Introducción.
1. La AsociaciónMarroquí para la Integración de los inmigrantes ha organizado, el martes 13 de septiembre, un
seminario online que lleva por título “Colectivos en lucha contra la discriminación
laboral de personas migrantes”. El Seminario se inserta en el marco del Proyecto
“Labora, herramientas laborales contra el racismo”, y está cofinanciado por el
Fondo Social Europeo y el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y
Migraciones. Con la celebración de esta
acción formativa, la asociación persigue alcanzar tres objetivos: “visibilizar
los distintos tipos de discriminación en el ámbito laboral, aprender mecanismo
y herramientas de lucha contra la discriminación, y prevenir situaciones de
racismo y xenofobia en el ámbito laboral”
La organización ha
tenido la amabilidad, que le agradezco, de invitarme a participar con la
presentación de la ponencia inicial, dedicada a una visión general de la
recientemente entrada en vigor Ley integral para la igualdad de trato y no
discriminación, y su afectación a la discriminación que pueda sufrir una
persona migrante en la vida laboral, y qué medidas se regulan para evitar que
se produzca y también para reparar en el supuesto de que ya se haya producido.
Se trata, como digo, de una ponencia marco, a la que seguirán después los análisis
de realidades mucho más concretas, cuales son las que se producen en el sector
agrario y en el de la venta ambulante.
Lógicamente, pues,
mi intervención tomará como punto de referencia los análisis que he ido
efectuando de la citada Ley, núm. 15/2022 de 12 de julio , publicada en el BOE el 13 y que entró
en vigor al día siguiente de la publicación, con especial atención a la problemática
concreta objeto del Seminario.
Además, es muy
recomendable la consulta de la página web “wikigualdad” , página web impulsada por la Comisión de
Igualdad de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. y muy especialmente el apartado
dedicado a la discriminación por origen racial o étnico , en la que se pueden encontrar las referencias al Convenio núm. 111, de 1958,
de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la discriminación (empleo y
ocupación), cuyo art. 1 conceptúa como
discriminación “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos
de raza, … ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”;
al Convenio europeo para la protección
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, del Consejo de
Europa, de 4 de noviembre de 1950, cuyo art. 14 dispone que el goce de los
derechos y libertades reconocidos en el mismo “ha de ser asegurado sin
distinción alguna, especialmente por razones de … raza, origen nacional o
social, pertenencia a una minoría nacional… “; y a la Directiva comunitaria
2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen
racial o étnico.
Además, a los
efectos de mi explicación también conviene referirse a la Directiva 2000/78/CE
del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, cuyo art.
1 regula su objeto, que es “establecer un marco general para luchar contra la
discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad
o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de
que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato”.
Sin olvidar, ni
mucho menos, la consulta de la web de la Agencia de los derechos fundamentalesde la UE y su amplio apartado dedicado a la no discriminación por origen racial
o étnico
II. Algunos datos
estadísticos de interés.
1. Pero antes,
conviene referirse, siquiera sea de forma esquemática, a la importancia de la
presencia de la población marroquí en el mercado de trabajo español, con
algunas referencias adicionales al marco europeo comunitario.
Si paramos nuestra
atención en los datos de afiliación a la Seguridad Social que mensualmente publica el MISSMI, los
datos detallados del mes de julio, publicados el 18 de agosto, indicaban la existencia
de 2.451.492 personas afiliadas, de las que 846.484 eran de países de la Unión
Europea (451.747 hombres y 394.737 mujeres), y 1.605.008 de terceros países
(916.637 hombres y 688.371 mujeres). Cataluña era la primera en número total de
afiliados (607.069, 24,76%), seguida de Madrid (493.872, 20,15%), Andalucía
(270.870, 11,05%) y la Comunidad Valenciana (265.774, 10,84) %). En el régimen
general cabe destacar que las incorporaciones en el régimen agrario y en el de
personal al servicio del hogar familiar suponían el 30,07 y 44,19 % del total
de la afiliación en cada sector, respectivamente.
Por regímenes,
cabe destacar la importante presencia de los trabajadores rumanos y marroquíes
en el general, (225.867 y 171.426, respectivamente), de los chinos y rumanos en
el de autónomos (61.546 y 44.447), y los marroquíes y rumanos en el agrario, (76.891
y 42.299). En los datos del personal al servicio del hogar familiar que
aparecen en el régimen general, la presencia rumana es también mayoritaria (26.269),
seguida de la hondureña (19.276) y la colombiana (10.616).
Por países de
procedencia, en todo el Estado, los trabajadores rumanos ocupan la primera
posición (339.053), situándose los marroquíes en la segunda posición con
285.046 trabajadores. Los italianos ocupan la tercera posición, con 163.826,
quedando los colombianos en la cuarta posición, 122.192, por delante de los
venezolanos con 118.147, de los chinos con 111.986, de los ecuatorianos con
73.916, de los británicos con 6. con 59.626.
