1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo el 29 de marzo , de la que fue ponente el magistrado
Antonio V. Sempere, también integrada por las magistradas María Luisa Segoviano
y Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Ignacio García-Perrote y Ángel Blasco.
La resolución
judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio
Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada porla Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 26 de abril de 2019 , de la que fue ponente el magistrado
Ramón Gallo.
El interés de la
sentencia radica a mi parecer en el cuidado y rigurosos análisis que se efectúa
sobre la obligatoriedad de que la modificación de una condición más beneficiosa
solo puede ser llevada a cabo por la parte empresarial acudiendo a la
modificación sustancial de condiciones de trabajo regulada en el art. 41 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores. Requisito previo para proceder a tal
modificación es obviamente que nos encontremos ante una condición más
beneficiosa, algo que será negado habitualmente por la parte empresarial y con
alegación de que la medida en cuestión se trataba de un acto de tolerancia o de
liberalidad por su parte y en el uso de sus facultades de organización y
dirección de la actividad empresarial.
Además, la sentencia
versa sobre el reconocimiento del derecho a disponer de un número de horas
anuales para visitas médicas y para cuidado de familiares que requiera reposo,
que ha merecido mucha atención en las actividades docentes llevadas a cabo con
mi alumnado en casos prácticos sobre licencias y permisos, siendo muy
interesante los debates que hemos tenido sobre el reconocimiento de algunos permisos,
su mayor o menor importancia o justificación,
y la sorpresa de que no se reconozca legalmente ese permiso que ha motivado,
aunque no estuviera formalizado como tal en sede convencional sino que se
debate sobre si se trata de una mejora incorporada al nexo contractual, el
presente litigio; sorpresa que, lo reconozco, la sigo teniendo yo también, dado
que de estar reconocido, siquiera sea con carácter general, en el marco legal,
probablemente se evitarían bastantes conflictos.
El amplio resumen
de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un excelente conocimiento
del conflicto y del fallo, es el siguiente: “GRUPO ILUNION. Generación de una
condición más beneficiosa (CMB) para permitir el disfrute de las 35 horas
anuales de permiso por asistencia a consulta médica, previstas por el convenio
sectorial (Contact Center), en supuestos adicionales a los tipificados normativamente.
Revisión de hechos probados. Aplica doctrina y desestima. Cuestionamiento de la
CMB anudado a la fracasada solicitud de revisar la crónica judicial de
instancia. De acuerdo con Ministerio Fiscal desestima recurso empresarial
frente a la SAN 58/2019”.
El más escueto,
pero también claro, resumen de la sentencia de la AN es este: “No puede
suprimirse unilateralmente, al tratarse de condición más beneficiosa, el
derecho a disfrutar de 35 horas anuales para visitas médicas y reposo, siempre
que se cuente con autorización médica, aunque no se expida parte de baja”.
He abordado en
anteriores entradas tanto la problemática de la condición más beneficiosa como,
de manera más amplia, la de modificación sustancial de condiciones de trabajo.
Sobre la primera, remito a la entrada “Conflicto jurídico sobre la cesta deNavidad como condición más beneficiosa. ¿Un claro ejemplo de malas relacioneslaborales en la empresa? Una nota a la sentencia del TS de 12 de julio de 2018”
En cuanto a la segunda, a “Existencia de modificación sustancial de condicionesde trabajo, y no de mero ejercicio del poder de dirección empresarial y del usode la movilidad funcional. Notas a la sentencia del TS de 4 de abril de 2019 ydel TSJ de la Comunidad de Madrid de 25 de abril de 2018”
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento de conflicto colectivo, por la Federación de Servicios de CC OO el
7 de marzo de 2019, a la que siguió la presentada por la CGT el día 20 del
mismo mes. Acumuladas ambas demandas, el acto de juicio se celebró el 20 de
abril.
