domingo, 20 de febrero de 2022

La comunicación a la empresa de contraer matrimonio y la inmediata extinción del contrato (despido) no casan ni jurídica ni socialmente. A propósito de las sentencias del TS de 9 de febrero de 2022 y del TSG de Galicia de 3 de junio de 2020, con un apunte previo sobre la normativa preconstitucional.

 

1. Durante estas dos últimas semanas he dedicado especial atención en mi actividad docente con el alumnado del grado en Derecho y del doble Grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas al principio de no discriminación en las relaciones de trabajo, tanto desde la perspectiva legal, recogido en numerosos textos normativos, como desde el análisis de concretas ofertas de empleo que pudieran tener alguna “dificultad” para ajustarse a la legalidad vigente.

Así, respecto al marco normativo estatal, hemos de referirnos al art. 14 de la Constitución, a los arts.  4.2 c) y 17.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, a los arts. 2, 27, 33 f), 34 y 35 de la Ley de Empleo, y a los arts. 2, 8.12, 15.5, 16 1 c) y 40 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

En cuanto al estudio efectuado de las ofertas de empleo, se constató que en varias de ellas se hacía referencia al estado civil de la persona candidata, tanto desde la perspectiva de su conocimiento como desde la de exclusión de aquellas personas que tuvieran uno concreto, que no era otro que el de no haber contraído matrimonio o formalizada pareja de hecho, ya se pedía que la persona candidata fuera soltera. Lógicamente se trata de ofertas vulneradoras de varios preceptos antes referenciados, siendo cuestión distinta si se formularon o no denuncias ante la autoridad laboral por su contenido.

Viene a cuento este comentario de la actividad docente ya que hubiera sido muy interesante para su análisis disponer de la muy reciente sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo dictadael 9 de febrero      , de la que ha sido ponente el magistrado Antonio V. Sempere, también integrada por los magistrados Juan Molins y Ricardo Bodas, y las magistradas Rosa María Virolés y María Luz García.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galiciael 3 de junio de 2020    , de la que fue ponente el magistrado Carlos Villarino.

La Sala autonómica estimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela el 26 de noviembre de 2019. El órgano judicial de instancia había estimado la pretensión subsidiaria contenida en la demanda y declarado la improcedencia del despido, mientras que el TSJ declara la nulidad de la decisión empresarial, con la condena a la readmisión de la trabajadora despedida, además de fijar una indemnización de 15.000 euros por los daños y perjuicios que la decisión empresarial había causado a aquella.

El interés especial de la sentencia radica a mi parecer en el muy cuidado y riguroso análisis que realiza tanto el TSJ como el TS del principio de no discriminación en las relaciones de trabajo por razón del estado civil. Puede ciertamente resultar sorprendente que se haya producido un conflicto como este, o más exactamente la decisión tomada por la empresa que dio lugar al posterior litigio en sede judicial, en concreto la extinción del contrato formalmente celebrado al amparo de la modalidad contractual para obra o servicio determinado, y que en realidad no era tal como después quedó constatado en sede judicial, inmediatamente después de que la trabajadora comunicara que iba a contraer próximamente matrimonio, pero así es la vida laboral y así llegan a los juzgados y tribunales litigios a los que deben dar respuesta y declarar la existencia de una conducta discriminatoria, con sus efectos consiguientes, cuando se concluye con su existencia a partir de los hechos probados y de las argumentaciones de ambas partes.   

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Cese acordado por la empresa, invocando una inexistente finalización de la obra, y con proximidad temporal a la fecha en que la trabajadora comunica su intención de contraer matrimonio a fin de disfrutar el correspondiente permiso. La discriminación por razón de estado civil está proscrita no solo por el legislador ordinario (art. 4.4.c ET) sino también por el constitucional (art. 14 CE), en especial cuando se trata de mujeres. Doctrina: Debe calificarse como nulo el despido surgido como reacción al anuncio que la trabajadora realiza acerca de su futuro matrimonio. De acuerdo con Ministerio Fiscal, desestima recurso frente a STSJ Galicia 3 junio 2020”. El muchísimo más escueto del TSJ es este: “Indemnización daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales”.