Otros datos de
especial interés son los que proporciona, también mensualmente, el Ministerio
de Trabajo y Economía Social sobre personas beneficiarias de prestaciones pordesempleo . Los datos más recientes del mes de
julio, publicados el 2 de septiembre, nos informan de 173.841 personas de
nacionalidad extranjera que perciben tales prestaciones, siendo 74.126 de
países UE y 99.715 de terceros países, o lo que es lo mismo un 9,89 % sobre el
total de beneficiarios, con porcentajes de 13,42 % si se trata de la prestación
contributiva, del 6.46 % en caso de subsidio, 11,44 % si se trata de la renta
activa de inserción, y 4,96 % si es el supuesto del subsidio para trabajadores
eventuales agrarios. Por nacionalidades, los trabajadores rumanos (43.171,
24,83%) ocupan el primer puesto, por delante de los marroquíes (35.053,
20,16%), mientras que los búlgaros ocupan la tercera posición (9.356, 5,38%),
por delante de los italianos (7.120,4,10%), y de los colombianos (5.558,
3,20%).
2. Algunos datos
relativo al ámbito territorial de la UE deben merecer también nuestra atención,
todos ellos facilitados por la Oficina Estadística Eurostat. Por ejemplo, que
en 2021 se expidieron casi 3 millones (2 952 300) de primeros permisos de
residencia en la UE a ciudadanos
extracomunitarios. Los motivos laborales
representaron el 45% de los expedidos en 2021, con 1,3 millones de permisos.
Los motivos familiares representaron el 24%, los motivos educativos el 12%,
mientras que otros motivos, incluida la protección internacional, representaron
el 19%. Me interesa destacar que las y los ciudadanos de Marruecos recibieron
150.100 permisos, de los cuales el 50% fueron expedidos en España. Entre las 10
principales ciudadanías a las que se concedieron permisos en la UE en 2021, las
razones familiares fue el motivo predominante de los permisos concedidos a
marroquíes (59%).
La adquisición dela ciudadanía de un Estado miembro de la UE también debe merecer nuestra atención.
En 2020, 729.000 personas la adquirieron, de las que un 85 % eran previamente
ciudadanos o ciudadanas de un tercer Estado. En 2020, los marroquíes fueron el
grupo más numeroso entre los nuevos ciudadanos de la UE, 68 900 personas, de
las cuales el 86% adquirió la ciudadanía de España, Italia o Francia.
En fin, los datos
más recientes que se conocen sobre la presencia de población extranjera en laUE ponen de manifiesto que a 1 de enero de
2021 había 23,7 millones de ciudadanos de terceros países viviendo en uno de
los Estados miembros de la UE, lo que representa el 5,3% de la población de la
UE. El mayor número de no nacionales que viven en los Estados miembros de la UE
se encuentra en Alemania (10,6 millones de personas), España (5,4 millones),
Francia e Italia (ambos con 5,2 millones). Los no nacionales de estos cuatro
Estados miembros representaban en conjunto el 70,3% del número total de no
nacionales que vivían en todos los Estados miembros de la UE.
III. Notas sobre
la reforma del Reglamento de extranjería y su afectación a la población
migrante.
1. Paso ya al examen de la Ley 15/2022, que encuentra su origen en la “Proposición de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación” presentada el 21 de febrero de 2021 por el grupo parlamentario socialista en el Congreso de los Diputados una Después de una muy larga, por muy diversos motivos, tramitación parlamentaria, el texto fue aprobado por la Comisión de Igualdad, con competencia legislativa plena, el 27 de abril de 2022, por 21 votos a favor y 14 en contra. El 19 de mayo tuvo entrada en el Senado el escrito de la presidencia del Congreso en la que se comunicaba dicha aprobación y se adjuntaba el expediente completo de tal iniciativa parlamentaria “a los efectos previstos en el art. 90 de la Constitución”. El mismo día se publicaba en el Boletín Oficial de la Cámara Alta el texto de la proposición de ley, abriéndose un plazo para presentación de enmiendas y propuestas de veto hasta el día 31 del mismo mes. La Comisión de Igualdad, y posteriormente el Pleno del Senado, el día 21, aprobaron, con modificaciones, el texto del Proyecto de Ley, remitiéndolo al Congreso de los Diputados para su aprobación definitiva el 30 de junio. Todos los textos y debates en ambas Cámaras pueden consultarse en esteenlace
Un análisis global de la norma, y con
concreción en algunos de sus contenidos, se encuentra en el Informe elaborado
por el Servicio de Estudios de la UGT “Análisis de la Ley 15/2022, de 12 dejulio, Integral para la igualdad de trato y no discriminación” (núm. 53, julio
2022) , en el que se
concluye que con la entrada en vigor de la norma “se inicia un nuevo camino que
debería conducir a la consecución real de la igualdad y a la erradicación de
cualquier discriminación”.
Destaco a continuación dos de sus
observaciones concretas a diversos preceptos:
a) En el art. 9, que versa sobre el
derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta
ajena, y tras recordar la prohibición de preguntar sobre las condiciones de
salud de la persona aspirante a un puesto de trabajo, añade que “esta
redacción, entendemos, debería entenderse en sentido amplio, dando cobertura no
sólo a los procesos de acceso al empleo, sino también a los procesos de
promoción”.
d) Con respecto a la no afectación de lo
dispuesto en la norma a la normativa de extranjería regulada en la Ley 4/2000
(modificada) y sus normas de desarrollo, el informe manifiesta, ciertamente con
bastante prudencia, que “esperamos que no sea óbice para el cumplimiento de lo
dispuesto en esta nueva Ley, dado su ámbito subjetivo que reconoce el derecho
de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de
su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de
residencia legal”.