En los
antecedentes de hecho de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de la
ratificación por las partes demandantes de las pretensiones contenidas en sus
respectivas demandas, cual era (cito por la de la Federación de Servicios de CC
OO, si bien la de CGT era sustancialmente idéntica) que se declarara “la
NULIDAD de la medida adoptada unilateralmente por las empresas consistente en
suprimir el uso de las 35 horas médicas del Convenio para reposo domiciliario
sin parte de baja de los propios trabajadores y trabajadoras prescrito por el
facultativo correspondiente mediante el oportuno justificante así como para
atender a los hijos menores que se encuentren en edad de asistir a pediatra y a
ascendientes mayores de sesenta y cinco años, en los casos en que, como
consecuencia de la visita médica, el facultativo prescriba reposo domiciliario
sin parte de baja, mediante el oportuno justificante y subsidiariamente la
IMPROCEDENCIA de la misma”.
En apoyo de tal
tesis se adujo, a los efectos que ahora interesa para mi explicación, la existencia
de una práctica empresarial que ampliaba la regulación del art. 28 del convenio
colectivo aplicable, en el que se reconocían 35 horas retribuidas anuales para
asistencia a consultas médicas de la Seguridad Social, de tal forma que se
permitía su uso en los términos cuyo reconocimiento se pretendía ahora que se
declarara por vía judicial, siendo así que la empresa había suprimido unilateralmente
tal condición mediante diversas actuaciones llevadas a cabo en 2019 con algunos
trabajadores que habían hecho uso de tal posibilidad, en el bien entendido que
ya la empresa había comunicado a finales de noviembre de 2018 su intención de
proceder a la modificación “sin especificar de qué forma se efectuaría”.
En suma, la tesis
de las demandantes era que la práctica empresarial existente desde hacia varios
años era una condición más beneficiosa, por lo que no se había seguido el
trámite legal a los efectos de su modificación, y por consiguiente debía
declararse la nulidad de tal decisión o bien su improcedencia por no haberse
invocado causa alguna para aquella.
Conocemos también
que la parte empresarial se opuso a las demandas, negando la existencia de tal
condición y manifestando que simplemente había existido “una tolerancia por
parte de los coordinadores y supervisores de algunas plataformas, de admitir el
disfrute de días de reposo sin baja con cargo a las 35 horas del Convenio,
siendo dicha tolerancia imputable únicamente a los mandos intermedios y no a la
dirección de la empresa”, y que solo había tenido conocimiento de esta problemática
cuando un trabajador hizo un uso excesivo de las horas para visitas médicas en
septiembre de 2018, lo que llevó a
recordar al personal que esas horas eran “únicamente para asistencia médica”.
3. En los hechos
probados, de capital importancia ya que será a partir que pueda concluirse o no
la existencia de una condición más beneficiosa o de una tolerancia empresarial y
la posterior aplicación, o no, de la regulación de la modificación sustancial
de condiciones de trabajo, tenemos conocimiento de que el conflicto afecta a
todo el personal que presta servicios en centros de trabajo sitos en varias
Comunidades Autónomas; que es de aplicación el II Convenio colectivo de ámbito estatal delsector de Contact Center , y que el art. 28.2 dispone que “El personal tendrá derecho al uso de hasta 35
horas retribuidas al año, para asistir a consultas de médicos de la Seguridad
Social, debiendo avisar con la mayor antelación posible y debiendo presentar la
justificación oportuna. No obstante ello, las personas afectadas procurarán
adaptar, cuando así resulte posible, sus horas de visitas médica a sus tiempos
de descanso."
También, que el 19
de febrero de 2017 se había llegado a un acuerdo en Madrid en términos muy
semejantes a los que ahora se reclamaban en vía judicial; que lo mismo había
ocurrido tres días después en el centro de Sevilla, y que la medida posteriormente
se había extendido a “la plataforma interna de Barcelona, y a las externas de
Oviedo, Santander y Logroño”, siendo la única excepción la de Jaén.
4. A partir de
tales hechos probados, la AN concluirá que existía una condición más
beneficiosa, tácitamente reconocida a sus trabajadores y trabajadoras, desde “al
menos el año 2012, lo que alguno de los testigos propuestos por dicha parte
(demandante) ha datado todavía en fechas precedentes”. No se acepta el “descargar”
la responsabilidad en “algunos” manos intermedios, ya que ni se sancionó a
estos ni a las personas trabajadoras que hacían uso del permiso en los términos
tácitamente, en un primer momento, y de forma expresa, después reconocidos.
