1. El pasado viernes, 3 de junio, el diario El País, publicaba un artículo de su redactora María Martín titulado “Escrivá planeaincorporar a miles de trabajadores extranjeros en el mercado laboral” , acompañado de este amplio subtítulo “Migraciones impulsa una reforma normativa que allana la regularización de inmigrantes, permite a los estudiantes foráneos trabajar y refuerza la contratación en origen en sectores clave”, en el que, además, se difundía en su integridad el “Borrador de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril” (versión o3 de junio de 2022), así como también la Memoria de análisis normativo del citado (aún borrador de) Real Decreto. En dicho artículo periodístico se efectuaba una muy amplia síntesis de los contenidos más relevantes de dicho borrador de Real Decreto.
Cuando leí el artículo, pensé que se trataba de una primicia informativa, y
de hecho artículos publicados en otros medios de comunicación se hicieron eco
de la noticia, y que lógicamente el documento había sido “filtrado” a dicho diario
(sobre las filtraciones desde el ámbito político a medios de comunicación me
permito recomendar la nueva versión de la serie “Borgen”, en la plataforma Netflix
).
Pero, no se trataba de una primicia, ya que el día antes, 2 de junio, se habían
difundido ambos documentos en la página web del Ministerio de Inclusión,
Seguridad Social y Migraciones https://www.inclusion.gob.es/participacion/participa?tramite=1
, concretamente en el apartado de transparencia, en el “Punto de acceso para
facilitar la participación pública en el procedimiento de elaboración de normas”,
algo de lo que no había tenido conocimiento por estar en pleno período de
evaluación de las y los estudiantes a los que he impartido docencia durante el
curso académico que se encuentra en su última etapa, y del que afortunadamente me
informó una buena amiga, y excelente jurista especializada en materia de
extranjería, la letrada María Helena Bedoya , del CITE de Comisiones Obreras de Cataluña, cuyas reflexiones me han sido de
indudable ayuda parta la redacción de esta entrada. El documento se encuentra,
pues, sometido a audiencia pública, siendo la fecha límite para la presentación
de aportaciones el lunes 13 de junio.
En cualquier caso, el artículo de El País me animó a una atenta lectura del
borrador de Real Decreto y de la Memoria de análisis normativo, y más, cuando,
poco antes del inicio de dicha lectura, se publicaba por los dos sindicatos más
representativos de ámbito estatal, CCOO y UGT, el mismo día 3, un comunicado
bastante crítico, tanto sobre las formas como sobre el fondo, del documento en
cuestión, titulado “UGT y CCOO recuerdan al Gobierno que la migración laboral es una
materia de diálogo social” ,
en el que se criticaba duramente que el gobierno no hubiera tenido en cuenta
todo el “bagaje” de acuerdos alcanzados en el seno del diálogo social sobre la
política migratoria desde 2004. La dureza del texto sindical, que supongo que
obligará al gobierno a recomponer el diálogo inmediatamente en la ComisiónLaboral Tripartita de Inmigración ,
queda patente en este fragmento que reproduzco de su comunicado:
“.. Lamentamos
igualmente que, por una parte, se llegue a la conclusión de que hay puestos de
trabajo que no se cubren porque deben mejorar sus precarias condiciones y, por
otra, se asuma que estas condiciones si son aceptables para los trabajadores
migrantes. No podemos entender que un Ministerio cuyas políticas deben
construirse sobre la base del Diálogo Social, reniegue del mismo y por lo tanto
de una política migratoria laboral integral de consenso, ninguneé a las organizaciones
sindicales más representativas de este país, y actúe de una forma clasista con
respecto a las trabajadoras y trabajadores migrantes. Porque clasista es, a
nuestro juicio, la forma en que se han venido tomando decisiones y que
transmiten a la sociedad española la idea de que hay unos migrantes más
aceptables que otros, y que, en cualquier caso, solo son aceptables si podemos
extraer un beneficio económico”.
Seria bueno, por
ello, que una propuesta contenida en el borrador ya se avanzara en este trámite
actual de consulta y negociación previo a la aprobación de la norma, algo que
por cierto no sería nada más ni nada menos que cumplimiento de la normativa
datada de 2005 con la creación de la citada Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.