3. La lectura de las sentencias citadas me ha llevado a recordar cuál era la situación jurídica de la mujer trabajadora en la primera parte del período político dictatorial iniciado en 1939 una vez que contraía matrimonio. Ciertamente, el marco normativo entonces vigente no tenía nada que ver, afortunadamente, con el marco democrático actual, pero el supuesto de hecho del conflicto ahora enjuiciado me ha “trasladado” a esta etapa histórica en la que la mujer era un sujeto de peor condición jurídica laboral que el hombre.

Me explico. Al igual que ocurrió en el conflicto ahora analizado, la extinción del contrato se produjo en aquel entonces, con la diferencia de que ahora la decisión se ha tomado, aparentemente, por finalización del contrato de duración determinada, aunque quedará probado después en sede judicial que lo fue por la decisión de la trabajadora de contraer matrimonio y adquirir un nuevo estado civil, mientras que el período dictatorial la situación de la trabajadora era muy cercana en la realidad a la de la extinción, aunque en puridad no fuera formalmente esta ya que quedaba obligatoriamente, en virtud de lo dispuesto en numerosas Reglamentaciones de Trabajo, en situación de excedencia forzosa.  

Esta temática fue objeto de atención detallada por la profesora María Jesús Espuny, de la UAB, en su artículo “Aproximación histórica al principio de igualdad de género (III): lasReglamentaciones de Trabajo, observatorios de la desigualdad”, publicado en la revista . Iuslabor 2/2007  La profesora Espuny explicaba que  la Ley de 16 de octubre de 1942 de Reglamentaciones de Trabajo establecía los principios generales para regular las relaciones de trabajo, y que el contenido de los Reglamentos de Trabajo “había de referirse principalmente a establecer las condiciones con arreglo a las cuales se habían de desarrollar las relaciones entre las empresas y su personal”, produciéndose una  discriminación por razón de género al cambiar de estado civil, ya que “en numerosas Reglamentaciones de Trabajo con arreglo a las cuales la mujer que hubiera contratado su trabajo y entrado al servicio de una empresa como soltera, al contraer matrimonio, bien quedaba automáticamente en situación de excedencia forzosa, bien pasaba a esta situación en virtud de una decisión de la empresa; en la mayoría de los casos se la indemnizaba con una modalidad de indemnización de despido que se conocía como dote –con diferentes variantes para calcularla-, por razón de matrimonio”.

Tal situación cambió jurídicamente con la Ley 56/1961, de 22 de julio, sobre derechos políticos profesionales y de trabajo de la mujer , en cuyo art. 4 se estipulaba que la mujer podía toda clase de contratos de trabajo, y que “en las reglamentaciones de trabajo, convenios colectivos y reglamentos de empresa no se hará discriminación alguna en perjuicio del sexo o del estado civil, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral”. Su desarrollo reglamentario se produjo por Decreto 258/1962 de 1 defebrero “por el que se aplica a la esfera laboral la Ley 56/1961 , que equipara a los trabajadores de uno y otro sexo en sus derechos de orden laboral”, cuyo art. segundo disponía expresamente que   “el cambio de estado civil no rompe la. relación laboral”, si bien inmediatamente a continuación añadía que “no obstante, en defensa del hogar familiar se concede a la mujer trabajadora al contraer matrimonio el derecho de optar entre las siguientes situaciones: Primera. Continuar su trabajo en la empresa. Segunda. Rescindir su contrato con percibo de la indemnización que se fija en las disposiciones estatales susceptibles de ser mejoradas en convenios colectivos sindicales y Reglamentos de régimen interior de las empresas respectivas. Tercera. Quedar en situación de excedencia voluntaria por un perlado no Inferior a un año ni superior a cinco”. 

De forma clara e indubitada la disposición derogatoria estipulaba que quedaban derogados “los preceptos contenidos en las Reglamentaciones de Trabajo o cualquier otra disposición o convenio colectivo en que se establezca con carácter imperativo la excedencia forzosa de la mujer por razón de matrimonio”, y que si esta cláusula constaba en un contrato de trabajo se tendría por no puesta.

