1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Galicia el 7 de diciembre (rec 5479/2022), de
la que fue ponente el magistrado Fernando Lousada Arochena, un muy destacado y
reconocido especialista en materia de igualdad
y no discriminación en las relaciones de trabajo como lo prueba su acreditado
currículum codirector y coautor de la reciente obra “Igualdad y diversidad en las relacioneslaborales” (Ed. Tirant Lo Blanch, 2022), junto con el profesor Jaime Cabeza y
la profesora Pilar Nuñez-Cortés , y que además es miembro de la Comisión de Igualdad de la Asociación Españolade Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , cuya página web wikigualdadhttps://wikigualdad.org/inicio considero de obligada consulta para el estudio de la discriminación en el
ámbito laboral y protección social.
El especial
interés de la sentencia, que desestima el recurso de suplicación interpuesto
por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 1 de A Coruña el 30 de mayo
de 2022 en procedimiento instado por despido y que estimó parcialmente la
demanda y declaró la improcedencia de aquel, radica en el muy cuidado y
riguroso análisis que efectúa de la regulación de la discriminación por
parentesco en el ordenamiento jurídico laboral español, que es a la vez un
estudio doctrinal y una resolución de un caso concreto, en el que, tal como indico
en el título, o al menos así me lo parece, se reconfigura esta causa de
discriminación y se establecen los límites a la misma, mucho más teniendo en
cuenta sus orígenes históricos de etapas predemocráticas, y las circunstancias
específica del caso enjuiciado, una empresa familiar en la que las relaciones
de parentesco eran mucho más que una mera anécdota como puede comprobarse tras
la lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia.
No es la discriminación
por parentesco una temática que haya merecido especial atención por la doctrina
laboralista si la comparamos con otras causas reconocidas en la Constitución,
en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en la normativa comunitaria como
el Tratado de la Unión Europea o la Carta de Derechos Fundamentales, además por
supuesto de la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
Es de obligada
referencia el muy interesante y documentado estudio de la profesora Francisca
Ferrando, “La circunstancia de parentesco en la tutela antidiscriminatorialaboral” ,(publicada
en Labos. Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social núm.2/2020 .
Tal como se explica en el resumen del artículo, “... estudia la naturaleza y
configuración del parentesco como causa de discriminación en el ámbito laboral,
y su trascendencia en materia de carga de la prueba y justificación de la
medida. Asimismo, examina la repercusión del vínculo de parentesco en la
empresa familiar, a efectos de la acreditación del móvil discriminatorio”, así
como también “analiza el vínculo de parentesco como vehículo de discriminación
“por asociación”, figura de construcción judicial que ha permitido ampliar
subjetivamente la tutela antidiscriminatoria a sujetos en los que no concurre
directamente la causa de la discriminación”.
En la jurisprudencia
constitucional, encontramos la sentencia núm. 92/1991, de 6 de mayo , de la que fue ponente el magistrado
Francisco Rubio, que estima el recurso de amparo y reconoce el derecho de la
parte recurrente “a la igualdad ante la
Ley y a no ser discriminada en su afiliación en el Régimen especial del
servicio doméstico por el solo hecho de ser pariente en primer grado de
afinidad de su empleador”, tras exponer en la fundamentación jurídica que “... Aunque el parentesco entre titular del hogar
familiar y empleado doméstico pueda justificar diferencias de tratamiento en
materia de afiliación y alta al correspondiente Régimen Especial de la Seguridad
Social (STC 109/1988), no permite justificar toda diferencia sino sólo aquella
que resulta razonable a la luz del conjunto del ordenamiento (STC 79/1991). Y,
comoquiera que en éste genera normalmente sólo una presunción iuris tantum de
que el pariente no es trabajador (arts. 1.3 e) E.T., 2.1 b)], R.D. 1424/1985 y
7.2 LGSS -tanto en su antigua como en su actual redacción-, en el Régimen
Especial de Empleados domésticos tal circunstancia sólo podrá ser tenida en
cuenta a estos efectos, so riesgo de incurrir en discriminación por una
circunstancia personal contraria al art. 14 C.E”.