En la Memoria, al explicar las novedades introducidas, se expone que “considerando
el relevante papel que ha de desempeñar el Diálogo Social en este proceso, se
procede a aumentar el papel de seguimiento que realiza la Comisión Laboral
Tripartita de Inmigración, procediendo a vincular su informe y seguimiento no
únicamente al contenido de dicho informe de insuficiencia, sino al seguimiento
de las disposiciones reglamentarias sobre la determinación de la Situación
Nacional de Empleo”.
En fin, una
propuesta de reforma que, si hemos de juzga las declaraciones empresariales
recogidas en el artículo publicado en el País el día 4 de junio por la
redactora María Martín y el redactor Antonio Maqueda, titulada “Empresarios ysindicatos chocan por la reforma del reglamento de extranjería que impulsa elministro Escrivá”, acompañado del subtítulo “UGT y CC OO tachan la propuesta
para traer trabajadores inmigrantes de clasista, mientras que las patronales
sectoriales defienden que necesitan mano de obra” , ha sido bien acogida por el mundo empresarial.
Una excelente
síntesis del borrador de Real Decreto puede encontrarse en el artículo de la
redactora de eldiario.es Gabriela Sánchez, publicado el 3 de junio y titulado “CómoEscrivá planea introducir en el mercado laboral a miles de trabajadoresextranjeros”, acompañado”, acompañado del subtítulo “Preguntas y respuestas
sobre el borrador preliminar de la reforma del reglamento de extranjería con la
que Inclusión pretende flexibilizar la regularización y contratación de
extranjeros con un objetivo económico”
2. Causalidad o
no, y me inclino claramente por lo segundo, el Ministro José Luís Escrivá hacía
balance el día 2 de junio, el mismo día de difusión del borrador de RD, de la
reforma del Reglamento llevada a cabo en octubre de 2021 para facilitar el
proceso de regularización y de incorporación al mercado de trabajo de menores
no acompañados y jóvenes extutelados; un balance muy satisfactorio para el
Ministro y del que se encuentra una amplia síntesis en la nota de prensa del MISSMItitulada “Más de 9.300 menores y jóvenes extutelados se han beneficiado de la
reforma del reglamento de extranjería en sus primeros seis meses de vigencia” , en la que se aportan estos datos:
“... con datos a
29 de mayo, el nuevo marco jurídico ha supuesto la concesión de autorizaciones
a más de 9.300 personas, 3.504 menores y 5.817 jóvenes extutelados, lo que
significa que en este corto periodo se ha llegado a más del 60% de las personas
a las que estaba previsto alcanzar con este cambio normativo, ha anunciado el
ministro Escrivá. Otros 1.200 expedientes están en tramitación y se resolverán
próximamente, momento en el que se llegaría al 70% de esos potenciales
beneficiarios.
Otro de los
efectos de la reforma ha sido lograr que la situación excepcional de la
residencia no lucrativa, un permiso que no autorizaba a trabajar, deje de ser
la mayoritaria entre los extutelados que cumplen 18 años. Si antes de entrar en
vigor la reforma suponía dos de cada tres autorizaciones, ahora ya solo es una
de cada cinco y “la cifra se irá reduciendo a medida que se vayan completando
los expedientes en tramitación”. Frente a ello, cuatro de cada cinco jóvenes
extutelados tiene autorización de trabajo”.
La norma de la que
el Ministro hizo balance, fue objeto de detallada atención por mi pare en la
entrada “Reforma de la normativa de extranjería. La problemática de los menoresno acompañados y de los jóvenes extranjeros extutelados. Texto comparado de losartículos del RD 557/2011 de 30 de abril modificados por el RD 903/2021 de 19de octubre” , a cuya lectura remito a todas las
personas interesadas.
3. Con el ánimo de
contribuir al debate sobre la reforma, formulo las reflexiones que siguen a continuación,
a las que acompaño al final de mi exposición el texto comparado de la normativa
vigente con las modificaciones incorporadas por el texto sometido a consulta.
Nos encontramos,
pues, en una fase avanzada de la elaboración del texto que modificará el Reglamento,
aun cuando su tramitación previa a la aprobación por el Consejo de Ministros
todavía requerirá de un cierto tiempo, y en el que además pueden producirse modificaciones
de no menor alcance si se presta atención a las críticas sindicales y a la
conveniencia política de un gobierno progresista de tomarlas, cuando menos, en
consideración para su análisis.
