instancia como en apelación fueron desestimadas las pretensiones del trabajador. Los argumentos sobre los que se construyó, jurídicamente hablando, tal rechazo de las tesis del auxiliar de vuelo fueron los siguientes:

- la compañía aérea tiene una imagen corporativa, una “marca” determinada, y la presentación de su personal forma parte de ella, por lo que deben ser respetadas las reglas recogidas en el Manual o Código de uniformidad. Además, las diferencias en el peinado entre hombres y mujeres responden a los códigos sociales vigentes, por lo que no puede calificarse en modo alguno de discriminatorio que se establezcan unas pautas de vestimenta en general, y de peinado en particular, diferentes según que se trate de personal masculino o femenino.  

¿Cuáles fueron las pretensiones del trabajador? En apelación, el trabajador  (véase apartado 8) solicitó que se condenara al empresario al pago de daños y perjuicios por discriminación y acoso moral, así como también al pago de los salarios atrasados correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 28 de febrero de 2014 y las correspondientes vacaciones retribuidas, que se declarara la nulidad de su despido y, en consecuencia, “que se condenara al empresario al pago de daños y perjuicios por este concepto, el resto del periodo de preaviso con las correspondientes vacaciones retribuidas y una indemnización por despido”.

6. En el litigio estaba en juego, al igual que ocurriría si el conflicto se hubiera suscitado en una aerolínea española, la normativa nacional y la europea, ya que es obvio que hay que tomar en consideración las directivas comunitarias sobre igualdad de trato y no discriminación en el empleo y la ocupación, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Surgen, pues, diversas preguntas que deben ser respondidas en clave jurídica: ¿cuál es el valor del manual o código de vestimenta de la empresa para justificar tal diferencia de trato? ¿Cómo afecta el peinado del auxiliar de vuelo al desempeño de su actividad profesional? ¿Puede aceptarse, jurídicamente hablando, que los “códigos o usos sociales” sobre la imagen de las y los trabajadores auxiliares de vuelo, justifiquen las diferencias existentes en el citado Manual o Código? Y yendo directamente a la normativa comunitaria, ¿existe una justificación objetiva que permita dar cobertura jurídica a una diferencia de trato por razón de sexo que debe ser interpretada restrictivamente según la consolidada jurisprudencia del TJUE?

7. ¿En qué términos se pronunció el Tribunal de Apelación para desestimar el recurso del trabajador? Los conocemos en los apartados 12 a 15 de la sentencia del Tribunal de Casación.  

El tribunal rechaza que existiera cualquier tipo de discriminación ya fuera directa o indirecta, hacia el auxiliar, y acude al Manual que recoge las reglas de la presentación del personal, y analizando la información disponible sobre el peinado, subraya que, efectivamente el uso de trenzas africanas recogidas en un moño está autorizado sólo para el personal de vuelo femenino, y que  la existencia de esta diferencia de aspecto, “aceptada en un momento dado entre hombres y mujeres en materia de vestimenta, peinado, calzado y maquillaje, y que se basa en los códigos en uso, no puede calificarse de discriminación”. El énfasis que pone la sentencia, con aceptación plena de las tesis de la parte empresarial demandada, queda perfectamente recogida a mi parecer en este fragmento:

“La sentencia precisa además que la apariencia de los auxiliares de vuelo forma parte integrante de la imagen de marca de la compañía, que el empleado está en contacto con la clientela de una gran compañía de transporte aéreo que, como todas las demás compañías aéreas, impone el uso de uniformes y una determinada imagen de marca inmediatamente reconocible, que, en su condición de auxiliar de vuelo, desempeña una función comercial en su contacto con la clientela y representa a la compañía, y que el deseo de la compañía de salvaguardar su imagen es una razón válida para limitar la libertad de apariencia de los empleados”.

En definitiva, la “imagen corporativa”, la “marca” es el elemento determinante, y la no prestación de una concreta y determinada actividad por la parte trabajadora, la que lleva al tribunal de apelación, como ya hiciera el Conseil de Prud’hommes, a desestimar el recurso.

8. El Tribunal de Casación efectúa un recordatorio de cuál es el marco normativo vigente cuando se produce un despido frente al que se alega la existencia de un motivo discriminatorio, así como aquello que ha dictaminado la jurisprudencia en tales supuestos. Con estricto seguimiento de la normativa y jurisprudencia comunitaria, está prohibido en el código de trabajo francés el despido por un motivo discriminatorio, entre los que se encuentra el sexo, y las diferencias de trato por este motivo solo puedes responder a exigencias profesionales “esenciales y determinantes”. En cuanto a su jurisprudencia, se sintetiza en que “las exigencias impuestas al trabajador deben venir dictadas por la naturaleza o las condiciones objetivas del trabajo. Estos requisitos no pueden basarse en consideraciones subjetivas, como el deseo del empresario de tener en cuenta determinados deseos del cliente”.