La desaparición de la excedencia forzosa por razón del matrimonio de la mujer trabajadora no hizo desaparecer las consecuencias jurídicas que dicha situación había provocado, y ello muy especialmente se manifestó en sede judicial tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Sirva como primer ejemplo la repuesta dada por el Ministro para las Relaciones con las Cortes, Rafel Arias-Salgado a la pregunta formulada por la diputada socialista María Izquierdo sobre la aplicación del antes citado Decreto 258/1962, que se recoge en el Boletín Oficial del Congreso de losDiputados (Serie F, núm. 70-II) de 19 de septiembre de 1979,   , en la que se exponía que “… hay que resaltar que las situaciones anteriores a 1 de enero de 1962 quedaron finiquitadas, por cuanto que el percibo por parte de las trabajadoras de la indemnización fijada en la Ordenanza o Reglamentación correspondiente tiene el carácter de indemnización por rescisión del contrato de trabajo, por lo que no cabe legalmente revisión ulterior de un contrato de trabajo que quedó extinguido."

Esta tesis fue radicalmente anulada por la muy importante sentencia del TC núm. 7/1983 de 14 de febrero    , de la que fue ponente el magistrado Francisco Tomás y Valiente.

El TC debió conocer del recurso de amparo interpuesto por varias trabajadoras de la Compañía Telefónica Nacional de España que habían iniciado su actividad laboral con anterioridad al 1 de enero de 1962 y que en virtud de lo dispuesto en la Reglamentación de Trabajo de la Compañía pasaron a la situación de excedencia forzosa al contraer matrimonio, en la que permanecían cuando se promulgó la CE y también cuando entró en vigor la Ley del Estatuto de Trabajadores. Accionaron en sede administrativa laboral el 28 de julio de 1981 y posteriormente el 20 de agosto en sede judicial. En instancia, la Magistratura de Trabajo núm. 3 de las Islas Baleares dictó sentencia el 30 de octubre, con declaración del derecho de las demandantes a reingresar al servicio de la parte demandada. Por el contrario, el Tribunal Central de Trabajo, al estimar el recurso interpuesto por la parte empresarial, revocó la resolución judicial instancia por considerar que había prescrito el plazo para ejercer la acción.

En el recurso de amparo se alegó vulneración del art. 14 CE. Puede leerse en los antecedentes de hecho de la sentencia del TC que para las recurrentes “es notorio el carácter discriminatorio de la situación laboral en que se encuentran y que, a su juicio, ha sido también reconocido como tal tanto por la Sentencia de instancia como por la del Tribunal Central de Trabajo. Este último ha estimado la excepción de prescripción de la acción de las hoy recurrentes hecha valer por la CTNE en virtud de la aplicación del art. 59.2 de la LET, por entender que computado el plazo de un año allí reconocido a partir de la entrada en vigor de la misma LET, el dies ad quem es anterior al momento en que accionaron las demandantes ante el IMAC de Palma de Mallorca”, alegando que “el bien jurídico protegido por la prescripción extintiva, que no es otro que la seguridad del tráfico jurídico, debe quebrar ante la situación en que se hallan las actoras, por lo que piden que se las restablezca en su derecho contenido en el art. 14 de la Constitución”.

No me detengo ahora, ya que no es objeto de la presente entrada, sobre la aplicación de una norma u otra a efectos del cómputo de plazos. Sólo centro mi atención en el carácter discriminatorio de la cláusula que establecía la excedencia forzosa al contraer matrimonio, reconocido en sede judicial y que el TC ratifica sin ninguna duda en un amplio fragmento de su sentencia que, por su indudable valor doctrinal y de aplicación a cualquier situación posterior que se produzca en parecidos términos, me permito ahora reproducir:

“ El carácter discriminatorio de la citada disposición reglamentaria de la CTNE no ha sido puesto en duda por ninguna de las partes, ni en esta sede ni ante los Tribunales del orden jurisdiccional social (art. 1 LPL), pues para todos, y desde luego también para nosotros, es evidente que la suspensión del contrato de trabajo «para el personal femenino» por el hecho de contraer matrimonio, constituye una discriminación por razón del sexo, pues no se hace derivar idéntica consecuencia en relación con el personal masculino de la misma empresa que contrajera matrimonio, y la claridad no discutida de tal apreciación nos releva de la necesidad de analizar la concurrencia de otra posible causa de discriminación derivable no del diferente trato por razón del sexo, sino de la consecuencia jurídica que se vincula al hecho mismo del matrimonio. Pero dado el contenido discriminatorio del citado precepto, es necesario afirmar que la discriminación no nace de su enfrentamiento con el art. 17 del Estatuto y sólo desde su promulgación, sino que la situación declarada subsistente por la Ley 56/1961 es discriminatoria ex Constitutione, esto es por su oposición al art. 14 de la Constitución, y por consiguiente que perdió todo valor desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Constitución. De ésta y no del Estatuto de los Trabajadores nace con plenitud el derecho fundamental de las recurrentes a no ser discriminadas por razón de su sexo, y desde la Constitución, y no desde la Ley 8/1980, de 10 de marzo, tienen acción (ya veremos hasta cuándo) para hacer valer este derecho en relación con la suspensión de su relación contractual con la Compañía Telefónica, suspensión que, por lo mismo, es nula desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Constitución, de tal modo que aunque no existiera el art. 17 de la LET, tal nulidad por oposición al art. 14 de la Constitución sería indiscutible y suficiente para pedir el amparo, pues la tesis contraria consistiría, una vez más, aunque aquí de forma tácita, en afirmar que los derechos fundamentales carecen de virtualidad plena en el texto constitucional y sólo la adquieren a partir de su «concreción legislativa», tesis que va en contra del art. 53.1 de la Constitución y de la jurisprudencia unánime y reiterada de este Tribunal, que es el intérprete supremo de aquélla (art. 1 LOTC) (la negrita es mía).

4. Regreso al presente. Estamos en presencia de una relación contractual formalizada al amparo de un contrato para obra o servicio suscrito el 3 de abril de 2018, teniendo pleno conocimiento de la actividad laboral de la trabajadora en el marco de la desarrollada por la empresa en los amplios hechos probados de la sentencia de instancia, A los efectos de mi exposición interesa mencionar los números 10 a 15, en lo que tendremos conocimiento de la comunicación de la trabajadora a la empresa de que iba a contraer matrimonio en fecha próximas, y la petición de confirmación de las fechas de su periodo vacacional, la posterior confirmación de estas últimas por la empresa, la asignación de carga de trabajo para los próximos meses, y la comunicación del cese. Estos son los hechos probados:

“10º.- La actora envió email al Sr. Raimundo el 7/06/19 comunicándole que el 24 de agosto se iba a casar y que iba a pedir los 15 días de licencia matrimonial de manera que del 26 al 9 de septiembre sería el periodo de licencia matrimonial y del 5 al 23 de agosto vacaciones de verano (doc. n° 6 y 7 de la actora).

11º.- El día 21 de junio de 2019, se celebró reunión con todos los empleados, donde el Sr. Raimundo les informó que todas las fechas del periodo vacacional de los empleados fueron aceptadas (hecho no controvertido).

12º.- El mismo día 21 de junio la actora pidió a I. que le confirmara si le fueron concedidas las vacaciones y los 15 días establecidos por Ley, a lo que ésta le responde en sentido afirmativo (doc. n° 8. 9 y 10 del ramo de prueba de la actora y testifical de la Sra. Camino.).

13º.- E1 24/06/2019 la Sra. Carmela envía email a la actora, donde se hace constar que su porcentaje mensual de asignación al Proyecto AFHES era del 100% desde 1 01/03/2019 al 28/02/2022 (figura en la carpeta de correos enviados de A. a la actora cuya copia se aporta por la actora en la vista).

14º.- El día 25 de junio de 2019 el Sr. Raimundo llamó a la actora a fin de comunicar su cese por fin de contrato, rehusando la actora a afirmar el documento porque estaba fechado el 9 de junio (doc. n° 11 de su ramo de prueba y hecho no controvertido).

15º.- En fecha 27/06/2019 la actora recibe burofax de la demandada donde se señala que con fecha de 25de junio de 2019 se le comunico su despido por finalización de la obra o servicio en dicha fecha, indicando que se le remitía comunicación por medio de burofax, al negarse a recibir el escrito, adjuntando liquidación de haberes y nómina de fecha 25 de junio de 2019 (figura burofax unido a la demanda como doc.n° 3 y se aporta el escrito como doc. n° 2 de la entidad demandada).