2. La lectura de
los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente
de hecho segundo de la dictada en suplicación, nos permite conocer la vida de
una empresa familiar, que bien podría ser objeto de una serie de televisión, en
la que, como he dicho con anterioridad, las relaciones de parentesco, de
derecho y de hecho, son algo más que una mera anécdota, siendo el despido disciplinario
de un trabajador, “contratado en representación de la empresa por quien era y
es su pareja, Doña Adela , gerente de dicha empresa, sin que ninguno de los
socios de la empresa conociera la existencia de dicha relación sentimental” el
detonante del conflicto en sede judicial, habiéndose justificado la extinción
contractual al amparo del art. 54.2 e) de la LET por disminución continuada y
voluntaria del rendimiento en el trabajo normal “durante los últimos cuatro
meses al no alcanzar los objetivos mínimos previstos por esta organización”.
Para demostrar la
existencia de relaciones familiares mucho más amplias que la del trabajador
despedido, basta acudir al hecho probado duodécimo, en el que podemos leer que “José
Enrique es hijo de una socia de la empresa y fue contratado en el año 2011 a
través de un contrato en prácticas con periodo de prueba de 2 meses, que fue
transformado en indefinido en 2015.Don Luis Andrés (ex cónyuge de Doña Adela ,
pareja del actor) fue contratado en el año 2020 a través de un contrato
temporal eventual por circunstancias de la producción, que fue transformado en
indefinido en julio de 2021. Don Alonso , hijo del representante legal y socio
de la empresa Don Bartolomé , fue contratado a través de un contrato indefinido
de apoyo a los emprendedores el 19.3.2018”. Si bien los “líos familiares”,
llevaron al juzgador a atribuir a Don Luís Andrés la condición de ex cónyuge de
Doña Adela que no tenía, siendo ello corregido en el auto de aclaración de 15
de julio. También tenemos amplia constancia en los hechos probados de las
discrepancias entre los socios de la empresa familiar, y las reticencias de uno
de ellos a que “las parejas fueran contratadas para prestar servicios en la
empresa”.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los
apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social,
es decir solicitando la modificación de varios hechos probados y alegando
infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, reiterando la pretensión de
declaración de nulidad del despido y la condena a la empresa al pago de una
indemnización de 15.000 euros.
La Sala pasa revista
de forma muy detallada a las peticiones de modificación de hechos probados, en
las que solicita primeramente una modificación del hecho probado quinto en
términos, entre otros contenidos, que no se vinculara la contratación del
trabajador por la empresa en virtud de la “relación sentimental” mantenida con
quien le contrató, ya que ello “solo se podría acreditar con inscripción
registral como matrimonio o como pareja de hecho, que no constan unidas a las
actuaciones”, y que además la contratación fue motivada por los conocimientos y
valía profesional del trabajador.
De la muy cuidada
argumentación de la Sala para desestimar la petición, vale la pena reproducir el
quinto párrafo: “Mientras que el relato fáctico judicial se encuentra
debidamente justificado, el relato fáctico alternativo se construye sobre la, a
juicio del recurrente, imposibilidad de acreditar una relación sentimental
previa a la contratación más que con un certificado de matrimonio o la inscripción
en el registro de parejas de hecho, lo que es incierto pues la existencia de
una relación sentimental previa a la contratación se puede acreditar a través
de cualquier medio de prueba y acudiendo, en su caso, a la prueba de indicios,
como sería la propia contratación de una
persona sin experiencia en el sector de marketing (aunque lo tuviera como
visitador médico), atendiendo a no tener trabajo y a su situación precaria (así
lo declaró quien efectivamente lo contrató, lo que, dicho sea de paso, no se contradice
con la circunstancia de que estuviera en ERTE), y a la constatación de una
relación sentimental con posterioridad a la contratación (lo que no niega ni
siquiera el propio recurrente, aunque pretende modificar el relato fáctico para
que, donde se dice "se hizo patente", se diga "intuyeron",
en una precisión diferencial cuyo alcance no es claro pues tanto en uno como en
otro caso lo relevante es que el personal de la empresa se percató de la
relación)”
Por lo demás, las
restantes modificaciones son desestimadas, tras un extenso examen, bien por no
ajustarse a los requisitos requeridos por la normativa procesal, bien por
introducir valoraciones subjetivas que, en todo caso, pueden ser debatidos en
la fundamentación jurídica sustantiva o de fondo, bien por carecer de trascendencia
para la modificación del fallo.