2. Al respecto, conviene recordar que las modificaciones operadas en la reforma del Reglamento de Extranjería por el RD 629/2022 de 26 julio tienden a ampliar las posibilidades de residencia legal en España aun cuando no se disponga de autorización para trabajar. Un mucho más amplio análisis de tales modificaciones puede leerse en este enlace
De dicha importante reforma destaco
ahora algunos de sus contenidos con especial relevancia en el ámbito laboral.
A) Una de las estrellas de la reforma es
el art. 65, regulador de la determinación de la situación nacional de empleo,
siendo las modificaciones introducidas en el mismo, o una buena parte de ellas,
las que motivaron las duras críticas de las organizaciones sindicales CCOO y
UGT por considerar devaluado a efectos prácticos el Catálogo de Ocupaciones de
Difícil Cobertura. La nueva regulación, que me recuerda al art. 47 bis de la
Ley del Estatuto de los trabajadores en cuanto a la intervención de las
autoridades económicas en espacios hasta entonces reservados a las laborales
(mecanismo RED, versión especifica de los Expedientes de Regulación Temporal de
Empleo), incorpora un cambio relevante, cual es que en el CODC “se incorporarán
automáticamente aquellas ocupaciones pertenecientes a los sectores económicos
que se determinen por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos
Económicos, a propuesta del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y
Migraciones”; modificación, que debe relacionarse con el cambio introducido en
el procedimiento de elaboración de dicho Catálogo, ya que mientras con
anterioridad era establecido por el Ministerio competente en materia de trabajo
e inmigración, ahora lo será “por Orden del titular del Ministerio de la
Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, a propuesta de
los titulares de los Ministerios de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y
de Trabajo y Economía Social”, previo informe (aquí no ha habido novedad
alguna) de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.
Qué impacto tendrá el cambio, repito, es
algo que todavía está por ver, si bien parece obvio que implicará la adopción
de criterios que no tengan únicamente en consideración la situación de
desempleo, es decir de personas registradas como desempleadas en los Servicios
Públicos de Empleo, y que en este cambio el papel de la empresa que desea efectuar
la contratación podrá ser mucho más relevante que con anterioridad, ya que, si
ya el marco normativo anterior permitía, y ello no se ha modificado, que la
situación nacional de empleo “permite la contratación en las ocupaciones no
calificadas como de difícil cobertura cuando el empleador acredite ante la
Oficina de Extranjería la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes
con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno”, se añade ahora
que la Oficina de Extranjería, a los efectos de concesión de la autorización,
tendrá en consideración tanto el informe presentado por los Servicios Públicos
de Empleo “como la urgencia de la contratación acreditada por la empresa”.
Añádase a lo que acabo de explicar la
reducción de los plazos fijados para la tramitación de la oferta , cuya gestión
a cargo de la autoridad laboral pasa a ser de ocho días frente al de “al menos
quince” anteriores, que la obligación empresarial de comunicar el resultado de
la selección de candidatos se reduce desde los veinticinco a ocho, y que finalmente el Servicio Público de Empleo debe
emitir la certificación de insuficiencia de demandantes en un plazo máximo de
tres días, en lugar de los cinco anteriores. Hagamos números, tomemos nota del
poder conferido a las autoridades económicas, y concluiremos que el cambio,
efectivamente, es, al menos teóricamente, de bastante relevancia.
No de menor interés me parece que es el
cambio en las atribuciones competenciales de la Comisión Laboral Tripartita de
Inmigración, ya que, si con anterioridad era ex ante, es decir, informaba sobre
la normativa de desarrollo de lo dispuesto en la norma sobre el contenido
mínimo de los certificados de los servicios públicos de empleo, ahora será ex
post, en cuanto que realizará un “seguimiento” de lo dispuesto en la norma
sobre la determinación de la situación nacional de empleo.
B) Toca ahora detenerse con la debida
atención en la modificación que puede llegar a implicar la regularización
laboral de una gran parte de la población migrante que se encuentra en España
en situación de irregularidad, siempre y cuando cumplan todos los requisitos
que se enumeran en el nuevo art. 124.4, y que creo que es en la que basa gran
parte de sus convicciones el equipo del
MISSMI y muy en especial su Ministro, José Luis Escrivá, para tratar de
demostrar que será la vía adecuada para corregir gran parte de esa
irregularidad y contribuir a la mejora del mercado de trabajo, siempre y
cuando, vuelvo a reiterar una tesis que ya he expuesto en otras ocasiones, ello
se lleve a cabo con escrupuloso respeto de las condiciones laborales legales y
convencionales, algo para lo que las autoridades laborales deben arbitrar la
medidas oportunas y con un rol de primera importancia de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, y por supuesto devendrá necesaria la estrecha
coordinación de los dos Ministerios directamente implicados en la política
laboral y de protección social de extranjería, es decir por una parte el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y por otra el de Inclusión, Seguridad
Social y Migraciones.
La nueva modalidad de arraigo requiere
en primer lugar la acreditación de una “permanencia continuada” en España
durante un período mínimo de dos años. Nada dice la norma sobre cómo deba
acreditarse, ni si la persona afectada se encuentra en situación de regularidad
o irregularidad, ya sea esta última inicial o sobrevenida, aun cuando los
requisitos posteriormente requeridos, y subrayo que de forma acumulativa, que
deben cumplirse para poder efectuar la solicitud abonan la tesis de la
irregularidad, ya que no de otra forma puede entenderse a mi parecer que se
conceda una autorización de residencia.