La sentencia del JS declaró la improcedencia del despido por considerar que no había quedado acreditada la causa alegada para proceder a la extinción del contrato, que era según la empresa la de la finalización del proyecto para el que había sido contratado, habiéndose producido una conducta en fraude de ley. Desestima la pretensión principal de la demanda, la declaración de nulidad del despido, por las razones de las que tenemos conocimiento en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS: “el artículo 32 CE no alude a su vulneración por ser mujer; la razón del despido aparenta ser el cambio de estado civil y, sin embargo, en la empresa existen personas casadas trabajando, por lo que no concurren indicios de discriminación. Considera que no se ha acreditado la existencia de indicios de vulneración del derecho a la igualdad y que el derecho a contraer matrimonio está ubicado fuera de la sección de derechos fundamentales y libertades públicas”.

5. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación que, como ya he indicado, será estimado, declarando el TSJ la nulidad del despido, Interesa por ello ahora detenernos en su fundamentación.

El recurso se interpone al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La petición primera de modificación de hechos probados (vid fundamento de derecho segundo) será desestimada en un caso por ser la redacción pretendida contraria al tenor literal de la fecha de la comunicación, y por otra al no admitirse la revisión fundada en correos electrónicos o sistemas de comunicación similares, misma tesis que se aplica a la petición basada en “lo que parece ser impresiones de páginas web en las que obran determinadas manifestaciones y fotografías”, trayendo a colación en su apoyo la sentencia dictada el 18 de febrero de 2020   de la que fue ponente la magistrada Raquel María Naveiro.

En relación con esta temática me permito remitir a mi entrada “Aceptación del correoelectrónico como prueba documental. Notas a la importante sentencia del Plenode la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020”   , en la que me manifesté en estos términos: “La fundamentación jurídica, en la que me parece que hasta ahora no se ha recabado suficientemente, salvo algunas excepciones, en los primeros análisis de la sentencia, viene acompañada de una reflexión que combina el contenido jurídico con la realidad social del avance tecnológico y que es la que sí ha merecido muchas más atención en dichos primeros análisis, y que no creo que pueda ser discutida, dada su veracidad: “El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo”.

Entra el TSJ a conocer de la argumentación sustantiva o de fondo plasmada en el recurso, con reiteración de tesis defendida en instancia. Se han infringido a juicio de la parte recurrente los art. 55.5, 4.1 c) y 17 LET, 14, 32 y 10.2 CE, en relación con el art. 11.2 de la Convención sobre eliminación de todas las formas dediscriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979   . Reitera su tesis de inexistencia de razón alguna de la extinción, y que la causa real es la comunicación del próximo enlace matrimonial, por lo que se ha producido una actuación discriminatoria por parte empresarial. Por el contrario, la parte recurrida sostuvo, al igual que en instancia, que existía un motivo de extinción debidamente justificado, y que no existía indicio alguno de vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 14 CE.

Pasa revista la Sala, al igual que lo hará el TS, a la normativa de aplicación a un litigio en que esté juego una posible conducta discriminatoria por parte empresarial hacia una trabajadora, trayendo a colación algunos preceptos que ya he mencionado al inicio de la presente entrada, es decir art. 14 CE, 4.1 c), 17. 1 LET y 55 LET, añadiendo la mención al Convenio internacional alegado por la parte recurrente, cuyo art. 11.2 a) dispone que “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: … prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil”, y más adelante a la importante Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, cuyo art. 3 dispone que  “El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil”

La prohibición de discriminación por razón del estado civil, además de la norma internacional y de la normativa legal mencionada, tiene perfecto encaje, protección, en el art. 14 CE, tanto por la cláusula abierta de “otras circunstancias o condiciones personales”, como por su incardinación en la discriminación por razón  de sexo, ya que, tal como señala acertadamente la Sala, “históricamente la discriminación de las mujeres en el ámbito laboral ha venido manifestándose entre otros varios supuestos fruto del hecho de que las mismas contrajeran matrimonio”.   Sustentará además su tesis, con acertado criterio a mi parecer, en la sentencia del TCnúm. 62/2008 de 26 de mayo  de la que fue ponente la magistrada María Emilia Casas, en la que se expone que “debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE, pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10 CE)”.