Hay, deseo destacarlo,
una manifestación de la Sala que pone de manifiesto su clara crítica, educada
en las formas y contundente en el fondo, a una tesis del recurso, y que se plasma
en estos términos: “... es desconcertante invocar como documento revisorio la
propia sentencia objeto del presente recurso en relación con el inciso de que
"Don José manifestó sus reticencias a que las parejas fueran contratadas
para prestar servicios en la empresa", y es desconcertante esa invocación
porque efectivamente eso es lo que dice en la sentencia objeto del presente
recurso y al mismo tiempo lo que se pretende que diga con la revisión. En todo
caso, si lo que se quiere es llamar la atención de la Sala acerca de ese
inciso, el lugar apropiado para hacerlo es en la sede jurídica de la
suplicación”.
4. El núcleo duro
de la sentencia, cuya atenta lectura hace unos días me llevó a considerar
oportuna su anotación, se encuentra en el fundamento de derecho tercero, en el
que se da respuesta a las alegaciones de infracción normativa de la sentencia
de instancia al no haber acogido la tesis principal de la parte actora de ser
nulo el despido al haberse producido una discriminación por parentesco.
Se alega la vulneración
de los arts. 55.5 LET y 108.2 LRJS en relación con los arts. 18 y 14 de la
Constitución, en los términos que así recoge la Sala: “... "el despido del
trabajador se efectuó únicamente por ser la pareja sentimental de la gerente y
«yerno» del presidente del consejo de administración de la empresa y socio
mayoritario ... resultando obvio que, si Don Adriano no hubiera iniciado una
relación sentimental con la gerente de la empresa, hija del antiguo presidente
del consejo de administración, actualmente continuaría trabajando para la
empresa", e igualmente se ha producido una vulneración de la intimidad
pues "(aunque) el demandante y la gerente de la empresa no tuvieron nunca
intención de hacer pública su relación sentimental en su entorno laboral ...
dicha relación terminó siendo conocida por todos los compañeros de trabajo tras
el conflicto ocasionado como consecuencia de la revocación de poderes de Doña
Adela y del despido de Don Adriano ... (lo que) supone una clara vulneración
del derecho a la intimidad de ambos trabajadores que, además, padecieron que se
les cuestionase su desempeño laboral y su buen hacer en la empresa, únicamente,
por su condición de pareja, sin tener presente su trayectoria
profesional".
Primera observación
relevante en la sentencia: la discriminación por razón de parentesco no aparece
expresamente recogida en el art. 14 CE (que se refiere a “nacimiento, raza,
sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social”), y tampoco lo está en el art. 2 de la reciente Ley 15/2022 de 12 de julio
integral para la igualdad de trato y no discriminación (“... nacimiento, origen racial o étnico, sexo,
religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad
sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico
y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación
socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”).
Se plantea la Sala
como hipótesis, ciertamente plausible, la posibilidad de incluirla dentro de la
clausula general de cierre, pero manifiesta su discrepancia con una sólida
argumentación de carácter conceptual sobre cuándo debe entenderse que existe
una discriminación, ya que todas las enunciadas en la CE y en la Ley 15/2022 “se
caracterizan por generar o ahondar en una situación de inferioridad o de
marginación para una persona por el solo hecho de ostentar una condición o
circunstancia personal o social que afecta a todas las personas con esa misma
condición o circunstancia personal, mientras que el parentesco no es, en sí
mismo considerado, una condición o circunstancia personal que se vincule a la
protección de personas o colectivos en situación de inferioridad o marginación;
o, dicho más sencillamente, las causas de discriminación siempre encubren un
prejuicio contra personas o colectivos, mientras que el parentesco no es una
condición o circunstancia personal o social que, en sí misma considerada,
encubra un prejuicio contra personas o colectivos”.