Como digo, una vez acreditada la
permanencia continuada por un período mínimo de dos meses, hay que cumplir
además dos requisitos: el primero, que no aporta novedad a los ya existentes
con carácter general, es el de “carecer de antecedentes penales en España y en
su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los
últimos cinco años”. El segundo, que es el verdaderamente novedoso, es el
compromiso de llevar a cabo una actividad formativa.
Se ha pasado de una primera redacción,
en el borrador de la norma, bastante amplia sobre las actividades formativas a
llevar a cabo para poder obtener la autorización de residencia, a la definitiva
en la que se amplía bastante más y se incluye a los distintos estudios
universitarios (pueden ser de grado, postgrado, másteres, de formación
permanente de más o menos larga duración, ...) y otro tipo de cursos que sirvan
para la actualización y reciclaje profesional, hasta llegar a una definitiva,
en la que manteniendo la ampliación anterior, se concreta mucho más la
formación que parece desear el legislador, pues no de otra forma debe
entenderse a mi parecer la vinculación de aquella al catálogo de ocupaciones de
difícil cobertura, que, recuérdese, incluirá todas aquellas, y de manera
automática, que “se determinen por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno
para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Inclusión, Seguridad
Social y Migraciones” (nueva redacción del art. 65).
Como concreción de cuando debe
acreditarse la matriculación en una actividad formativa, la norma lo vincula al
plazo de tres meses desde la notificación de la resolución de concesión de la
autorización, autorizando (“podrá”) a la Oficina de Extranjería a extinguir la
autorización. Sin duda, quienes han redactado la norma conocen que hay
determinados períodos de matrícula en muchas de las posibles actividades
formativas que permite la norma (las de las Universidades serían un buen
ejemplo de ello) y permite en tales casos que la prueba de la matriculación se
remita a la Oficina de extranjería “en un período máximo de tres meses desde la
finalización de dicho plazo”, y además que si la formación dura más allá de los
doce meses por los que se concede inicialmente la autorización de residencia,
esta pueda ampliarse por el tiempo que dure la actividad formativa.
Por otra parte, no me parece
excesivamente clara la redacción del inciso de prórroga de la duración de la
autorización de residencia “una única vez por un período de doce meses en los
casos en que... la duración exceda la vigencia de la primera autorización
concedida”. Me pregunto si ello quiere decir que la actividad formativa no
puede durar más de veinticuatro meses (sería contraria, esta tesis, por
ejemplo, a la matriculación en estudios universitarios de grado) o bien está pensando
(parece más lógico) en algunos ejemplos concretos que no son expresamente
explicitados.
También suscita duda la referencia a que
el período de autorización de residencia se conceda por “doce meses”, sin
mención a que se trate de un periodo máximo (más allá de su posible
prolongación en los casos anteriormente indicados) o bien que pueda ser de
duración inferior. La muy amplia variedad de las actividades formativas, y la
finalidad de la norma que es claramente puesta de manifiesto tanto en la
memoria de análisis del impacto normativo como de su introducción, avalan a mi
parecer la tesis de que se trata de una duración máxima y que al mismo tiempo
permite que la formación se lleve a cabo, y se obtenga la titulación adecuada,
en un período inferior. Abona también esta tesis a mi parecer, la dicción del
cuarto párrafo del apartado b) del art. 124, en el que podemos leer que “una
vez superada la formación, y durante la vigencia de la autorización de
residencia, el interesado presentará la solicitud de autorización de residencia
y trabajo ante la Oficina de Extranjería junto con un contrato de trabajo
firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario
mínimo interprofesional, o el establecido por el convenio colectivo de
aplicación, en el momento de la solicitud, y prueba de haber superado la
formación prevista en la solicitud de residencia. La Oficina de Extranjería
concederá en estos casos una autorización de dos años que habilitará a
trabajar”.
La redacción de la nueva regulación del
arraigo por formación me plantea otras dudas que deseo también poner de manifiesto:
En primer lugar, la del momento en que
puede entenderse concedida la autorización de residencia (que recuerdo que no
autoriza para trabajar). Parece que deberá serlo cuando la persona interesada
acredite (ante la Oficina de Extranjería) que permanece de forma continuada en
España desde hace dos años, que carece de antecedentes penales, y que, y esto
es lo más importante ahora, “se compromete” a realizar una actividad formativa.
No creo que pueda llegarse a otra conclusión si se repara en que la matriculación
en tal actividad, cuya prueba también deberá aportarse a la Oficina de
Extranjería, debe realizarse en un plazo de tres meses “desde la notificación
de la resolución de la concesión de la autorización de residencia”; o lo que es
lo mismo, no parece haber obligación de matricularse previamente en un curso o
actividad formativa para poder obtener la autorización, ya que esta, una vez
concedida, puede extinguirse si la persona interesada no acredita haber
efectuado la matriculación en el plazo de tres meses desde aquella
notificación.