Ciertamente, hay
interés del Gobierno por su rápida aprobación, y buena prueba de ello es que el
Consejo de Ministros celebrado el martes 31 de mayo , autorizaba su tramitación
administrativa urgente, al amparo de lo previsto en el artículo 27.1.b) de la
Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (“. El Consejo de Ministros, a propuesta del
titular del departamento al que corresponda la iniciativa normativa, podrá
acordar la tramitación urgente del procedimiento de elaboración y aprobación de
anteproyectos de ley, reales decretos legislativos y de reales decretos, en
alguno de los siguientes casos: ... b) Cuando concurran otras circunstancias
extraordinarias que, no habiendo podido preverse con anterioridad, exijan la
aprobación urgente de la norma”).
Como ya he indicado
en anteriores entradas, la problemática de la inmigración, en especial desde su
vertiente laboral ha sido objeto de atención en numerosas entradas anteriores,
en las que he analizado los diferentes cambios normativos que se han ido
sucediendo en el tiempo, cambios que en buena parte de ocasiones tuvieron su
punto de partida en propuestas formuladas por las organizaciones sindicales,
por lo que sería un contrasentido que la reforma que ahora se plantea no contara
con su apoyo, y además he prestado atención a las resoluciones judiciales que llevaron
a la obligada modificación que ahora se propone del texto. Para un estudio del
contenido laboral del RD 557/2011 de 20 de abril me permito remitir a la serie
de cinco entradas que publiqué sobre el mismo, siendo la primera la que puede
leerse en este enlace
4. La lectura de
la Memoria de Análisis Normativo (51 páginas) es mucho más interesante que la
de introducción del borrador de RD, dado que, lógicamente, desarrolla con mucha
mayor amplitud los argumentos que justifican, al parecer del gobierno, la nueva
reforma del Reglamento de Extranjería. En su resumen ejecutivo se explica los
objetivos que se persiguen, en estos términos: “Esta reforma pretende, ante
todo, ser un instrumento de apoyo en la recuperación económica, facilitando la
permeabilidad de la política migratoria a las necesidades de contratación de
ocupaciones en las que haya evidencia de escasez, aliviando los cuellos de
botella del mercado laboral, y buscando canalizar la satisfacción de estas
necesidades a través de mecanismos de migración regular, ordenada y segura. Con
todo ello, se pretende dar respuestas a las necesidades de crecimiento de la
actividad productiva, lo que adicionalmente contribuiría a cumplir con los
objetivos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia para construir
una economía más sostenible, cohesionada y resiliente, que podrían verse
lastrados por la no disponibilidad de las competencias y perfiles que nuestra
economía requiere en el corto y medio plazo. Asimismo, la reforma pretende
actualizar aspectos concretos de la normativa de extranjería vinculados con la
situación del mercado laboral español, tras las novedades en el ámbito
jurisprudencial que han afectado a determinadas figuras, en marcos normativos relacionados
con la extranjería, como el laboral, y al diferente contexto económico
internacional respecto de su aprobación en el año 2011”. En la misma línea, en
la introducción del futuro RD se afirma que la propuesta de reforma es limitada
en su alcance, “pero con vocación de impulsar un autentico cambio de paradigma
en política migratoria para servir a los fines expuestos”
La pregunta que
muchas personas, por no decir que todas, que se encuentran prestando sus
servicios en el mercado de trabajo de manera irregular por no disponer de la
documentación que se lo permita, ya se trata de irregularidad inicial o
sobrevenida, y siendo muy especialmente importante la segunda, es si la futura
norma abrirá un proceso de regularización. No parece que ese sea el objetivo del
texto, al menos formalmente, aún cuando pudiera avanzarse En ese proceso si se
desarrolla plenamente una de las medidas novedosas de la reforma cual es la
obtención del arraigo por formación, y que se avanza implícitamente en la Memoria,
en el apartado titulado “Oportunidad de la propuesta”, en el que tras poner el
acento en la escasez de profesionales cualificados y de la necesidad de regular
vías adecuadas para atraerlos a nuestro país, teniendo presente la “competición
internacional por el talento”, a la que se también se refiere la reciente
Comunicación de la Comisión Europea, publicada el 27 de abril, titulada “Atraer capacidades y talentos a la UE” , afirma que “Esta norma aborda esta
problemática mejorando los canales de una migración regular, segura y ordenada
y permitiendo la incorporación al mercado de trabajo de personas que residen de
forma efectiva en España”.