Sí está, la
discriminación, directa o indirecta, por razón de parentesco, en la norma laboral
de obligada referencia, la LET. Si bien no aparece en el art. 4, entre los derechos
de la persona trabajadora en su relación de trabajo (no discriminación por “...
sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen
racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas,
orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de
lengua, dentro del Estado español”, sí aparece concretamente en el art. 17 que versa
más ampliamente sobre la discriminación en las relaciones laborales y dispone
en su apartado 1 que “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos
reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos
individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el
empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de
trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por
razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o
indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil,
condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o
condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de
parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y
lengua dentro del Estado español”.
Por consiguiente,
un despido basado en tal motivación sería nulo de acuerdo a lo dispuesto en la
normativa sustantiva y procesal antes referenciadas. La citada, por mi parte,
reconfiguración y límites de esta causa de discriminación viene a colación por la
manifestación contenida en la sentencia, con buen conocimiento, y recuerdo, de
la normativa laboral predemocrática, de que la inclusión de esta causa de discriminación
bien pudiera tener relación “con la finalidad de acabar con las cláusulas de
reserva o preferencia de contratación de los parientes de las personas
trabajadoras habituales en las reglamentaciones y ordenanzas franquistas”.
5. Tesis, las de
la Sala, que llevan a concluir, con rigurosidad, que el sustento de esta causa
de discriminación no es constitucional sino meramente legal, yendo aún más
lejos al manifestar, en plena sintonía con la conceptuación de discriminación
que se ha hecho con anterioridad, que podría estar considerándose impropiamente
el parentesco como una causa de discriminación, ya que “... no es una condición
o circunstancia personal o social que, en sí misma considerada, encubra un
prejuicio contra personas o colectivos”, siendo esta la razón de no encontrar
expresa cobertura ni en el marco constitucional ni en la norma más reciente
reguladora de la discriminación en el ámbito laboral (sobre la Ley 15/2022
remito a la entrada Ley integral para la igualdad de trato y la no
discriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (bien) en 2022. Notas a
la Ley 15/2022 de 12 de julio, con especial atención al contenido laboral
La diferenciación jurídica
que se acaba de efectuar tiene especial trascendencia por cuanto puede no ser de
aplicación al caso enjuiciado, o más exactamente si hemos de hacer caso al criterio
de la Sala no lo será “con la misma
intensidad” que en los supuestos recogidos en ella, la regla del art. 2.2 de la
Ley 15/2022, basada sin duda en la normativa comunitaria y en la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de solo poderse establecer
excepciones al principio de igualdad y no discriminación cuando “los criterios
para tal diferenciación sean razonables y objetivo”; y mucho menos, tal como
ocurre en el caso enjuiciado, cuando se trata de una empresa “con un importante
componente familiar” tal como queda perfectamente recogido en los hechos
probados de la sentencia de instancia. Así lo manifiesta de forma clara e
indubitada la sentencia: “En estas empresas el vínculo de parentesco pierde el
carácter apriorístico de elemento sospechoso como causa de discriminación prohibida,
pues suele ser un factor que planea sobre muchas de las decisiones
contractuales, de manera que, estando la circunstancia del parentesco presente
de forma cotidiana en el desenvolvimiento de las relaciones laborales, resulta
necesario distinguir entre los supuestos de discriminación por razón de
parentesco, que entrarían dentro de la prohibición del artículo 17 del ET, y un
mero trato perjudicial de carácter injustificado que no entra en esa
prohibición”.
