1. Durante estas
dos últimas semanas he dedicado especial atención en mi actividad docente con
el alumnado del grado en Derecho y del doble Grado en Derecho y Administración
y Dirección de Empresas al principio de no discriminación en las relaciones de trabajo,
tanto desde la perspectiva legal, recogido en numerosos textos normativos, como
desde el análisis de concretas ofertas de empleo que pudieran tener alguna “dificultad”
para ajustarse a la legalidad vigente.
Así, respecto al
marco normativo estatal, hemos de referirnos al art. 14 de la Constitución, a
los arts. 4.2 c) y 17.1 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores, a los arts. 2, 27, 33 f), 34 y 35 de la Ley de
Empleo, y a los arts. 2, 8.12, 15.5, 16 1 c) y 40 de la Ley sobre infracciones
y sanciones en el orden social.
En cuanto al
estudio efectuado de las ofertas de empleo, se constató que en varias de ellas
se hacía referencia al estado civil de la persona candidata, tanto desde la
perspectiva de su conocimiento como desde la de exclusión de aquellas personas
que tuvieran uno concreto, que no era otro que el de no haber contraído
matrimonio o formalizada pareja de hecho, ya se pedía que la persona candidata
fuera soltera. Lógicamente se trata de ofertas vulneradoras de varios preceptos
antes referenciados, siendo cuestión distinta si se formularon o no denuncias
ante la autoridad laboral por su contenido.
Viene a cuento este
comentario de la actividad docente ya que hubiera sido muy interesante para su análisis
disponer de la muy reciente sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo dictadael 9 de febrero , de la que ha sido ponente el
magistrado Antonio V. Sempere, también integrada por los magistrados Juan
Molins y Ricardo Bodas, y las magistradas Rosa María Virolés y María Luz
García.
La resolución
judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galiciael 3 de junio de 2020 , de la que fue ponente el magistrado
Carlos Villarino.
La Sala autonómica
estimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela
el 26 de noviembre de 2019. El órgano judicial de instancia había estimado la
pretensión subsidiaria contenida en la demanda y declarado la improcedencia del
despido, mientras que el TSJ declara la nulidad de la decisión empresarial, con
la condena a la readmisión de la trabajadora despedida, además de fijar una
indemnización de 15.000 euros por los daños y perjuicios que la decisión
empresarial había causado a aquella.
El interés
especial de la sentencia radica a mi parecer en el muy cuidado y riguroso análisis
que realiza tanto el TSJ como el TS del principio de no discriminación en las
relaciones de trabajo por razón del estado civil. Puede ciertamente resultar
sorprendente que se haya producido un conflicto como este, o más exactamente la
decisión tomada por la empresa que dio lugar al posterior litigio en sede judicial,
en concreto la extinción del contrato formalmente celebrado al amparo de la
modalidad contractual para obra o servicio determinado, y que en realidad no
era tal como después quedó constatado en sede judicial, inmediatamente después
de que la trabajadora comunicara que iba a contraer próximamente matrimonio,
pero así es la vida laboral y así llegan a los juzgados y tribunales litigios a
los que deben dar respuesta y declarar la existencia de una conducta discriminatoria,
con sus efectos consiguientes, cuando se concluye con su existencia a partir de
los hechos probados y de las argumentaciones de ambas partes.
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un excelente
conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Cese acordado por la
empresa, invocando una inexistente finalización de la obra, y con proximidad
temporal a la fecha en que la trabajadora comunica su intención de contraer
matrimonio a fin de disfrutar el correspondiente permiso. La discriminación por
razón de estado civil está proscrita no solo por el legislador ordinario (art.
4.4.c ET) sino también por el constitucional (art. 14 CE), en especial cuando
se trata de mujeres. Doctrina: Debe calificarse como nulo el despido surgido
como reacción al anuncio que la trabajadora realiza acerca de su futuro
matrimonio. De acuerdo con Ministerio Fiscal, desestima recurso frente a STSJ
Galicia 3 junio 2020”. El muchísimo más escueto del TSJ es este: “Indemnización
daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales”.
3. La lectura de
las sentencias citadas me ha llevado a recordar cuál era la situación jurídica
de la mujer trabajadora en la primera parte del período político dictatorial
iniciado en 1939 una vez que contraía matrimonio. Ciertamente, el marco
normativo entonces vigente no tenía nada que ver, afortunadamente, con el marco
democrático actual, pero el supuesto de hecho del conflicto ahora enjuiciado me
ha “trasladado” a esta etapa histórica en la que la mujer era un sujeto de peor
condición jurídica laboral que el hombre.