En buena medida,
la primera parte de la memoria, y una síntesis de esta en la introducción de la
norma, parece un artículo doctrinal, ciertamente con aportaciones prácticas, en
el que se exponen las necesidades de las empresas españoles de personal que no
encuentran en el mercado, aunque, a fuer de ser sinceros, no he encontrado
referencia alguna a las condiciones de trabajo, algo que hubiera sido de
especial interés, en concreto por lo que se requiere a las ausencias, también
existentes, en materia de cualificaciones medias y bajas, para comprender mejor
las razones de esos “desajustes” o falta de interés de muchos trabajadores y
trabajadoras por dichos puestos de trabajo. Al igual que en otros estudios y
documentos de trabajo se pone el acento en “... la baja participación de los
estudiantes españoles en los programas de formación profesional de grado medio,
que lastra la capacidad del sistema educativo español de satisfacer la demanda
de ciertas competencias de carácter técnico”. El deseo de una inmigración de
alto nivel profesional, es claro y evidente, en cualquier caso, como lo
demuestra que en la introducción del futuro RD se enfatice, tras señalar que España “se encuentra en pleno proceso de
ejecución de las inversiones asociadas al Plan de Recuperación, Transformación
y Resiliencia (PRTR)”, que “para contribuir a la ejecución de las inversiones
comprometidas y maximizar los efectos transformadores de las mismas en la
economía, es preciso reforzar aquellos elementos de la política migratoria que
permitan la incorporación de perfiles altamente demandados por múltiples
sectores económicos que actualmente encuentran dificultades para la cobertura
de vacantes”
Por supuesto, la Memoria
tiene en consideración el contexto demográfico y la tendencia a una fuerte
reducción de la población activa en los próximos años, con el dato de las
proyecciones de población del Instituto Nacional de Estadística que apuntan a
que en 2030, es decir a poco menos ya ocho años de distancia, “habrá 1,5
millones de personas menores entre 18 y 65 años que las que había en 2.020”.
Ahora bien, en este punto, sí hay, aunque sea de manera indirecta, una
reflexión sobre las dificultades de cubrir determinados puestos de trabajo,
poniéndose de manifiesto que “Como complemento a la reversión de la pirámide
demográfica, numerosos estudios apuntan una acusada falta de interés de la
población joven en determinadas ocupaciones , lo que puede llegar a dificultar
la ocupación de vacantes que incorpore movilidad geográfica, empleo de tiempo
normalmente asociado al ocio (como en el sector de la hostelería), o trabajos
mecánicos o repetitivos . El Informe de Adecco de 2021 señala la menor
disposición a la movilidad de los trabajadores y los desempleados como un
elemento estructural adicional a la falta de determinados perfiles”. Insisto, a
riesgo de que me tachen de pesado: algo habrá que decir (= modificar) sobre las
condiciones de trabajo de muchos de esos puesto que quedan vacantes, ¿no les
parece?
5. En el apartado
que lleva por título “Cambios y mejoras para superar las deficiencias del
modelo migratorio actual”, encontramos ya la síntesis de algunas medidas
propuestas en la reforma del Reglamento, que se sintetizan en estos dos
párrafos:
“En este sentido
se han diseñado las medidas orientadas a la eliminación de obstáculos en la
figura de la autorización por cuenta propia, la posibilidad de que los
estudiantes extranjeros puedan trabajar en España una vez formados o la nueva
figura de arraigo con formación, inspirada en el modelo alemán de los tolerados
(duldung), y que permite incorporar a personas que hayan obtenido la cualificación
que requiere la situación económica al mercado laboral en el corto plazo, con
una formación orientada a las carencias existentes.
Finalmente, la
reforma pretende adecuar el marco de las autorizaciones de trabajo al nuevo
marco de contratación establecido por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de
diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la
estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, además de
actualizar algunos elementos de figuras previstas en el Reglamento de
Extranjería tras las novedades jurisprudenciales de los últimos años,
integrando en el reglamento soluciones que se habían aportado a través de
instrucciones”.