Si la tesis que ahora expongo es la
correcta, cabe pensar que el incremento de las actividades de dichas Oficinas,
y por supuesto la actividad de la (todavía por crear) “Unidad de Tramitación de
Expedientes de Extranjería” que dependerá de la Dirección General de
Migraciones, va a ser muy intensa, con lo que no queda otra vez más que
reiterar la necesidad de que se disponga de persona suficiente, y de apartado
tecnológico adecuado, para recibir las que se presumen que serán muchas
(¿muchísimas?) solicitudes de arraigo por formación para acceder a la
autorización de residencia.
En segundo lugar, dado que se concede
una autorización de residencia y no de trabajo, mientras dure la actividad
formativa, cabe preguntarse por los medios de subsistencia mientras se lleve a
cabo esta. Supongo que hay que decir claramente que el legislador sabe que gran
parte de las personas que soliciten el arraigo por formación están trabajando
de manera irregular en España, ya que el objetivo declarado de la norma, es que
salgan de esa irregularidad, o al menos aquellos cuyos conocimientos y
formación guarden relación con las necesidades del mercado de trabajo, y que su
fuente de ingresos es pues irregular, o bien que conviven con personas, ya sea
de nacionalidad de un Estado de la Unión Europea o extracomunitarias, que
tengan fuentes regulares de ingresos.
Y si se plantea la situación anterior de
irregularidad laboral y de regularidad de residencia, al menos mientras se
lleve a cabo la formación y posteriormente hasta que se presente un contrato de
trabajo que permitirá a la Oficina de Extranjería conceder también la
autorización de trabajo de dos años (dicho sea incidentalmente, sorprende que
quienes presten sus servicios en caso de migración circular se les conceda una
autorización de cuatro años y en este supuesto ahora analizado sea de dos, si
bien supongo que se responderá que los primeros tienen obligación de retornar a
su país de origen mientras no presten servicios, y que ello no es así para
quienes obtenga la autorización para trabajar y que acompañará a la concedida
de residencia), ¿qué ocurrirá si la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,
en su actividad ordinaria de vigilancia y control de la legalidad vigente
comprueba que esa persona, que se está formando, trabaja de manera irregular?
Siguiendo las tesis defendidas por la
Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, y profesora asociada de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Girona, Mercedes Martínez Aso,
expuestas en su tesis doctoral y que creo que siguen teniendo plena validez a
mi parecer, no parece posible la aplicación de la normativa de extranjería que
permite llegar a la expulsión del territorio nacional de la persona trabajadora
que se encuentre prestando servicios de forma irregular. Recuérdese al respecto
que el art. 57.1 de la LO 4/200 dispone que “1. Cuando los infractores sean
extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o
conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del
artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio
de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del
territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente
administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran
la infracción”, y que el apartado b) del art. 53 conceptúa como infracción
grave “encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de
trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente
con autorización de residencia válida” (la negrita es mía). Pues bien, más allá
del muy interesante debate sobre la aplicación de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social, en concreto de su art. 37.2 (infracción muy grave
la de los extranjeros “que ejerzan en España cualquier actividad lucrativa,
laboral o profesional, por cuenta propia, sin haber obtenido el preceptivo
permiso de trabajo, o no haberlo renovado”) y el 40 (cuantía de las sanciones)
en relación con el art. 57 de la LO 4/2000, abona la tesis de la imposibilidad
de expulsión el hecho de que la persona trabajadora disponga de una
autorización de residencia, y que por ello no incurra en la infracción grave
del art. 53 b) si no cuenta con una autorización de residencia válida. Queda la
duda de si podrá levantarse acta de infracción con la propuesta de imposición
de la correspondiente sanción económica, y no hay precepto alguno que lo
impida, aun cuando desde luego no parece casar mucho esta hipótesis con los
objetivos perseguidos por la reforma operada por el RD 629/2022.
3. En fin, con respecto a la situación
de la población migrante en el mercado de trabajo de los países de la UE, y
sabiendo que una parte importante, que realiza trabajos esenciales de cuidados
de otras personas, se encuentra en situación irregular, es importante destacar
la muy recientemente presentada (7 de septiembre) por la Comisión Europea Propuesta de
recomendación sobre la estrategia europea de cuidados, acompañada de una
Comunicación ,
que tiene por objeto “mejorar el
acceso a unos cuidados de larga duración, asequibles y de alta calidad a todas
las personas que lo necesitan”, y que dedica un amplio apartado a la mejora de las
condiciones de trabajo en el sector asistencial, entre las que se incluyen
medidas que deberían abordar los Estados miembros como las de “establecer vías
para que los trabajadores de los cuidados de larga duración no declarados obtengan
un status regular, establecer vías de empleo regular para los trabajadores no
declarados, y explorar vías de migración legal para los trabajadores de cuidados
de larga duración”.
IV. La
protección contra la discriminación en la Ley 15/2022.
1. He seleccionado para
mi explicación aquellos preceptos de la Ley 15/2022 que, ya sea de manera
directa porque se refieren a la afectación de la norma a las relaciones de
trabajo, o indirecta, por ser de carácter general y afectar a todas las
parcelas del ordenamiento jurídico, creo que merecen ser conocidos por todas
las personas interesadas en esta especial problemática de la igualdad de trato
y no discriminación. Cabe decir que la disposición final octava señala cuáles
son los títulos competenciales en los que se sustentan los distintos preceptos,
de los que ahora me interesa destacar justamente aquellos que son legislación
laboral, los arts. 9 a 11, y por ello “son de aplicación en todo el Estado, de
acuerdo con el artículo 149.1.7.ª de la Constitución”. También hay que
mencionar el art. 26, ya que una parte del mismo tiene el mismo sustento
competencial.