Me explico. Al
igual que ocurrió en el conflicto ahora analizado, la extinción del contrato se
produjo en aquel entonces, con la diferencia de que ahora la decisión se ha
tomado, aparentemente, por finalización del contrato de duración determinada,
aunque quedará probado después en sede judicial que lo fue por la decisión de
la trabajadora de contraer matrimonio y adquirir un nuevo estado civil,
mientras que el período dictatorial la situación de la trabajadora era muy
cercana en la realidad a la de la extinción, aunque en puridad no fuera formalmente
esta ya que quedaba obligatoriamente, en virtud de lo dispuesto en numerosas
Reglamentaciones de Trabajo, en situación de excedencia forzosa.
Esta temática fue
objeto de atención detallada por la profesora María Jesús Espuny, de la UAB, en
su artículo “Aproximación histórica al principio de igualdad de género (III): lasReglamentaciones de Trabajo, observatorios de la desigualdad”, publicado en la
revista . Iuslabor 2/2007 La
profesora Espuny explicaba que la Ley de
16 de octubre de 1942 de Reglamentaciones de Trabajo establecía los principios
generales para regular las relaciones de trabajo, y que el contenido de los Reglamentos
de Trabajo “había de referirse principalmente a establecer las condiciones con
arreglo a las cuales se habían de desarrollar las relaciones entre las empresas
y su personal”, produciéndose una discriminación
por razón de género al cambiar de estado civil, ya que “en numerosas Reglamentaciones
de Trabajo con arreglo a las cuales la mujer que hubiera contratado su trabajo
y entrado al servicio de una empresa como soltera, al contraer matrimonio, bien
quedaba automáticamente en situación de excedencia forzosa, bien pasaba a esta situación
en virtud de una decisión de la empresa; en la mayoría de los casos se la
indemnizaba con una modalidad de indemnización de despido que se conocía como
dote –con diferentes variantes para calcularla-, por razón de matrimonio”.
Tal situación
cambió jurídicamente con la Ley 56/1961, de 22 de julio, sobre derechos
políticos profesionales y de trabajo de la mujer , en cuyo art. 4 se estipulaba que la mujer podía toda clase de contratos de
trabajo, y que “en las reglamentaciones de trabajo, convenios colectivos y
reglamentos de empresa no se hará discriminación alguna en perjuicio del sexo o
del estado civil, aunque este último se altere en el curso de la relación
laboral”. Su desarrollo reglamentario se produjo por Decreto 258/1962 de 1 defebrero “por el que se aplica a la esfera laboral la Ley 56/1961 , que equipara a los trabajadores de uno y otro sexo en sus derechos de
orden laboral”, cuyo art. segundo disponía expresamente que “el cambio de estado civil no rompe la.
relación laboral”, si bien inmediatamente a continuación añadía que “no obstante,
en defensa del hogar familiar se concede a la mujer trabajadora al contraer
matrimonio el derecho de optar entre las siguientes situaciones: Primera.
Continuar su trabajo en la empresa. Segunda. Rescindir su contrato con percibo
de la indemnización que se fija en las disposiciones estatales susceptibles de
ser mejoradas en convenios colectivos sindicales y Reglamentos de régimen
interior de las empresas respectivas. Tercera. Quedar en situación de
excedencia voluntaria por un perlado no Inferior a un año ni superior a cinco”.
De forma clara e
indubitada la disposición derogatoria estipulaba que quedaban derogados “los
preceptos contenidos en las Reglamentaciones de Trabajo o cualquier otra disposición
o convenio colectivo en que se establezca con carácter imperativo la excedencia
forzosa de la mujer por razón de matrimonio”, y que si esta cláusula constaba
en un contrato de trabajo se tendría por no puesta.
La desaparición de
la excedencia forzosa por razón del matrimonio de la mujer trabajadora no hizo
desaparecer las consecuencias jurídicas que dicha situación había provocado, y
ello muy especialmente se manifestó en sede judicial tras la entrada en vigor
de la Constitución de 1978. Sirva como primer ejemplo la repuesta dada por el Ministro
para las Relaciones con las Cortes, Rafel Arias-Salgado a la pregunta formulada
por la diputada socialista María Izquierdo sobre la aplicación del antes citado
Decreto 258/1962, que se recoge en el Boletín Oficial del Congreso de losDiputados (Serie F, núm. 70-II) de 19 de septiembre de 1979, , en la que se exponía que “… hay que resaltar que las situaciones anteriores a
1 de enero de 1962 quedaron finiquitadas, por cuanto que el percibo por parte
de las trabajadoras de la indemnización fijada en la Ordenanza o Reglamentación
correspondiente tiene el carácter de indemnización por rescisión del contrato
de trabajo, por lo que no cabe legalmente revisión ulterior de un contrato de
trabajo que quedó extinguido."