Aceptada la incardinación de la discriminación por razón del estado civil en el art. 14 CE, la Sala se adentra en el estricto terreno procesal respecto a la necesidad de aportar indicios razonables de discriminación por la parte demandante para hacer posible la traslación de la carga de la prueba a la parte demandada, concluyendo, muy acertadamente a mi parecer, en su existencia partir de todos los hechos probados y sin que se haya neutralizado en modo alguno las alegaciones de la parte actora. Me interesa destacar, con respecto a una de las alegaciones de la parte empresarial, cuál era que había empleados en la empresa cuyo estado civil era el de casado, que la Sala manifiesta que “… no neutraliza los indicios de discriminación, a la vista del panorama indiciario expuesto y de la absoluta falta de justificación para el cese de la actora. Pero es que, además, tampoco constan en los hechos probados las concretas circunstancias de esos otros trabajadores, tales como el número de los mismos, el puesto desempeñado, el porcentaje de hombres y mujeres con tal estado civil, etc.”.

Finalmente, la Sala debe pronunciarse sobre la petición de indemnización por los daños y perjuicios causados, con alegación de infracción del art. 55.5 LET en relación con los arts. 182.1 a) y 183 LRJS, remitiendo a la LISOS (arts. 8.12 y 40.2 c) y a la jurisprudencia aplicable del TS para la concreción de su criterio, que a juicio de la parte recurrente debería ser de 15.000 euros.

La Sala considerará ajustada a derecho la petición formulada, y lo justificará tanto por la conducta discriminatoria como por la total ausencia de justificación de la causa de extinción, además del daño moral producido por la difusión de la información en redes sociales y por la afectación al estado de ánimo de la trabajadora poco antes de que contrajera matrimonio. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia “Se estima ajustado tal importe a la vista de los hechos acreditados, dada: la entidad de los indicios existentes en relación a la vulneración de la prohibición de discriminación, y la palmaria falta de justificación de la decisión extintiva. Asimismo, tomamos en consideración que la empresa comunicó a una red social que la demandante ya no era trabajadora de la entidad -hecho probado decimoséptimo-; esto es, comunicó a terceros una decisión que, como hemos visto, es discriminatoria. Por otro lado, también tenemos en cuenta el contexto de la vida personal de la parte actora en que se adoptó la decisión extintiva. Esto es, en fechas próximas a que la misma contrajera matrimonio, y con discriminación por tal motivo. En tal contexto parece razonable entender que la pérdida de su empleo por la actora perturbase la tranquilidad con que podía esperar desarrollar su cambio de estado civil, acrecentando el consiguiente daño moral”.

6. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte empresarial, aportándose como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Andalucía (sedeSevilla) el 11 de octubre de 2012    , de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Pérez, y alegando como infracciones normativas, al amparo del art. 207 e) LRJS, los arts. 10, 14 y 32 CE y el art. 37.3 LET.

En el RCUD, la parte empresarial pone el acento en la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno, ya que la referencia al matrimonio en el art. 32 CE lo sitúa extramuros de los derechos fundamentales, y además estamos en presencia de una licencia o permiso que tiene cobertura legal pero no relevancia constitucional. Por el contrario, la parte recurrida reitera su tesis de la existencia de discriminación por razón del estado civil en el trámite procesal de impugnación del recurso.

Antes de abordar la existencia o no de la contradicción requerida entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste, el TS procede a un amplio y detallado recordatorio de las normas “invocadas en el procedimiento”, que son las siguientes: art. 10.2 y 14 CE, art. 11.2 de la Convención sobre todas las formas de discriminación contra la mujer, y arts. 4.2 c) y 17.1 LET. Procede a continuación a examinar si concurre la contradicción y concluye, muy correctamente a mi parecer, que sí existe, ya que ambos casos estamos en presencia de trabajadoras que comunican su próximo enlace matrimonial y cuyos contratos son inmediatamente extinguidos por decisión empresarial. En ambos casos se solicita la declaración de nulidad del despido, dándose respuesta afirmativa en la sentencia recurrida mientras que por el contrario se considera que no ya que no existe la protección como derecho fundamental del cambio de estado civil.  

