1. El diario jurídico Economist & Jurist publica hoy lunes,
7 de noviembre, un artículo de su redactor Luis Javier Sánchez, titulado “Dosaños después el Supremo evidencia al Gobierno: los despidos por Covid 19 sonimprocedentes”, acompañado del subtítulo “Expertos
laboralistas valoran la labor interpretativa del Pleno de la Sala ante una
cuestión con escaso encaje legal”.
En dicho artículo se recoge mi parecer sobre dicha
sentencia , dictada el 19 de octubre, por unanimidad por el Pleno de la Sala Social, y de la que fue
ponente el magistrado Antonio V. Sempere. También se publican las opiniones de
los letrados Fernando Ruiz, socio de laboral de Deloitte legal, y DanielCifuentes, socio de laboral, compensación y beneficios de Perez-Llorca.
La citada sentencia ya fue objeto de un muy interesante
análisis a cargo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, titulado “La«prohibición» del despido (art. 2 RDLey 9/2020) no acarrea la nulidad (STS19/10/22)” , en el que manifestó que “como primera valoración, comparto la fundamentación
de la sentencia, así como el fallo. Creo que a la luz de la literalidad del
art. 2 RDLey 9/2020 y del marco normativo estructural y de la doctrina
jurisprudencial que lo ha interpretado, claramente, la nulidad no era una
opción factible. Desde este punto de vista, creo que es un criterio muy
ajustado”.
2. Tuve oportunidad de manifestar en artículos doctrinales
y en diversas entradas publicadas en el blog la posibilidad de otra interpretación
que respondiera a la necesidad de dotar de especial protección a las personas
trabajadoras ante las extinciones de contratos durante el período de crisis
sanitaria, tesis que, como acabo de indicar, ha sido rechazada por el TS.
Me permito remitir a las personas interesadas a “Prohibiciónde despedir”. Doctrina judicial sobre el art. 2 del RDL 9/2020 en relación conlos arts. 22 y23 del RDSL 8/2020. Examen de algunas de las sentencias másdestacadas de TSJ”
“Una nota a propósito del (mal llamado) “prohibido despedir” ,
Más extensamente, abordé la temática objeto de la
sentencia del TS en “Despido y garantías del mantenimiento del empleo. Régimennormativo e interpretación jurisprudencial. El debate judicial y doctrinal” . En la “recapitulación final” del artículo, que concluí el 15 de mayo de 2021,
me manifesté en estos términos:
“Llega el momento de concluir este artículo, aunque se
trate de un texto inacabado. En efecto, además de las nuevas aportaciones
doctrinales que sin duda verán la luz hasta su publicación, seguirán dictándose
sentencias por JS. TSJ y, aquello que es más importante, deberemos esperar a la
resolución del primer recurso de casación para la unificación de doctrina
presentado ante la Sala Social del Tribunal Supremo para que el alto tribunal,
muy probablemente en Pleno por la importancia de la temática abordada, se
pronuncie sobre los efectos jurídicos de una extinción que se haya efectuado
vulnerando el art. 2 del RDL 9/2020 en relación con los arts. 22 y 23 del RDL
8/2020), es decir si cabe la declaración de nulidad o bien de improcedencia.
He tratado de poner encima del tapete jurídico las
diversas tesis, y por supuesto la mía propia avanzada en la primera parte del
texto, que se han acogido por las resoluciones judiciales más relevantes a mi
parecer dictadas hasta la fecha de cierre del texto, así como de las ya
numerosas y rigurosas aportaciones de la doctrina laboralista española, con
independencia ahora de que se pueda estar o no de acuerdo con los contenidos y
afirmaciones de algunas o de muchas de ellas.