Esta tesis fue
radicalmente anulada por la muy importante sentencia del TC núm. 7/1983 de 14
de febrero , de la que fue ponente el magistrado Francisco Tomás y Valiente.
El TC debió
conocer del recurso de amparo interpuesto por varias trabajadoras de la
Compañía Telefónica Nacional de España que habían iniciado su actividad laboral
con anterioridad al 1 de enero de 1962 y que en virtud de lo dispuesto en la
Reglamentación de Trabajo de la Compañía pasaron a la situación de excedencia
forzosa al contraer matrimonio, en la que permanecían cuando se promulgó la CE
y también cuando entró en vigor la Ley del Estatuto de Trabajadores. Accionaron
en sede administrativa laboral el 28 de julio de 1981 y posteriormente el 20 de
agosto en sede judicial. En instancia, la Magistratura de Trabajo núm. 3 de las
Islas Baleares dictó sentencia el 30 de octubre, con declaración del derecho de
las demandantes a reingresar al servicio de la parte demandada. Por el contrario,
el Tribunal Central de Trabajo, al estimar el recurso interpuesto por la parte empresarial,
revocó la resolución judicial instancia por considerar que había prescrito el
plazo para ejercer la acción.
En el recurso de
amparo se alegó vulneración del art. 14 CE. Puede leerse en los antecedentes de
hecho de la sentencia del TC que para las recurrentes “es notorio el carácter
discriminatorio de la situación laboral en que se encuentran y que, a su
juicio, ha sido también reconocido como tal tanto por la Sentencia de instancia
como por la del Tribunal Central de Trabajo. Este último ha estimado la
excepción de prescripción de la acción de las hoy recurrentes hecha valer por
la CTNE en virtud de la aplicación del art. 59.2 de la LET, por entender que
computado el plazo de un año allí reconocido a partir de la entrada en vigor de
la misma LET, el dies ad quem es anterior al momento en que accionaron las
demandantes ante el IMAC de Palma de Mallorca”, alegando que “el bien jurídico
protegido por la prescripción extintiva, que no es otro que la seguridad del
tráfico jurídico, debe quebrar ante la situación en que se hallan las actoras,
por lo que piden que se las restablezca en su derecho contenido en el art. 14
de la Constitución”.
No me detengo
ahora, ya que no es objeto de la presente entrada, sobre la aplicación de una
norma u otra a efectos del cómputo de plazos. Sólo centro mi atención en el carácter
discriminatorio de la cláusula que establecía la excedencia forzosa al contraer
matrimonio, reconocido en sede judicial y que el TC ratifica sin ninguna duda en
un amplio fragmento de su sentencia que, por su indudable valor doctrinal y de
aplicación a cualquier situación posterior que se produzca en parecidos términos,
me permito ahora reproducir:
“ El carácter
discriminatorio de la citada disposición reglamentaria de la CTNE no ha sido
puesto en duda por ninguna de las partes, ni en esta sede ni ante los
Tribunales del orden jurisdiccional social (art. 1 LPL), pues para todos, y
desde luego también para nosotros, es evidente que la suspensión del
contrato de trabajo «para el personal femenino» por el hecho de contraer
matrimonio, constituye una discriminación por razón del sexo, pues no se hace
derivar idéntica consecuencia en relación con el personal masculino de la misma
empresa que contrajera matrimonio, y la claridad no discutida de tal
apreciación nos releva de la necesidad de analizar la concurrencia de otra
posible causa de discriminación derivable no del diferente trato por razón del
sexo, sino de la consecuencia jurídica que se vincula al hecho mismo del
matrimonio. Pero dado el contenido discriminatorio del citado precepto, es
necesario afirmar que la discriminación no nace de su enfrentamiento con el
art. 17 del Estatuto y sólo desde su promulgación, sino que la situación
declarada subsistente por la Ley 56/1961 es discriminatoria ex Constitutione,
esto es por su oposición al art. 14 de la Constitución, y por consiguiente que
perdió todo valor desde el momento mismo de la entrada en vigor de la
Constitución. De ésta y no del Estatuto de los Trabajadores nace con
plenitud el derecho fundamental de las recurrentes a no ser discriminadas por
razón de su sexo, y desde la Constitución, y no desde la Ley 8/1980, de 10 de
marzo, tienen acción (ya veremos hasta cuándo) para hacer valer este derecho en
relación con la suspensión de su relación contractual con la Compañía
Telefónica, suspensión que, por lo mismo, es nula desde el momento mismo de la
entrada en vigor de la Constitución, de tal modo que aunque no existiera el
art. 17 de la LET, tal nulidad por oposición al art. 14 de la Constitución
sería indiscutible y suficiente para pedir el amparo, pues la tesis contraria
consistiría, una vez más, aunque aquí de forma tácita, en afirmar que los
derechos fundamentales carecen de virtualidad plena en el texto constitucional
y sólo la adquieren a partir de su «concreción legislativa», tesis que va en
contra del art. 53.1 de la Constitución y de la jurisprudencia unánime y
reiterada de este Tribunal, que es el intérprete supremo de aquélla (art. 1 LOTC)
(la negrita es mía).