Más importante aún
me parece, como clara manifestación de la aceptación del criterio bastante más
amplio que el recogido en la norma convencional, es que (vid fundamento de
derecho tercero) “si bien las Normas de Obligado Cumplimiento- que las
demandadas notificaban a toda su plantilla -no contemplaban la justificación de
este tipo de ausencias, lo cierto es que los trabajadores- conocedores de las
mismas-, las justificaban, tal justificación era admitida por sus responsables
correspondientes- que se supone que también conocían las NOC- y remitida a las
oficinas centrales de la empresa, donde se verificaba el justificante y se
imputaba la ausencia a las 35 horas, mecánica esta que excede de la mera
tolerancia y que implica un reconocimiento tácito del derecho”.
5. Contra la sentencia
de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, al
amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, es decir con solicitud de modificación de hechos probados
y con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable,
siendo ambas pretensiones rechazadas por el TS con argumentos cuya fundamentación
comparto plenamente.
Con prontitud
centra el alto tribunal la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra
que la de la validez o no de la decisión empresarial controvertida, siendo así
que, como ya sabemos, las partes demandantes en instancia sostuvieron que no lo
era y la parte empresarial sí, siendo estimadas las demandas por la AN.
Dado que los
hechos probados son especialmente relevantes, la Sala procede a un amplio
repaso de los mismos, en cuanto que ello es necesario para poder después entrar
en el contenido sustantivo o de fondo del conflicto. Una vez realizado este
ejercicio, sintetiza el recurso presentado por la parte empresarial, que
defiende una tesis semejante a la defendida en instancia, cual es la inexistencia
de una condición más beneficiosa, siendo por ello incorrecto que la AN haya
considerado como hecho probado su existencia y después haber declarado la
nulidad de la decisión empresarial. La impugnación del recurso por las
organizaciones sindicales se apoya en la defensa de las tesis de la sentencia
de instancia, y también será el criterio del Ministerio Fiscal en su preceptivo
informe, ya que a su parecer “la revisión de hechos pretende sustituir la
imparcial valoración de la prueba por la propia y la infracción denunciada es inexistente”.
6. Pues bien, la
tesis de la parte recurrente es que se ha dado por probado algo “que no puede
ser”, basándose en diversos documentos aportados a los autos y que demostrarían
a su parecer que en varios centros no se había otorgado permiso alguno en los
términos reivindicados por las partes demandantes en instancia, que en otros no
era “generalizado el uso de la licencia”, y que las "Normas de Obligado Cumplimiento
y las notificaciones personales acreditan que las horas son solo para visitas
médicas”, proponiendo una nueva redacción, que ahora pasa exponer de forma
comparada con el texto recogido en la sentencia de la AN.
|
Sentencia
AN |
Recurso
de casación. |
|
Hecho
probado octavo: “La empresa ha venido admitiendo que las 35 horas del
actual art. 28 del Convenio pudieran destinarse por los trabajadores de
todos sus centros, excepto en el de Jaén, además de las finalidades
previstas en dicho precepto y en el Acuerdo de 2017 para reposo domiciliario
sin parte de baja de los propios trabajadores y trabajadoras prescrito por
el facultativo correspondiente mediante el oportuno justificante y para
atender a los hijos menores que se encuentren en edad de asistir a pediatra y
ascendientes mayores de sesenta y cinco años, en los casos en que, como
consecuencia de la visita médica, el facultativo prescriba reposo
domiciliario sin parte de baja, mediante el oportuno justificante. Para
justificar tales ausencias retribuidas con cargo a las35 horas de asistencia
médica que reconoce el art. 28.2 del Convenio, los trabajadores remitían por
correo electrónico los justificantes médicos de las ausencias al correo
electrónico de la central de operaciones de la empresa- testifical de CCOO y
descriptores 40 y ss, 81 y 82 y 101 y 102.-, al menos desde el año 2012 y
hasta el mes de diciembre de 2018. |
Hecho
probado octavo: “La empresa ha tolerado que las 35 horas del actual
art. 28 del Convenio pudieran destinarse por los trabajadores del centro
de trabajo de Madrid, además de las finalidades previstas en dicho
precepto y en el Acuerdo de 2017 para reposo domiciliario sin parte de baja