Justamente, y ya
lo he apuntado con anterioridad, parece que con la figura del “arraigo por
formación” parece querer avanzarse en un proceso de regularización de, al
menos, una parte de la población trabajadora migrantes actualmente en situación
irregular,; irregularidad, que es reconocida por quienes han elaborado la
Memoria al examinar la figura del arraigo social y del arraigo laboral,
poniendo de manifiesto algo que es claro y evidente: “Es más que razonable
pensar que durante los períodos de tiempo que exige la norma, para sobrevivir,
estas personas han estado trabajando de manera irregular, especialmente en el
caso del arraigo social, por lo que parece también razonable articular medidas
que permitan avanzar en el ajuste del mercado laboral español desde una perspectiva
de regularidad documental”. Hasta donde podría llegar dicha “regularidad documental”
supongo que será un asunto de capital importancia en las negociaciones en el
seno de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración con las organizaciones
empresariales y sindicales si de verdad se quiere que sea una medida eficaz para
atajar las situaciones de irregularidad y para atender las demandas de las
empresas, y siempre teniendo en consideración que todas aquellas personas que
pudieran acogerse a la nueva figura ya están trabajando en España, y que
algunas lo han hecho de forma regular durante muchos años y que la crisis sanitaria
les ha llevado a una situación, obviamente involuntaria, de irregularidad
sobrevenida, al haber visto extinguido su contrato de trabajo y no poder
cumplir los requisitos para mantener la autorización de residencia. Hay, pues,
una mezcla de intereses en la propuesta formulada, si bien creo que el
legislador mira primordialmente hacia el interés empresarial para cubrir
puestos de trabajo vacantes, o al menos eso es lo que me sugiere este fragmento:
por la vía del arraigo por formación se producirá una doble consecuencia. “por
un lado, se podrá obtener personal con la formación necesaria para cubrir los
puestos de trabajo que ofertan las empresas; por otra parte, se procederá a
incorporar al mercado laboral a personas que se encuentran trabajando de manera
precaria o directamente irregular”.
Las novedades en orden
a facilitar la incorporación al mercado de trabajo de las y los estudiantes se
justifican por la rigidez de la normativa vigente, y se concretan sustancialmente
en la apertura y ampliación de las posibilidades para trabajar mientras se
cursan los estudios. Critica de la normativa anterior, y justificación
consiguiente del cambio normativo propuesto, que se explica en estos términos: “...
la autorización laboral que se ha venido concediendo establecía, por la razón
anterior, que no podía exceder de tres meses si se trataba de jornada a tiempo
completo o actividad por cuenta propia a tiempo completo. Estos elementos no
propician ser un atractivo para la internacionalización de las Universidades
españolas, al mismo tiempo que se pierde la posibilidad de incorporar a
personas con un cierto nivel de cualificación a las empresas que operan en
España. De aquí que, en consonancia con la Directiva, se haya flexibilizado el
acceso de los estudiantes al mercado de trabajo fijando un número máximo de 30
horas semanal como actividad laboral y permitiendo que el rendimiento económico
que pueda obtenerse de la actividad laboral sí pueda formar parte del
sostenimiento del estudiante”. También hay un deseo claro y manifiesto de que las
y los estudiantes permanezcan en España una vez finalizados sus estudios, “... tras
la inversión que realizan en ellos las instituciones educativas,
convirtiéndose, además, esta posibilidad, en un importante elemento de
atracción para las instituciones educativas, a la hora de competir con otras
instituciones internacionales por la atracción de estudiantes”.
Por fin, por lo
que se refiere al trabajo por cuenta propia, la apuesta del nuevo texto es
clara y evidente en cuanto al deseo de incentivar el emprendimiento individual,
con la eliminación de requisitos previos respecto al montante de la inversión y
las expectativas de impacto sobre el empleo, que se dejan para su demostración
en el momento de solicitud de renovación de la autorización. Una manifestación
clara de esta medida es la que se explica en estos términos: “... se aumenta el
número de figuras, especialmente en las renovaciones, en las que es posible la
compatibilización de las autorizaciones por cuenta ajena y propia, como ya
sucede en otras figuras del reglamento. En concreto, se habilita el acceso a
ambos regímenes en las previsiones relativas a la compatibilidad entre ambas
figuras, artículo 201: en la renovación de la reagrupación familiar; y en la
renovación de las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena y por cuenta
propia” .