4. Regreso al
presente. Estamos en presencia de una relación contractual formalizada al
amparo de un contrato para obra o servicio suscrito el 3 de abril de 2018,
teniendo pleno conocimiento de la actividad laboral de la trabajadora en el
marco de la desarrollada por la empresa en los amplios hechos probados de la
sentencia de instancia, A los efectos de mi exposición interesa mencionar los
números 10 a 15, en lo que tendremos conocimiento de la comunicación de la
trabajadora a la empresa de que iba a contraer matrimonio en fecha próximas, y
la petición de confirmación de las fechas de su periodo vacacional, la posterior
confirmación de estas últimas por la empresa, la asignación de carga de trabajo
para los próximos meses, y la comunicación del cese. Estos son los hechos
probados:
“10º.- La actora
envió email al Sr. Raimundo el 7/06/19 comunicándole que el 24 de agosto se iba
a casar y que iba a pedir los 15 días de licencia matrimonial de manera que del
26 al 9 de septiembre sería el periodo de licencia matrimonial y del 5 al 23 de
agosto vacaciones de verano (doc. n° 6 y 7 de la actora).
11º.- El día 21 de
junio de 2019, se celebró reunión con todos los empleados, donde el Sr.
Raimundo les informó que todas las fechas del periodo vacacional de los
empleados fueron aceptadas (hecho no controvertido).
12º.- El mismo día
21 de junio la actora pidió a I. que le confirmara si le fueron concedidas las
vacaciones y los 15 días establecidos por Ley, a lo que ésta le responde en
sentido afirmativo (doc. n° 8. 9 y 10 del ramo de prueba de la actora y
testifical de la Sra. Camino.).
13º.- E1
24/06/2019 la Sra. Carmela envía email a la actora, donde se hace constar que
su porcentaje mensual de asignación al Proyecto AFHES era del 100% desde 1
01/03/2019 al 28/02/2022 (figura en la carpeta de correos enviados de A. a la
actora cuya copia se aporta por la actora en la vista).
14º.- El día 25 de
junio de 2019 el Sr. Raimundo llamó a la actora a fin de comunicar su cese por
fin de contrato, rehusando la actora a afirmar el documento porque estaba
fechado el 9 de junio (doc. n° 11 de su ramo de prueba y hecho no
controvertido).
15º.- En fecha
27/06/2019 la actora recibe burofax de la demandada donde se señala que con
fecha de 25de junio de 2019 se le comunico su despido por finalización de la
obra o servicio en dicha fecha, indicando que se le remitía comunicación por
medio de burofax, al negarse a recibir el escrito, adjuntando liquidación de haberes
y nómina de fecha 25 de junio de 2019 (figura burofax unido a la demanda como
doc.n° 3 y se aporta el escrito como doc. n° 2 de la entidad demandada).
La sentencia del
JS declaró la improcedencia del despido por considerar que no había quedado acreditada
la causa alegada para proceder a la extinción del contrato, que era según la
empresa la de la finalización del proyecto para el que había sido contratado,
habiéndose producido una conducta en fraude de ley. Desestima la pretensión
principal de la demanda, la declaración de nulidad del despido, por las razones
de las que tenemos conocimiento en el fundamento de derecho primero de la
sentencia del TS: “el artículo 32 CE no alude a su vulneración por ser mujer;
la razón del despido aparenta ser el cambio de estado civil y, sin embargo, en
la empresa existen personas casadas trabajando, por lo que no concurren indicios
de discriminación. Considera que no se ha acreditado la existencia de indicios
de vulneración del derecho a la igualdad y que el derecho a contraer matrimonio
está ubicado fuera de la sección de derechos fundamentales y libertades
públicas”.
5. Contra la sentencia
de instancia se interpuso recurso de suplicación que, como ya he indicado, será
estimado, declarando el TSJ la nulidad del despido, Interesa por ello ahora detenernos
en su fundamentación.