de los propios trabajadores. Para justificar tales ausencias retribuidas con cargo a las 35 horas de asistencia médica que reconoce el art.28.2 del Convenio, los trabajadores remitían por correo electrónico los justificantes médicos de las ausencias al correo electrónico de la central de operaciones de la empresa- testifical de CCOO y descriptores 40 y ss, 81y 82 y 101 y 102.-, al menos desde el año 2012 y hasta el mes de diciembre de 2018. |
Antes de abordar
la respuesta a dar a la petición de modificación de hechos probados, la Sala
repasa su consolidada jurisprudencia sobre los requisitos que deben cumplirse
para que la pretensión sea estimada, señaladamente que la modificación
propuesta tenga relevancia para el fallo, y que se aporte con precisión y
claridad el texto de la propuesta de modificación, supresión o adición. Además,
y reiterando también criterio jurisprudencial plenamente consolidado, se
recuerda que la pretensión no puede llevar a sustituir el criterio objetivo del
juzgador de instancia por el subjetivo del recurrente, y que la prueba negativa
(no existe prueba de algo que sí ha quedado probado en instancia), “carece de
virtualidad revisoria en el ámbito de la casación social.
En suma, la Sala
hace suya las tesis de la sentencia dictada por la AN y las argumentaciones de
Ministerio Fiscal para desestimar la pretensión de modificación, ya que, afirma
muy acertadamente a mi parecer, “lo que acaba haciendo el recurso es volver a
valorar los mismos documentos que el Tribunal de instancia. No solo se trata de
una prueba negativa, sino de valoración reiterada, de invocación genérica y sin
que aparezca palmariamente la comisión de error alguno que hubiéramos de enmendar”,
además de añadir una clara crítica jurídica a la recurrente por cuanto
introduce una valoración jurídica en la pretensión de revisión de un hecho probado
(“ha habido una tolerancia empresarial”) que “... predetermina el fallo,
contradice la realidad acreditada y no puede aceptarse”.
7. Desestimado el primer
motivo del recurso, y quedando pues inalterados los hechos probados, se pasa al
examen del segundo, en el que se alega la infracción del art. 3.1 c) de la LET,
con lógica insistencia en que no existió nunca una condición más beneficiosa
sino solo una tolerancia empresarial.
El TS recuerda
primeramente cuál es la normativa aplicable, el art. 41 LET como norma
sustantiva laboral, y el art. 138 LRJS como norma procesal laboral. La lógica
consecuencia de no haberse modificado los hechos probados es la desestimación
de la pretensión, ya que es indubitado que “1ª) A tenor d ellos hechos
probados, ha existido una MSCT. 2º) No se ha seguido el procedimiento legalmente
exigido”.
Existe tal modificación sustancial, recordando
inmediatamente a continuación la doctrina de la Sala “de alcance general” para
pueda reconocerse su existencia. De esa cuidada recopilación de interesa destacar
que “se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de
"modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios
empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es
sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que
verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar
la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente
la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde
la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e
incluso de las eventuales compensaciones”.
En el caso concreto
objeto del litigio, no se ha cuestionado ni el texto del artículo del convenio
colectivo, es decir, el reconocimiento del derecho a un número de horas anuales
para visitas médicas, “ni el carácter sustancial de la privación del derecho a
disfrutar la licencia por horas médicas en supuestos adicionales al previsto en
el convenio colectivo”. Aquello que se ha cuestionado “es la existencia del
derecho, que no su entidad”.
La decisión fue
adoptada unilateralmente por la parte empresarial, no cumpliendo con los
requisitos regulados en el art. 41 LET, que como es bien sabido requiere tanto
de la existencia de una o más causas que justifiquen la decisión empresarial, y
la celebración de un período de consultas con la representación del personal en
caso de tratarse, como así era en este caso, de una modificación colectiva.
Por todo lo
anteriormente expuesto, se desestima el recurso de casación y se confirma la
sentencia de la AN.
Buena lectura.
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