1. Es objeto de anotación en esta entrada del
blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de la Comunidad de Madrid el 30 de noviembre de 2020, de la que fue ponente el magistrado José
Ramón Fernández.
La sentencia
desestima el recurso empresarial interpuesto por la parte trabajadora,
demandante en instancia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 33 de Madrid el 11 de junio, que desestimó la demanda y declaró la
procedencia del despido llevado a cabo el 10 de enero.
“No es no”, pero
no parece que ello se entendiera por el trabajador despedido si nos atenemos a
los hechos probados en la sentencia de instancia y cuya lectura es ilustrativa de actitudes que no solo dañan la
convivencia en la vida laboral sino que también y esto me parece lo verdaderamente relevante,
generan un estado de angustia, estrés, tensión (añadan los términos que consideran
equivalentes) en la persona que sufre la conducta acosadora y que le puede
llevar, tal como ocurrió en el litigio que analizo, a cursar la baja en la
empresa sólo tres meses después de iniciar la prestación de sus servicios.
Es ilustrativa también
la lectura de los hechos probados y de los argumentos de la parte demandante
para justificar su actuación, o más exactamente para relativizar su importancia,
porque pone de manifiesto lo mucho que queda todavía por hacer para erradicar
conductas que dañan las relaciones personales y que tienen innegables
consecuencias en la vida laboral y en la salud de las personas afectadas, que
en más de una y dos ocasiones no son puestas en conocimiento de la dirección de
la empresa por el temor de la persona acosada a las consecuencias que ello
puede tener sobre su vida laboral aun cuando haya mecanismos, legales y convencionales,
para su corrección.
2. Situemos el
conflicto, siempre a partir de los hechos probados. Estamos en presencia de un
trabajador, jefe de almacén, con antigüedad en la empresa de casi treinta años,
concretamente desde el 1 de junio de 1990, y de una trabajadora que llevaba algo
más de tres meses trabajando en la empresa, como moza de almacén, el día en que
se produjo el conflicto que acabaría con el despido del trabajador. Consta en
el hecho probado tercero que el demandante ostentaba la jefatura del almacén en
el que llevaba a cabo su actividad la trabajadora.
Como eran tiempos anteriores a la crisis sanitaria (aún
no sabíamos nada de las consecuencias que la crisis sanitaria iba a tener sobre
nuestras vidas y sobre las relaciones laborales y sociales en la empresa, aun
cuando si queremos verle algo bueno podría decirse que la no celebración de
reuniones y actos sociales ha evitado que se vuelvan a dar situaciones como las
que explicaré a continuación) la empresa organizó un coctel de Navidad en un
hotel poco antes de iniciarse las fechas navideñas, al que por supuesto asistió
el personal, entre ellos el demandante y
la trabajadora en cuestión. Vale ahora la pena, mejor que mi síntesis,
reproducir el fragmento del hecho probado tercero, para conocer qué acaeció
durante ese cóctel, a fin de examinar después las consecuencias que tuvo.
“En el transcurso del
cóctel el Sr. … sale a fumar a un espacio abierto cerca de la escalera de
incendios. Al mismo lugar acude a fumar la Sra. … que inicia una conversación
con el actor con el objeto de preguntarle sobre su rendimiento y consideración
en el trabajo.
El Sr. …, mientras
le agarraba de la cintura se acercó indicándole que la veía muy bien y que
estaba muy buena. Sigue la conversación y el Sr. … en repetidas ocasiones e
incluso consigue tocarle el culo pese a los intentos que realizaba la Sra. … para
apartarle.
También le indicó
que seguirían la fiesta en la habitación 304.
La Sra. … cortó la
conversación y entró en el lugar de celebración del cóctel encontrándose en ese
momento con el Sr. …que la ve alterada y le comenta el altercado que acaba de tener
con el Sr. …y le manifiesta que quiere irse de la empresa”.
Tras la denuncia
de la trabajadora el día 26 de diciembre en el “buzón ético de la empresa” y a
través del correo de aquel con quien se había encontrado cuando entró en el
local, se inician las actuaciones pertinentes por parte de la empresa para averiguar
qué ocurrió, dando el trámite de alegaciones al que después sería demandante.
Finalmente, el expediente se cierra con propuesta del instructor de adopción de
medidas disciplinarias contra aquel, por haber quedado acreditado que dirigió a
la trabajadora (no olvidemos que era subordinada suya) “comentarios de índole sexual
en términos inadecuados e inconsentidos”.
Y en efecto, tal
como he indicado, la empresa procedió al despido del trabajador, por
incumplimiento contractual grave y culpable tipificado en el art. 54.2 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores, cuyo apartado g) tipifica como tal “el
acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo
al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”.