2. Del preámbulo de la ley, destacan a
mi parecer estos contenidos.
A) En primer lugar, y en su primer
bloque, que no se trata de una ley más de derechos sociales, “...sino, sobre
todo, de derecho antidiscriminatorio específico, que viene a dar cobertura a
las discriminaciones que existen y a las que están por venir...”, con la que
se pretende dar respuesta a una necesidad normativa concreta, cual es la de
“crear un instrumento eficaz contra toda discriminación que pueda sufrir
cualquier persona y que aborde todos los ámbitos desde los que esta se pueda
producir, acogiendo la concepción más moderna de los derechos humanos”, siendo
un objetivo o finalidad más precisa de la norma la de “trasponer de manera más
adecuada los objetivos y fines de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE, lo
que solo se hizo parcialmente en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social”. Recordemos que la primera
Directiva versa sobre la aplicación del principio de igualdad de trato de las
personas independientemente de su origen racial o étnico, y la segunda sobre el
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación.
La aplicación e interpretación de la
primera por el TJUE puede verse con claridad en la sentencia de 15 de abril de
2021 (asunto C-30/19), objeto de atención en la entrada “Discriminación pororigen racial o
étnico. El pago de una indemnización no es suficiente parareparar el perjuicio
causado” En cuanto a la segunda me permito remitir a la entrada “UE. Nuevamente sobre la protección de
la libertad religiosa y loslímites a su restricción por parte empresarial.
Notas a la sentencia del TJUEde 15 de julio de 2021 (asuntos C-804/18 y
C-341/19)”
Destaco de la primera que el TJUE hará suyas
las propuestas de fallo formuladas en las conclusiones del abogado general, que
pidió que declarara que “una persona que considera haber sufrido una
discriminación basada en su origen étnico no reconocida por el demandado, debe
poder solicitar a un juez que la examine y si procede, la declare. Un mecanismo
procesal de resolución de litigios no puede tener como efecto que se le
deniegue este derecho”
B) Al abordar los “principios, objetivos,
medios y estructura”, se enfatiza que la norma se caracteriza por tres
notas: “es una ley de garantías, una ley general y una ley integral”.
De la primera se explica que “es una ley
de garantías que no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar
los que ya existen. En este sentido, desarrolla el artículo 14 de la
Constitución incorporando la amplia jurisprudencia constitucional al respecto.
Tal y como han acreditado los informes de diversos organismos competentes, el
gran problema en esta materia en España no es la regulación de la igualdad y no
discriminación, sino la garantía del cumplimiento de las normas que la
regulan”.
De la segunda, que “se trata de una ley
general, frente a las leyes sectoriales, que opera a modo de legislación
general de protección ante cualquier discriminación”
Y de la tercera que incluye todos los
motivos posibles de discriminación. Así, por lo que respecta al primero, “toma
como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos
de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o
étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual),
incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado
serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos,
identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por
su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el
mencionado artículo”.
3. En efecto, y pasando ya al texto articulado,
el art. 2 (ámbito subjetivo de aplicación) dispone en su apartado 1 lo
siguiente: “1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y
no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o
mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser
discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión,
convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual,
expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o
predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación
socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
No obstante, y siguiendo plenamente las
Directivas comunitarias antes citadas y por supuesto la jurisprudencia del TJUE
al respecto, la noma permite que establezcan diferencias de trato “cuando los
criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga
es lograr un propósito legitimo o así venga autorizado por norma con rango de
ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de
las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos
de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones
de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y
servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en
condiciones de igualdad” . Hay una mención específica a la enfermedad en el
art. 2, muy posiblemente por razón de la jurisprudencia del TJUE sobre su
relación con el concepto de discapacidad y la prohibición de discriminación por
este motivo, disponiéndose en el apartado 3 que “la enfermedad no podrá amparar
diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de
tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el
ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud
pública”.
4. En el ámbito objetivo de aplicación
se incluye en primer lugar el de empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia,
“que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las
retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el
empleo”, diferenciándolo, supongo que a efectos de determinación del sujeto
empleador y también por la existencia de marcos jurídicos diferenciados en los
Estados miembros, del “acceso, promoción, condiciones de trabajo y formación en
el empleo público”. También entre en el ámbito de aplicación la “afiliación y
participación en organizaciones políticas, sindicales, empresariales,
profesionales y de interés social o económico”, y por supuesto “la protección
social, las prestaciones y los servicios sociales”.
Si bien no es mención específica
relativa a la vida laboral, sino de carácter general, la referida a la
“Inteligencia artificial”, no hay duda de su indudable afectación a las
relaciones de trabajo.
5. El título I versa sobre el derecho a
la igualdad de trato y no discriminación, que implica la ausencia de toda
discriminación por razón de las causas anteriormente mencionadas. Con claridad,
la norma, dispone que “... queda prohibida toda disposición, conducta, acto,
criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran
vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por
asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la
denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción
de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el
incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones
normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o
incumplimiento de deberes....)”, añadiendo inmediatamente a continuación,
también en plena sintonía con lo anteriormente expuesto, que no se considerará
discriminatoria la diferencia de trato basada en alguna de tales causas
“derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda
justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado,
necesario y proporcionado para alcanzarla”.