De lo que no cabe la menor duda, este es mi parecer, es
de cuál era la intención del legislador en el momento de dictar la norma en el
inicio de la crisis, y las manifestaciones de la Ministra Yolanda Díaz en el
trámite de convalidación del RDL 9/2020, que he transcrito ampliamente en el
segundo bloque del artículo, son claras e indubitadas al respecto. Cuestión
distinta es que la redacción del precepto objeto de estudio no haya permitido
lograr esa unanimidad alrededor de la tesis expuesta por la Ministra, pero no
es menos cierto que quienes se han alineado con la tesis de la nulidad de la
decisión empresarial han aportado argumentos consistentes respecto a la toma en
consideración de la situación de emergencia en que se dicta la norma y cuál era
su finalidad, que quedaría vacía de contenido, así lo he defendido por mi parte
en más de una ocasión, si finalmente fuera posible la extinción definitiva de
la relación contractual laboral. No creo que se pueda “mirar” a las normas del
Derecho del Trabajo en la emergencia con los mismos ojos, es decir con la misma
“mirada jurídica” anterior a la crisis, y ello debe ser relevante para llegar a
una u otra conclusión.
En cualquier caso, y siendo conscientes de que la
realidad de marzo de 2020 es bastante diferente, en el terreno económico y
social, de la de mayo de 2021, no estaría de más plantearse, si se desea
fortalecer la medida no extintiva, si es necesario algún cambio normativo que dé
respuesta a las críticas efectuadas por quienes sostienen, como uno de sus
argumentos para rechazar la tesis de la nulidad, aclarando ese objetivo. Si
bien, y con ello concluyo, aquello más importante sería, será sin duda,
introducir este debate sobre la calificación jurídica del despido injustificado
o sin causa, y por supuesto también el de la cuantía de la indemnización para que
sea efectivamente proporcionada al daño causado y suficientemente disuasoria,
en la elaboración del tan necesitado Estatuto del trabajo del siglo XXI, que se
ajuste a las nuevas realidades laborales, al cambio tecnológico y su impacto en
las condiciones de trabajo, y al pleno acogimiento por la normativa interna de
la internacional y europea. Desde luego, no le faltará trabajo al equipo
ministerial y a todas las personas expertas que participen en la elaboración y
redacción del nuevo Estatuto, y por supuesto tampoco les faltará, ni mucho
menos, a sus señorías en el Parlamento una vez que se presente como Proyecto de
Ley. Pero de todo ello, ya habrá tiempo para su análisis”.
También es muy
recomendable la lectura de un artículo de la magistrada Garbiñe Biurrun,
presidenta de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, tribunal
que fue uno de los firmes defensores de la tesis de la nulidad. Titulado, “Ley y justicia. Despidos por COVID”
,
y publicado en eldiario.es el día 6 de este mes, explica con detalle los
argumentos que llevaron a la Sala a defender tal tesis, y concluye con una
crítica al gobierno que va en la misma línea que expuse en mi “recapitulación final”
al artículo antes referenciado. Para la magistrada “Bueno, pues este debate,
conocido desde el primer minuto de vigencia de la norma controvertida, pudo
haber sido zanjado por el propio Gobierno, padre y autor de la misma. No ha
sido así, sin embargo. Al contrario, ha habido expresiones de miembros del Ejecutivo
–léase ministra de Trabajo- “aplaudiendo” en Twitter alguna sentencia de
nuestra sala declarando la nulidad del despido, lo que no deja de ser
reconfortante. Pero ni juezas/ces ni, menos aún, la ciudadanía necesita ese
reconocimiento, sino una actuación en el BOE, que es lo que, sin duda,
reflejaría la tan traída y llevada “soberanía popular”. O sea, que el Gobierno
que dictó la norma controvertida bien podía -y debía- haber determinado si el
despido en cuestión debía haber sido calificado de nulo o de improcedente.
Determinación a la que, faltaba más, habríamos respondido a pies juntillas.