3. En un caso como
el que estoy analizando, la prueba de los hechos es un elemento básico para poder
formar la convicción del juzgador de instancia sobre la certeza, o no, de lo
denunciado, ya que nos encontramos ante una situación en la que a juicio de una
persona se han producido determinado hechos, que de ser ciertos suponen la
vulneración del derecho de todo trabajador o trabajadora, según el art. 4.2 e)
dela LET, a no sufrir acoso sexual, mientras que al parecer de la otra, aún no
negando su existencia, se relativizan en grado elevado para concluir que se trataron
de meros comentarios sin mayor gravedad, por lo que según cual sea la
convicción que se forme el juzgador podrá llegarse a aceptar la conformidad a
derecho de la decisión empresarial de proceder al despido, o bien de considerar
que no ha quedado probada, o lo ha sido en manera insuficiente, la causa
alegada por la empresa, declarar la improcedencia de la extinción contractual.
He efectuado esta
reflexión de índole procesal para enlazarla con la conclusión a que finalmente
llegó el juzgador en este caso, que no es otra que aceptar la plena veracidad
de las manifestaciones de la trabajadora efectuadas en el momento del
conflicto, por la coherencia que mantuvo respecto a las mismas en la prueba
testifical en el acto del juicio, unido al hecho de que la parte demandante
solo intento relativizar lo ocurrido.
Volvamos
nuevamente al texto literal de la sentencia de instancia para conocer cómo quedó
conformada la convicción del juzgador:
“Existe una
identidad del relato ofrecido por ella en la denuncia que de los hechos realiza
y en la versión que de ellos lleva a cabo en el acto de juicio donde sin
titubeos narra lo acontecido cuando se encontraba a solas con el actor en el
espacio que se empleaba para fumar en las instalaciones del Hotel …
Esa identidad se
extiende además al relato de cómo se desarrollaron de los acontecimientos.
Dicho relato
coincide parcialmente con las propias manifestaciones realizadas por el actor
en su escrito de descargo en el expediente instruido donde reconoce sin ambages
la conversación, el sitio donde tuvo lugar, el objeto de la misma y que en su
transcurso le dijo en tono jocosa no recuerda que "si está muy guapa o muy
buena".
También reconoce
el comentario referido a que el personal de almacén iba a seguir la fiesta en
la 304 o 306”.
Dicha coherencia también
se constata por el juzgador cuando hay total similitud con el contenido de la
denuncia efectuada por escrito el 26 de diciembre, y por supuesto con aquello
que acaeció poco después del incidente, es decir aquello que dijo la
trabajadora al Sr. … cuando entraba en el hotel.
Sigamos con la apreciación
de los hechos por la parte demandante para negar que se produjera una actuación
contraria a derecho incursa en una causa de despido disciplinario, tal como son
relatados por el juzgador, que explica que entiende que lo ocurrido era poco
relevante, ya que lo calificó de “una conversación trivial en la que aun
reconociendo que le hubiera dicho que estaba muy guapa o muy buena (ambas
adjetivaciones se emplean), la conducta del actor era irrelevante, negando
haber intentado tocarle el culo y no dando importancia a la referencia a la
habitación 304 dado que se trataba de una broma que tuvo su origen en el cóctel
del año anterior y referida a que de esa habitación disponía un compañero y
hablaron de seguir en ella la fiesta.
A los efectos de
banalizar lo ocurrido se alega que en el hotel no existe ninguna habitación en
esa numeración y así lo acredita el documento 9 de su prueba”.
La manifestación de
la parte actora de la inexistencia de una habitación con dicho número en el hotel
no es aceptada en modo alguno por el juzgador, ya que razona, con muy buen
criterio a mi parecer, que difícilmente podía percibirse como una “broma” por parte
de la trabajadora que solo llevaba tres meses trabajando en la empresa, y que
añado yo ahora era el primer coctel de Navidad al que asistía, y no creo que
hubiera estado con anterioridad, en su vida personal y no laboral, en dicho
establecimiento hotelero. Mucho más convincente es sin duda a mi parecer la
tesis del juzgador de que “en el contexto en el que la frase se dice tras
haberle dicho a la Sra. …que estaba muy buena y haber intentado e incluso
conseguido tocarle el culo, sólo puede interpretarse como una directa y clara
invitación a que la Sra. …aceptara la proposición sexual a la que le invitaba
su jefe directo”.
No solo, obsérvese
la importancia de ello, estamos en un acto social organizado por la empresa, y
por tanto sobre el que impacta directamente la existencia de vínculos
contractuales con esta de las personas asistentes, sino también ante una
situación conflictiva en que la que se encuentran una persona que ocupa un
cargo de mando y otra que presta servicios como su subordinada directa.