6. Desde la
perspectiva más estrictamente laboral, la Memoria nos aporta una información de
indudable interés para después entender mejor la redacción de las modificaciones
normativas propuestas. Se reconoce, y ciertamente es importante hacerlo así,
aun cuando ya hubieran debido adoptarse algunas medidas para adaptar
transitoriamente la normativa de extranjería y, al menos que a mí me conste, no
se ha hecho, que la reforma en materia de contratación operada por el RDL
32/2021 de 28 de noviembre afecta a aquella “al no existir contratos de esas características”
en relación con las autorizaciones de trabajo, y plantea una reforma basada en tres
puntos centrales:
En primer lugar, “la
creación de un nuevo modelo de gestión colectiva de contratación en origen”, cuya
redacción me hace pensar que no encontramos ante el deseo de potenciar la figura
del trabajado o trabajadora extranjera fija discontinua, con la obvia
diferencia con respecto a la población que reside en España de que debe abandonar
nuestro país al finalizar la temporada para poder reincorporarse en una nueva,
y con un “premio de fidelidad” añadido para poder solicitar, transcurridos cuatro
años, una autorización de residencia y trabajo por dos años. Que quienes han
redactado la norma tenían como punto de referencia el art. 16, modificado, de
la Ley del Estatuto de los trabajadores, se constata cuando se procede a la regulación
de una “autorización plurianual, de cuatro años de autorización, que habilita
exclusivamente a trabajar, no a residir, durante un máximo de 9 meses en un
periodo de 12 meses, y en único sector, debiendo el trabajador retornar tras la
finalización del periodo anual de trabajo”.
En segundo lugar,
se modifica la regulación de la figura excepcional por arraigo social, con la
incorporación de una clausula que manifieste que se respeta el salario mínimo
interprofesional, eliminándose que el contrato o contratos tengan una duración
mínima de un año tal como prevé la normativa aún vigente. No estoy seguro,
aunque habrá que ver su desarrollo si se aprueba en estos términos, de que esta
medida responda a la pregunta que me formulaba en una anterior entrada en estos términos “¿Responde esta
medida a las dudas que planteaba en una entrada anterior y que eran estas La
pregunta que nos debemos hacer entonces es si tiene sentido que sea necesario
disponer de una autorización inicial del trabajo con los límites que
actualmente existen en el Reglamento de Extranjería, y una posterior primera y
segunda renovación que lleven finalmente a la obtención de la autorización de
residencia de larga duración. Obsérvese que no se cuestiona la regulación de la
autorización de residencia, pero que sí se suscita la posibilidad de que se
vincule a un contrato indefinido de trabajo que, repito, puede tener y tiene
causas de extinción debidamente reguladas y tipificadas en la Ley del Estatuto
de los Trabajadores”.
En tercer lugar, la
jurisprudencia de la Sala contenciosa-administrativa del Tribunal Supremo
obliga a efectuar modificaciones en la acreditación de las situaciones de
regularidad e irregularidad de la persona trabajadora a los efectos de poder
solicitar el arraigo laboral. Es una medida que interesará especialmente a las
autoridades laboral, y me parece que afectará de forma más concreta a la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La reforma, después concretada en el borrador
de RD; se explica en estos términos: “que la figura del arraigo laboral se
centra exclusivamente en este supuesto, la acreditación de haber permanecido en
España durante al menos dos años, en los que la persona ha tenido una
experiencia laboral regular, que ha supuesto como mínimo una actividad de
jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses, o 15 horas semanales en
un periodo de 12 meses.
Y por otra parte,
la obtención de una autorización de residencia y trabajo tras la acreditación
de haber sido contratado estando en situación irregular se configura recogiendo
las aportaciones jurisprudenciales desde 2021, buscando, en esta actualización,
reforzar su naturaleza restaurativa del régimen regular de contratación. Se
considera, desde este punto de vista, mucho más cercana a las autorizaciones
por colaboración con las administraciones públicas, y se enmarca como un
supuesto diferenciado en este artículo.
A través de esta autorización, de dos años de duración, se facilita la
aportación de cualquier medio de prueba para demostrar la existencia de dicha
relación laboral irregular, pero se encomienda la valoración de dicha prueba a
las autoridades laborales, y no las migratorias. Y se permite que la solicitud
de este tipo de autorización excepcional, previa aportación a estos efectos de
una resolución judicial o administrativa relativa al acta de infracción emitida
por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o un acta de conciliación en
la que el empleador reconozca la irregularidad de la contratación, se realice
tanto de oficio como por parte del interesado.