6. Importante
diferenciación, pues, la que se establece entre “trato discriminatorio”, al que
se anudan unas determinadas consecuencias jurídicas, entre ellas la nulidad del
despido, y “trato perjudicial”, del que se derivan otras diferentes y que en el
plano de la extinción de una relación contractual pueden conllevar, si queda
probado, la declaración de improcedencia.
Ahora bien, podría
darse el supuesto, aceptado por la jurisprudencia constitucional, de estar ante
un despido pluricausal, es decir aquel en el que concurren diversas posibles
causas, una de ellas también de posible impacto discriminatorio, y de ello es
de lo que trata la segunda parte del fundamento jurídico cuarto, ya que se da
la circunstancia, alegada como motivo de discriminación por el trabajado, de haber
sido despedido por su relación sentimental con quien le contrató, y al mismo
tiempo la empresa extingue el contrato, sin ninguna mención por supuesto al dato
anterior, por razones disciplinarias.
La prudencia de la
Sala en este punto es bien patente, ya que confirmará la tesis de la sentencia
de instancia, con repetidas menciones a la circunstancia de tratarse de una
empresa familiar y a sus peculiaridades (si entendemos por tales, tal como ocurre
en el presente caso, que la contratación “por parentesco” era habitual). Y
llega a esta conclusión desde una muy correcta, a mi parecer, perspectiva de
análisis jurídico: en primer lugar, para evitar que una causa tipificada para
evitar situaciones discriminatorias, llevara a que “.... quien fue contratado
precisamente por su vinculación de parentesco acabase blindado frente a sanciones
por incumplimientos laborales, con una consecuencia diferente a la que
históricamente justificó la introducción del parentesco como causa de
discriminación en el artículo 17 del ET. O, dicho en otros términos, la empresa
demandada, frente a la alegación de una discriminación por vínculos de
parentesco en el contexto de una empresa familiar, ha acreditado, atendiendo a
ese contexto, que los hechos motivadores de la decisión son legítimos aunque la
empresa haya optado por reconocer la improcedencia del despido y la
indemnización consiguiente...”.
La reiteración en
la importancia de tratarse de una empresa con claro componente familiar, y que
por ello deja la puerta abierta a la reconsideración de la tesis mantenida en
la sentencia si se tratara de empresa de otro tipo, quedan nuevamente reflejada
en las menciones a que existían otras relaciones familiares en la empresa que
no se vieron afectadas en modo alguno en sus vínculos contractuales, lo que
lleva a la Sala a confirmar que la decisión empresarial estuvo basada, con independencia
de que posteriormente reconociera su improcedencia, en motivos o causas
disciplinarias debidamente tipificadas en la LET.
6. Por último, se
desestima con mayor concisión la alegación de haberse producido la vulneración
del art. 18 CE, y más concretamente el derecho a la intimidad del trabajador,
en cuanto que, tal como queda recogido en los inalterados hechos probados, no
fue la empresa sino el propio trabajador y su pareja quienes “posibilitaron el
conocimiento de su relación sentimental dentro de la empresa”, ya que “... al
poco del inicio de la relación laboral, se hizo patente que ambos eran pareja
para todos los trabajadores y miembros del consejo de administración de la
empresa, por acudir al centro de trabajo en el mismo vehículo y tener muestras
de complicidad, sin que lo ocultaran en ningún momento").
7. Concluyo mi
comentario, reiterando mi afirmación de tratarse de una sentencia de recomendable
lectura por el esfuerzo conceptual realizado por la Sala para llegar al fallo.
Queda por saber (lo desconozco cuando redacto este artículo) si la parte
trabajadora presentará recurso de casación para la unificación de doctrina y
si, para cumplir con los requisitos regulados en el art. 219.1 LRJS, encontrará
una sentencia de contraste que cumpla todos ellos.
En cualquier caso,
me ha parecido muy interesante la construcción jurídica sobre la discriminación
por parentesco y las muchas matizaciones que pueden hacerse al respecto, no teniendo
encaje constitucional y sí meramente legal.
Mientras tanto,
buena lectura.
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