4. Si seguimos ahora
con la argumentación jurídica de la sentencia, para rechazar la tesis de la
parte demandante de que la trabajadora que presentó la denuncia sólo tuvo “sensaciones”
de acoso que no quedan acreditadas por las pruebas aportadas por la demandante,
y tras efectuar algunas consideraciones, me parece que a modo de mero obiter
dicta y como reflexión estrictamente personal del juzgador sobre la barrera poco
“diáfana” entre “el cortejo y el acoso sexual”, llegara a la convicción de que
existió acoso, tomando en consideración, acertadamente a mi entender, cómo se
sintió la trabajadora afectada cuando ocurrieron los acontecimientos, y también
por supuesto la relación existente en el ámbito laboral entre el jefe de almacén
y la moza de almacén como subordinada directa de aquel.
Esta es la tesis
del juzgado con la que desestimará la demanda y declarará la procedencia del
despido:
“No se aprecia
dato alguno del que inferir que la Sra. Alicia se hubiera sentido simplemente
cortejada ni menos que lo hubiera admitido. No consta que ella pronunciara
palabra o gesto alguno del que deducir que aceptaba el cortejo, antes al
contrario indica con claridad que el actor intentó tocarle el culo en varias
ocasiones y ella se apartaba. Pese a ello se le realiza una proposición clara:
seguir la fiesta en la habitación 304. Estos acontecimientos tienen lugar en
una relación interpersonal desigual. La Sra. Alicia llevaba tres meses en la
empresa y era moza de almacén. El Sr. Bienvenido lleva en la empresa desde 1990
es jefe de almacén y por tanto, como quedó también acreditado, su jefe directo.
No era sencillo en este contexto para la Sra. Alicia que tomara medidas aún más
expeditivas de las que tomó que se consideran suficientes para acreditar sin
duda su rechazo palmario a la situación propuesta por su jefe inmediato”.
5. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por el trabajador
despedido, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladorade la jurisdicción social, es decir con petición de modificación de hechos
probados y alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.
Conocemos por la
sentencia del TSJ (fundamento de derecho tercero) que será rechazada la
petición de modificación del hecho probado tercero por apreciar la Sala (y no
es un caso infrecuente en trámite de recurso de suplicación) que la parte recurrente
confunde este recurso de suplicación (pequeño recurso de casación en expresión acuñada
desde hace mucho tiempo por la doctrina laboralista), en el que solo se puede
pedir la modificación de hechos probados en base a pruebas documentales o
periciales, “con una especia de segunda instancia o apelación” en la que el
tribunal superior pudiera entrar a conocer nuevamente de todo el litigio; o lo
que es lo mismo, la regulación procesal de este recurso “veda la técnica de la
apreciación global o conjunta”.
La valoración de
manera distinta de como la ha efectuado el juzgador de instancia solo es posible
si queda debidamente acreditada la no conformidad a derecho en base a alguna de
las pruebas referenciadas, pero en modo alguno puede prevalecer la tesis del
recurrente sobre aquello que es la “pormenorizada convicción judicial” recogida
en dicho hecho probado tercero. De especial interés me parece la reflexión de
carácter procesal que efectúa la Sala y que sintetiza muy bien como debe actuar
la parte recurrente en trámite de recurso de suplicación:
“No puede
pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo
huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que
incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del
juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de
modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y
ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo
contrario no se tutelaría ningún "interés" con el recurso”.
6. Mantenidos
inalterados los hechos probados, se articulan tres motivos de recurso al amparo
del apartado c) del art. 193 LRJS, pretendiendo el reconocimiento de estas ante
un despido improcedente.
Desde luego,
llevaba bien cargadas las “baterías jurídicas” la parte recurrente para relativizar
al máximo la conducta que dio lugar a la decisión empresarial, ya que son hasta
cinco los argumentos utilizados en el motivo tercero, si bien hay un “pequeño”
problema para poder apreciar su existencia (de todos o de alguno de ellos), ya
que como muy bien expone la Sala, el alegato empresarial “parte del error de
base de suponer aceptada la versión fáctica que ha intentado introducir como
motivo 1ª, que hemos rechazado”.
En cualquier caso,
no está de más conocer las tesis jurídicas de la parte recurrente en su
alegación de infracción del ya citado art. 4.2 LET, por considerar que no
existió acoso en la conducta del actor: en primer lugar, por “ausencia de contexto
laboral” (me pregunto si un “coctel de empresa” no guarda relación directa con la vida laboral); en segundo término “por
ausencia de tensión, intimidación u hostilidad”(me pregunto si la trabajadora, tras una simple pregunta, no se vio después intimidada
y en situación hostil y de plena tensión con las palabras, y las propuestas, de
su superior en la actividad laboral ordinaria); nuevamente (¿repetimos?) “por ausencia
de clima hostil e intimidatorio”; en
cuarto lugar, por “inexistencia de petición de favores sexuales” (me pregunto
entonces, aunque fuera una “broma”, qué debió pensar la trabajadora de la propuesta
del ahora recurrente); en fin, por último, “inexistencia de efectos psicológicos
en la trabajadora” (no me parece, desde luego, que la trabajadora no se viera
alterada ante las manifestaciones de su superior, y que afirmara inmediatamente
que iba a dejar la empresa demuestra el estado de alteración a mi parecer que
la parte recurrente niega).