El art. 6 está dedicado a definir los
distintos supuestos que tienen cabida dentro de la protección que la norma
otorga frente a toda conducta discriminatoria, incluyendo algunas definiciones
que ciertamente pueden calificarse de novedosas con respecto a las definiciones
existentes en la normativa comunitaria, si bien tienen claros puntos de
referencia tanto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
como del TJUE.
Así, junto a las clásicas definiciones
de discriminación directa e indirecta, encontramos una especial precisión en la
primera con respecto a las personas con discapacidad, considerándose como tal
“la denegación de ajustes razonables”.
La norma incluye en el apartado 2 la
discriminación por asociación y discriminación por error, conceptuando la
primera “cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con
otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado
primero del artículo 2 de esta Ley, es objeto de un trato discriminatorio”, y
la segunda como “aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de
las características de la persona o personas discriminadas”.
En el artículo 6, apartado 3,
encontramos las definiciones de discriminación múltiple e interseccional en
estos términos: “a) Se produce discriminación múltiple cuando una persona es
discriminada de manera simultánea o consecutiva por dos o más causas de las
previstas en esta Ley. b) Se produce discriminación interseccional cuando
concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta Ley, generando
una forma específica de discriminación. c) En supuestos de discriminación
múltiple e interseccional la motivación de la diferencia de trato, en los
términos del apartado segundo del artículo 4, debe darse en relación con cada
uno de los motivos de discriminación. d) Igualmente, en supuestos de
discriminación múltiple e interseccional las medidas de acción positiva
contempladas en el apartado 7 de este artículo deberán atender a la concurrencia
de las diferentes causas de discriminación”.
En este punto me permito remitir a mi
artículo “El matrimonio gitano no permite
elacceso a la pensión de viudedad según el TC. Notas a la sentencia de 25
deenero de 2021, y la oportunidad nuevamente perdida para abordar
ladiscriminación múltiple o interseccional”
Otras definiciones que encontramos en la
norma son las de “acoso discriminatorio” (“cualquier conducta realizada por
razón de alguna de las causas de discriminación previstas en la misma, con el
objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo
en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante,
humillante u ofensivo”), “Inducción, orden o instrucción de discriminar”,
“represalias”, y “medidas de acción positiva” (“las diferencias de trato
orientadas a prevenir, eliminar y, en su caso, compensar cualquier forma de
discriminación o desventaja en su dimensión colectiva o social. Tales medidas
serán aplicables en tanto subsistan las situaciones de discriminación o las
desventajas que las justifican y habrán de ser razonables y proporcionadas en
relación con los medios para su desarrollo y los objetivos que persigan”).
No menos relevante es el art. 7, que nos
indica cómo debe interpretarse la norma y cómo deben actuar los poderes
públicos, debiendo ajustarse aquella “con los instrumentos internacionales
aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así
como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales
internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las
recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales
multilaterales y regionales”.
6. El capítulo II está dedicado al
derecho a la igualdad de trato y no discriminación en determinados ámbitos de
la vida política, económica, cultural y social, versando el art. 9 sobre el derecho
a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena. Cabe
destacar, como (relativas) novedades con respecto a la normativa ya vigente,
tanto comunitaria como nacional, las menciones a la discriminación indirecta y
la referencia a las obligaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
de velar por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no
discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo, debiendo
incluirse en su plan anual de actuación “el desarrollo de planes específicos
sobre igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las
condiciones de trabajo”. La norma remite a una posible regulación reglamentaria
la exigencia a los empleadores de más de 250 trabajadores y trabajadoras de
publicación de “la información salarial necesaria para analizar los factores de
las diferencias salariales, teniendo en cuenta las condiciones o circunstancias
del artículo 2.1”.
La prohibición de todo tipo de
discriminación también se recoge de manera expresa en el art. 10, dedicado a la
negociación colectiva, al mismo tiempo que deja la puerta abierta para la
regulación de medidas de acción positiva “para prevenir, eliminar y
corregir toda forma de discriminación en el ámbito del empleo y las condiciones
de trabajo por las causas previstas en esta Ley”, atribuyéndole a la
representación legal del personal la obligación de velar “por el
cumplimiento del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la
empresa por las causas previstas en esta Ley y, en particular, en materia de
medidas de acción positiva y de la consecución de sus objetivos”.
Semejante regulación solo diferenciada
por el estatus jurídico diferente, se contempla en el art. 11 que versa sobre
el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo por cuenta
propia.
Hay que poner en relación los tres
artículos citados con la disposición adicional quinta, que lleva por título
“cumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley integral para la
igualdad de trato y la no discriminación en materia de negociación colectiva y
laboral”, en la que se establece las obligaciones de las organizaciones
empresariales y sindicales más representativas de elaborar un informe con
carácter anual sobre el cumplimento de tales disposiciones previstas
7. El título II regula la defensa y
promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación, dedicando su
capítulo I a las garantías de tal derecho, siendo el art. 25 el que versa sobre
“medidas de protección y reparación frente a la discriminación”, es decir tanto
medidas proactivas como reactivas, ya que la norma regula la protección en
términos tales que deben llevar primero a detectarla, en segundo término a la
adopción de medidas, y por último a la “articulación de medidas adecuadas para
el cese de las situaciones discriminatorias.