Pero se dejó hacer, en una ambigüedad incomprensible, aunque tal vez útil
políticamente. Ambigüedad absolutamente inaceptable si hubiera sido consciente
-aunque lo ignoro absolutamente- y si la decisión del Tribunal Supremo hubiera
sido, en su caso, contraria al espíritu de la norma y a los objetivos del
Gobierno -lo que no prejuzgo en modo alguno”-.
3. A la espera de un posible comentario más detallado de
la sentencia, reproduzco a continuación mi parecer sobre esta que ha sido
recogido en el artículo de Economist ¬ Jurist, agradeciendo a su redactor Luis
Javier Sánchez la invitación a participar en este debate.
“Para Eduardo Rojo, catedrático de Derecho del Trabajo
de la Universidad Autónoma de Barcelona, el contenido más relevante de esta
sentencia del Pleno de la Sala Social puede dividirse en cuatro partes.
“La primera, es un
examen detallado y riguroso de la jurisprudencia de la Sala Social del TS sobre
cuándo puede declararse un despido nulo y cuando puede considerarse
improcedente. Se insiste en los límites establecidos a la
declaración del despido nulo desde la aprobación de la Ley de
bases de procedimiento laboral de 1989, modificando la jurisprudencia anterior.
Hay un abundante acopio de sentencias de la Sala que reflejan claramente el
cambio operado.”
En cuanto a la segunda, considera que “es
una crítica, nada velada, al legislador de la emergencia,
al igual que se ha hecho por sentencias de Tribunales Superiores de Justicia
que también declararon anteriormente la improcedencia de la extinción sin
causa, por haber tenido varias oportunidades (en diversos Reales Decretos-Ley
dictados desde el núm. 8/2020) de haber concretado los efectos que deseaba
anudar a los efectos de la decisión empresarial y no hacerlo, por lo que hay
que acudir al marco normativo y jurisprudencial vigente para determinar cuándo
puede declararse un despido nulo”.
Respecto a la tercera, Rojo considera
que “es una crítica a la teoría construida por el TSJ del
País Vasco, por considerar que no ajusta a la jurisprudencia del TS
y que tampoco tiene cobertura jurídica, entre otros motivos, porque (ver
fundamento de derecho quinto) “que un RDL pueda alterar el contorno de los
derechos fundamentales y libertades públicas en su contenido esencial resulta
inviable, pues se precisa a tal efecto de una Ley Orgánica (art. 81 CE)”.
Por ultimo, en esta cuarta situación, Eduardo Rojo señala que es “una reflexión a
medio camino, a mi parecer, entre el valor doctrinal y el valor
jurisprudencial, dirigida a quienes, como por ejemplo fue mi caso, defendimos
que la tesis de la nulidad era posible”
Para el TS, “pertenecen al terreno de las
posibles construcciones normativas (de lege ferenda) las
reflexiones acerca de la mayor o menor concordancia
entre los esfuerzos de las Autoridades Públicas para que el
tejido productivo o el empleo no se vieran afectados por la pandemia y la
posibilidad de que, mediando el abono de la indemnización correspondiente, la
empresa acabara extinguiendo un contrato de trabajo”.
A modo de conclusión, este jurista indica
que “la prohibición de despedir no encaja dentro de
ninguno de los supuestos a los que la normativa sustantiva y
procesal laboral anuda el efecto de nulidad de la decisión empresarial, como
por ejemplo la vulneración de un derecho fundamental o el incumplimiento de las
reglas de umbral numérico de los despidos colectivos”.
“Estamos ante una extinción sin causa, acausal,
a la que debe anudarse la declaración de improcedencia”, recalca.
Respecto a los efectos de la sentencia, nuestro interlocutor subraya
que “en puridad, deberán ser pocos, ya que la mayor
parte de sentencias de TSJ se habían pronunciado por la improcedencia”.
“Sí afectará a los Recursos de Casación
para Unidad de Doctrina que se hayan interpuesto contra sentencias que
declararon la nulidad del despido, que sin duda serán estimados”, culmina Rojo”.
Buena lectura.
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