Antes de casar la sentencia de apelación, el Tribunal de casación acude a la normativa y jurisprudencia comunitaria de aplicación a un litigio como el enjuiciado. Obviamente, la mención a la normativa es a la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición)  

Y en cuanto a la jurisprudencia , hay una amplia mención a la sentencia dictada por el TJUE el 14 de marzo de 2017, asunto C-188/15, que considera perfectamente aplicable por analogía al presente supuesto, “... con el concepto de "requisito profesional esencial y determinante" previsto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación el concepto de "requisito profesional esencial y determinante", en el sentido del artículo 14, apartado 2, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, se refiere a un requisito dictado objetivamente por la naturaleza o las condiciones de ejercicio de la actividad profesional de que se trate”.

La citada sentencia del TJUE fue objeto de mi atención en la entrada “Nuevamente sobrelibertad religiosa y relaciones de trabajo. Notas a dos importantes sentenciasdel TJUE de 14 de marzo de 2017 sobre el ejercicio del derecho y sus límites(asuntos C-157/15 y 188/15)”  , y su acogida por los tribunales francés y belga fue ampliamente expuesta en “Libertadreligiosa y relaciones de trabajo. Aplicación de la jurisprudencia del TJUE(sentencias de 14 de marzo de 2017, asuntos C-188/15 y C-157/15) por losTribunales Supremos de Francia y Bélgica (sentencias de 22 de noviembre y 9 deoctubre de 2017)”  . De la primera entrada transcribo un fragmento que guarda directa relación con el caso enjuiciado tal como ha concluido el tribunal de casación.

“...  No obstante, el TJUE va a proceder a resolver la cuestión en términos diferentes a los que pudiera deducirse de la afirmación anterior, tras recordar su consolidada doctrina de que aquello que constituye un requisito profesional esencial y determinante “no es el motivo en que se basa la diferencia de trato sino una característica relacionada con dicho motivo”, y que conviene enfatizar aquello que se dispone en el considerando núm. 23 de la Directiva, antes reseñado, sobre las “muy contadas circunstancias” en que una característica vinculada a la religión puede considerarse requisito “esencial y determinante”, y que la característica sólo puede considerarse requisito, ex art. 4.1, “debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o el contexto en que se lleva a cabo”.

Dicho en otros términos, debe tratarse de un requisito objetivo y no subjetivo, es decir objetivo en cuando que venga determinado por “la naturaleza de la actividad profesional de que se trate o por el contexto en que se lleva a cabo”, pero no subjetivo por el parecer o el interés particular de un cliente. Por todo ello, el TJUE concluye que el art. 4.1 debe interpretarse “en el sentido de que la voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo islámico no puede considerarse un requisito profesional esencial y determinante en el sentido de esta disposición”. Todo parece pues indicar que la resolución de la Cour de Cassation lo será en el sentido de calificar de nula, por discriminatoria, la actuación empresarial, si bien será prudente, no obstante, esperar a conocer su resolución”.

9. Regreso a la sentencia de 23 de noviembre para ir concluyendo el presente artículo.   La prohibición impuesta al trabajador de peinarse de la misma forma (trenzas africanas recogidas en moño) que el personal femenino, aun cuando estuviera basada en las reglas corporativas sobre presentación del personal, constituye una diferencia de trato basada en la apariencia física, en relación con el sexo, que debe calificarse de discriminatoria si no hay una razón objetiva que la autorice.

No lo es la argumentación de la empresa de que esas diferencias, que acaban siendo restricciones, tenían justificación “para permitir la identificación del personal de Air France y preservar la imagen de la compañía”, y que estaban basadas “en la percepción social del aspecto físico de los géneros masculino y femenino”. Ninguno de tales argumento, concluye el alto tribunal, “puede constituir un requisito profesional esencial y determinante que justifique una diferencia de trato en materia de peinado entre mujeres y hombres, en el sentido del artículo 14, apartado 2, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006”, artículo que recordemos que dispone que  “Los Estados miembros podrán disponer, por lo que respecta al acceso al empleo, incluida la formación pertinente, que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo no constituirá discriminación cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando su objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado”.

Buena lectura.   

 

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