También se alegó
vulneración del art. 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para laigualdad efectiva entre mujeres y hombres (“a los efectos de esta Ley
constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de
naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra
la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno
intimidatorio, degradante u ofensivo”). Igualmente, y en aplicación de la
doctrina gradualista del TS, se argumenta que la gravedad de las expresiones vertidas
por el trabajador no era de la entidad suficiente para aplicar la máxima sanción
laboral del despido disciplinario, así como también que durante su larga vida
laboral en la empresa el trabajador no había sido nunca sancionado.
Curioso me parece
el argumento de la falta de gravedad suficiente de la conducta debido a que fue
la trabajadora “la que se dirigió al actor para conversar y quien puso fin a la
conversación y la inexistencia por ello de perturbación psicológica”, ya que si
puso fin a la conversación fue justamente por lo contrario de aquello que alega
la parte recurrente, es decir, por la existencia de perturbación psicológica
que le produjo la actuación, y más exactamente los toques y las propuestas de
contenido inequívocamente sexual, del trabajador.
Para rechazar esta
tesis la Sala parte obviamente de los hechos probados referenciados con
anterioridad y concluye que estamos en presencia, como ya he apuntado antes, de
una evento situado en el marco de un contexto laboral ya que el coctel va
dirigido al personal de la empresa; además, la pregunta de la trabajadora a su “compañero”
era de carácter laboral, algo comprensible si se repara en el poco tiempo que
llevaba prestando sus servicios y que, dado con quien hablaba era con su
superior directo, tenía un lógico interés en conocer cuáles podían ser sus “expectativas futuras en la empresa”, una pregunta
comprensible, insisto, ya que iba dirigida a su superior directo. Que fuera más
o menos adecuada la pregunta, en el marco de una reunión social no tiene nada
que ver con la “disminución de la gravedad” de la actuación del trabajador que
quiere extraer este del inicio de la conversación por la trabajadora, ya que la
cuestión a debate no es quién inicia una conversación sino aquello que acaece
durante la misma. Y que existe, como he manifestado ya mi parecer con
anterioridad, afectación psicológica, queda claramente de manifiesto para la
Sala para llegar a la conclusión, con aceptación de la tesis de instancia, de
que no ha existido un “cortejo” sino claramente un caso de acoso sexual.
Estamos en
presencia de una situación en la que hay que claro abuso de superioridad por el
ahora recurrente, dada su posición jerárquica, “al utilizar la preocupación
profesional de la actora para establecer un contacto físico con ella de carácter
objetivamente libidinoso y al que difícilmente se hubiese atrevido sin la
protección psicológica de la jerarquía laboral directa, insistiendo en el mismo
pese a la oposición física de la trabajadora”. No es no, insisto, y en ningún momento
cabe deducir de los hechos probados, ha habido una actuación o manifestación de
la trabajadora que pudiera relativizar la conducta contraria a derecho del
actor. Más aún, esa alteración psicológica queda probada con las frases vertidas
inmediatamente después de la situación conflictiva y que se dirigieron al Sr…
cuando se encontró con él al entrar en el hotel.
Para concluir, hay
una manifestación clara e indubitada de la Sala que engarza perfectamente con
toda la normativa, y no sólo la laboral, tendente a la protección de las personas
sexualmente acosadas, y que ahora se concreta en el ámbito de las relaciones de
trabajo: “la empresa debe proteger a la víctima y no al acosador”. Y ampliando
esta constatación a todas las ramas jurídicas la Sala manifiesta que “se trata
del principio cardinal de la actuación de todo poder social con potestad para
resolver este tipo de conflictos que origina la humana convivencia. Y la misma
directriz ha de seguir el poder judicial”. Es justamente la potenciación de
esta protección de la trabajadora acosada (hechos probados) la que lleva a la
Sala a negar que sea posible la aplicación de la doctrina gradualista, ya que difícilmente
la empresa podía actuar de otra forma, ya que “la alternativa de una sanción
inferior al despido hubiera originado un problema de convivencia laboral que
supondría una desprotección de la trabajadora que ya había anunciado su
intención de desistir del contrato ante el comportamiento de su jefe”.
Buena lectura.
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