Se trata de lograr “la reparación plena
y efectiva para las víctimas”, siendo especialmente importante, por su directa
afectación al ámbito laboral y también el de protección social a los que me he
referido con anterioridad, el art. 26, que regula la nulidad de pleno derecho
de “las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que
constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos
previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta Ley”.
Siempre teniendo en consideración la
regulación vigente en la Ley reguladora de la jurisdicción social sobre el
procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas,
conviene destacar el art. 28, que versa justamente sobre dicha tutela judicial
del derecho a la igualdad de trato y no discriminación que deberá comprender
,“en los términos establecidos por las leyes procesales”, la adopción de todas
las medidas necesarias, “para poner fin a la discriminación de que se trate y,
en particular, las dirigidas al cese inmediato de la discriminación, pudiendo
acordar la adopción de medidas cautelares dirigidas a la prevención de
violaciones inminentes o ulteriores, la indemnización de los daños y perjuicios
causados y el restablecimiento de la persona perjudicada en el pleno ejercicio
de su derecho, con independencia de su nacionalidad, de si son mayores o
menores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal”.
Se atribuye legitimación activa para la
defensa del derecho de las personas afectadas, entre otras, a las
organizaciones sindicales (art. 29), con nueva remisión a lo dispuesto en las
leyes procesales, por lo que habrá que estar en principio a lo dispuesto en el
art. 17 LRJS, “siempre que cuenten con su autorización expresa”, en la nueva
redacción del art. 11 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se regula en la
disposición final segunda, y del art. 19.1 i) de la Ley reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa (disposición final tercera).
Una muestra del impacto de la normativa
laboral, y más exactamente de la primera jurisprudencia del TC (sentencia 38/1981 de 23 de
noviembre , de la que fue ponente el magistrado Jerónimo
Arozamena), es la redacción del art. 30 que versa sobre las reglas relativas a
la carga de la prueba. En efecto, y compárese con los arts. 96.1 y 181.2 de la
LRJS, se dispone que, siempre de acuerdo con lo previsto en las leyes
procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, “cuando la
parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados
sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la
situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y
razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad”. La trascendencia de este precepto es mucha, ya que arrastra
consigo la modificación del art. 217.5 de la LEC (disposición final segunda), y
del art. 60.7 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso –
administrativa, con la desaparición en ambas normas de la mención únicamente a
la posible discriminación por razón de sexo, así como también por la
incorporación de dicho contenido a un nuevo apartado 3 bis en el art. 77 de la
Ley de Procedimiento Común de las Administraciones Públicas (disposición final
cuarta), y a un nuevo apartado 3 al art. 46 de la Ley general para la defensa
de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (disposición final
séptima, apartado dos).
El capítulo II regula la promoción del
derecho a la igualdad de trato y no discriminación y medidas de acción
positiva, con un mandato dirigido a los poderes públicos para la adopción de
medidas de acción positiva, por una parte, y el impulso de políticas de fomento
de la igualdad de trato y no discriminación real y efectiva en las relaciones
entre particulares, por otra (art. 33). En el mismo precepto, apartados 2 y 3,
se menciona la responsabilidad social empresarial, que podrá consistir, entre
otras, en la adopción de medidas laborales para la promoción de la igualdad,
con la obligación de informar a la representación legal del personal, dando la
posibilidad, que no obligación, de concertar tales acciones con dicha
representación
No de menor importancia es a mi parecer
el art. 37, que versa sobre subvenciones públicas y contratación, en el que se
dispone, en sintonía con lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector
Público, que las administraciones públicas, en el ámbito de sus
respectivas competencias, a través de sus órganos de contratación y en relación
con la ejecución de los contratos que celebren, “podrán establecer condiciones
especiales con el fin de promover la igualdad de trato y no discriminación y fomentarán
la inclusión de criterios cualitativos en la contratación pública que faciliten
la participación de miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas
a la ejecución del contrato, de acuerdo con lo establecido en la legislación de
contratos del sector público”.
8. En relación con la regulación de las
infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y no discriminación,
son objeto de atención en el título IV, si bien aquí hay una expresa remisión,
en el art. 46.2, a la regulación contenida en la Ley sobre infracciones y
sanciones en el orden social.
9. Por último, y remitiéndome a todas
las consideraciones efectuadas con anterioridad, debe destacarse que el
legislador ha considerado necesario recordar que lo dispuesto en la norma no
afecta a la legislación en materia de extranjería, es decir que se entiende
“sin perjuicio de la regulación establecida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social y en su normativa de desarrollo” siendo la disposición final
cuarta, en la que se regula esta no afectación, “de aplicación directa en todo
el Estado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 149.1.2.ª de la
Constitución” (disposición final octava, 11). Ello evidentemente, tiene
importantes repercusiones a los efectos de la prestación de actividad laboral
por parte de la población trabajadora migrante, ya que se requiere,
recordémoslo, la autorización de residencia y trabajo con carácter general y solo
con algunas excepciones.
Buena lectura.
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