Para un mejor conocimiento de la tesis de la sentencia de contraste, reproduzco su fundamento de derecho quinto:

“QUINTO: El tercero de los motivos esgrimidos por la parte actora denuncia, a través del mismo cauce adjetivo, la infracción de los arts. 14, 15, 10 y 18 de la Constitución Española , en relación con los arts. 4.2 a), c), d),e), g ), y h ), y 37 a) del Estatuto de los Trabajadores ; asimismo se denuncia la violación de los arts. 1902 y1903 del Código Civil

La actora alega que el despido que tuvo su causa en la petición del permiso por celebración de matrimonio, atenta contra derechos fundamentales constitucionales, y ello la habilita para ser acreedora de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la conducta de la empresa.

Sin embargo, no es posible mantener que la conducta de la empresa atente contra derecho fundamental alguno, puesto que ni el derecho a celebrar matrimonio (art. 32 de la Constitución Española), ni el derecho a obtener permisos o licencias laborales por dicha celebración ( art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores ),constituyen un derecho de los incluidos en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª de la Constitución Española ( arts.14 a 28 CE ). Por ello, el despido no podría ser calificado de nulo en ningún caso. De ello deriva la desestimación de la petición de indemnización por violación de derechos fundamentales esgrimida por la actora. El motivo, en consecuencia, se desestima”.

7. Superado el trámite de contradicción, el TS entra a resolver sobre el fondo del asunto, basándose sustancialmente en la jurisprudencia del TC sobre la lista abierta de las situaciones de discriminación que pueden darse en las relaciones de trabajo, y también de la jurisprudencia del Tribunal Europea de Derecho Humanos, pudiendo tratarse de discriminaciones por razón de sexo, por razón de cualquier otra condición o circunstancia personal, y por falta de respeto al derecho a la intimidad personal y familiar y a contraer matrimonio.

Su argumentación, en la que utiliza de forma prolija dicha jurisprudencia del TC y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y a la que acompaña por supuesto la suya propia, se acompaña de la manifestación previa de que la resolución del caso puede sustentarse y apoyarse en dicha jurisprudencia  “pese que no exista un precedente del todo idéntico y que pueda pensarse que nuestra doctrina carece de toma de posición sobre la materia”. Baste ahora añadir que la Sala se refiere a la ya citada STC núm. 7/1983 de 14 de febrero, y a dos posteriores, núms. 117/2011 de 4 de julio de la que fue ponente el magistrado Eugeni Gay, y 51/2011 de 14 de abril   , de la que fue ponente el magistrado Manuel Aragón; del TEDH son referenciadas las de 17 de octubre de 1986, 11 de julio de 2002, 18 de abril de 2006 y 18 de diciembre de 1986, para concluir con la existencia de relación “entre los referidos derechos y la prohibición de discriminación proclamada por el art. 14 CEDH (en términos similares al art. 14 CE); del TS hay una amplia mención a la sentencia de 29 de noviembre de 2017 , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano.

8. La tesis del TS, a partir de la citada jurisprudencia internacional, constitucional y de la propia Sala, se recoge en el apartado 3 del fundamento de derecho tercero., basándose en la posibilidad de incluir el estado civil dentro del listado abierto de causas posibles de discriminación , considerándolo como un aspecto inherente a la  dignidad y libertad de las personas protegido por el art. 10 CE, que tiene además perfecto encaje en el ámbito de las “circunstancias personales” de acuerdo a la jurisprudencia internacional, y que además afectando a una mujer tiene especial y reforzada protección en la Convención de la ONU de 1979.

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que estamos en presencia de un despido nulo por discriminatorio, siendo especialmente relevante a mi parecer el énfasis que pone la sentencia en subrayar esa discriminación hacia la mujer trabajadora, trayendo a colación la necesidad de aplicar la normas de acuerdo al principio general de igualdad de trato entre hombres y mujeres que se contempla en la antes citada LO 3/2007, como también la de tener en consideración la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE respecto a la necesidad de evitar que se produzca cualquier situación discriminatoria, ya sea de forma directa o indirecta, acudiendo finalmente a recordar que “el artículo 33 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea no solo garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social, sino que expresamente proclama que "toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad" y, en muchas ocasiones, el matrimonio de la mujer se subsume en tal categoría”.

Buena lectura.

 

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