Asimismo, en
cuanto el elemento esencial que diferencia esta vía de acceso a una autorización
de trabajo no es la existencia de una permanencia previa que acredite un
arraigo – como en el caso del arraigo social – sino la constatación de una
inserción laboral no deseada, y que se pretende reconducir, no se exige un
tiempo previo más allá de los seis meses de dicha relación irregular en el
último año. Exigir un tiempo superior de permanencia previa podría dar lugar a
buscar mantener una situación de trabajo fuera del marco normativo vigente, y
con ello el hecho contradictorio de promover una situación que se desea evitar”.
Guarda directa
relación con las modificaciones introducidas en la regulación del arraigo
laboral la derogación del capítulo VI del Título IV del RD 557/2011, por el que
se regulan las autorizaciones de duración determinada , por ser incompatible
con la regulación en materia de contratación operada por el RDL 32/2021, y una
nueva prueba de la potenciación deseada de la figura de la trabajadora o
trabajador migrante fija discontinua es la manifestación de que “El régimen de
migración circular previsto en el Título VIII tras la actualización operada por
este real decreto ofrece instrumentos suficientes para que el tipo de
autorizaciones de temporada o campaña sean tramitados conforme a estos
preceptos”. No obstante, se trata de un derogación diferida en el tiempo, ya
que no tendrá lugar hasta transcurrido un año desde la entrada en vigor del
futuro RD, que se produciría (disposición final segunda) a los veinte días de
su publicación en el BOE.
En fin, con
respecto al arraigo familiar, la futura norma incorpora la mención expresa de
las personas incapacitadas de nacionalidad española “cuyo tutor legal o
progenitor sea nacional de un tercer país, y en los que el derecho a residir
conjuntamente no debe venir limitada por la minoría de edad de este”.
7. Como he
indicado con anterioridad, una de las estrellas de la reforma es la anunciada
figura del arraigo para la formación, que permitirá solicitar la autorización por
residencia y una vez superada la formación podrá solicitarse la de trabajo por
un periodo de dos años y siempre que se aporte un contrato de trabajo, donde
nuevamente se plantea cual puede ser, y que de acuerdo a la reforma laboral debería
ser de carácter indefinido a mi parecer.
La exquisita prudencia
de quienes han redactado la norma para que no se califique esta medida de
regularización se observa cuando se pone primero el acento, cuando se procede a
su explicación, en que “permitirá... la incorporación en el mercado laboral en
sectores especialmente deficitarios, y pretende facilitar el acceso de personas
con esta formación a puestos de trabajo de difícil cobertura que puedan
requerir formación previa”, siguiendo después una manifestación en la que queda
muy claro que se persigue la regularización de una parte, al menos, de esa
población irregular, ya que no de otra forma debe entenderse a mi parecer la manifestación
de que “De forma paralela a esta
iniciativa, este reglamento favorece la continuidad de la estancia regular de
personas ya incorporadas al mercado de trabajo, facilitando la renovación de
las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena, eliminando el carácter
acumulativo de los requisitos previstos en el artículo 72 para la renovación de
la misma” (la negrita es del original).
En fin, la futura
norma pretende avanzarse a las críticas sobre el incremento de la irregularidad
que pudiera significar, por las medidas tendentes a facilitar el aumento de la población
migrante, basándose en que las reformas que pretenden operarse en el catálogo
de ocupaciones de difícil cobertura implicará que “... Personas de media y baja
cualificación que hasta la fecha no tenían vías viables de venir a España con
un contrato de trabajo, y se veían ante la coyuntura de transitar por la
situación de irregularidad y acceder a ese objetivo a través del arraigo,
podrán gracias a esta reforma venir a España de manera regular, ordenada y
segura, y con el objetivo de cubrir un puesto que objetivamente era demandado
por una empresa española”.
8. Procedo a
continuación a comparar el texto de los artículos del Reglamento vigente con
las modificaciones propuestas en el borrador de RD, destacando en negrita las
modificaciones incorporadas. Espero con ello contribuir al debate, totalmente necesario,
sobre la reforma de una norma que debe atender, en el ámbito laboral, tanto a
los derechos de las personas trabajadoras migrantes, ya sea las que desean
incorporarse al mercado de trabajo español o las que se encuentran ya en el
mismo, de forma regular o irregular, con las necesidades de mano de obra que
demanda el mundo empresarial, y todo ello con estricto cumplimiento de la
normativa laboral de condiciones de trabajo. Un buen reto para el gobierno, del
que espero y deseo que salga airoso.
Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.
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