El recurso se
interpone al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora
de la jurisdicción social. La petición primera de modificación de hechos
probados (vid fundamento de derecho segundo) será desestimada en un caso por
ser la redacción pretendida contraria al tenor literal de la fecha de la
comunicación, y por otra al no admitirse la revisión fundada en correos electrónicos
o sistemas de comunicación similares, misma tesis que se aplica a la petición
basada en “lo que parece ser impresiones de páginas web en las que obran
determinadas manifestaciones y fotografías”, trayendo a colación en su apoyo la
sentencia dictada el 18 de febrero de 2020
de la que fue ponente la magistrada Raquel María Naveiro.
En relación con
esta temática me permito remitir a mi entrada “Aceptación del correoelectrónico como prueba documental. Notas a la importante sentencia del Plenode la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020” , en la que me manifesté en estos términos: “La fundamentación jurídica, en la
que me parece que hasta ahora no se ha recabado suficientemente, salvo algunas
excepciones, en los primeros análisis de la sentencia, viene acompañada de una
reflexión que combina el contenido jurídico con la realidad social del avance
tecnológico y que es la que sí ha merecido muchas más atención en dichos
primeros análisis, y que no creo que pueda ser discutida, dada su veracidad:
“El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y
presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe
excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones
(por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un
concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión
fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos
escritos, cuyo uso será exiguo”.
Entra el TSJ a conocer
de la argumentación sustantiva o de fondo plasmada en el recurso, con
reiteración de tesis defendida en instancia. Se han infringido a juicio de la
parte recurrente los art. 55.5, 4.1 c) y 17 LET, 14, 32 y 10.2 CE, en relación
con el art. 11.2 de la Convención sobre eliminación de todas las formas dediscriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 . Reitera su tesis de inexistencia de razón alguna de la extinción, y que la
causa real es la comunicación del próximo enlace matrimonial, por lo que se ha
producido una actuación discriminatoria por parte empresarial. Por el
contrario, la parte recurrida sostuvo, al igual que en instancia, que existía
un motivo de extinción debidamente justificado, y que no existía indicio alguno
de vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 14 CE.
Pasa revista la Sala,
al igual que lo hará el TS, a la normativa de aplicación a un litigio en que esté
juego una posible conducta discriminatoria por parte empresarial hacia una
trabajadora, trayendo a colación algunos preceptos que ya he mencionado al inicio
de la presente entrada, es decir art. 14 CE, 4.1 c), 17. 1 LET y 55 LET,
añadiendo la mención al Convenio internacional alegado por la parte recurrente,
cuyo art. 11.2 a) dispone que “A fin de impedir la discriminación contra la
mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su
derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: … prohibir,
bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de
maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil”,
y más adelante a la importante Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva entre mujeres y hombres, cuyo art. 3 dispone que “El principio de igualdad de trato entre
mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o
indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad,
la asunción de obligaciones familiares y el estado civil”
La prohibición de
discriminación por razón del estado civil, además de la norma internacional y
de la normativa legal mencionada, tiene perfecto encaje, protección, en el art.
14 CE, tanto por la cláusula abierta de “otras circunstancias o condiciones
personales”, como por su incardinación en la discriminación por razón de sexo, ya que, tal como señala
acertadamente la Sala, “históricamente la discriminación de las mujeres en el
ámbito laboral ha venido manifestándose entre otros varios supuestos fruto del
hecho de que las mismas contrajeran matrimonio”. Sustentará
además su tesis, con acertado criterio a mi parecer, en la sentencia del TCnúm. 62/2008 de 26 de mayo de la que fue ponente la magistrada María Emilia Casas, en la que se expone que
“debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio
de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes
de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de
discriminación del art. 14 CE, pues, como indica acertadamente la Sentencia de
suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la
prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de
trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de
diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse
incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de
“cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, resulte necesario
analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que
caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de
igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de
diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no
de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental
que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un
comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los
derechos inviolables que le son inherentes (art. 10 CE)”.
Aceptada la
incardinación de la discriminación por razón del estado civil en el art. 14 CE,
la Sala se adentra en el estricto terreno procesal respecto a la necesidad de
aportar indicios razonables de discriminación por la parte demandante para
hacer posible la traslación de la carga de la prueba a la parte demandada, concluyendo,
muy acertadamente a mi parecer, en su existencia partir de todos los hechos
probados y sin que se haya neutralizado en modo alguno las alegaciones de la parte
actora. Me interesa destacar, con respecto a una de las alegaciones de la parte
empresarial, cuál era que había empleados en la empresa cuyo estado civil era el
de casado, que la Sala manifiesta que “… no neutraliza los indicios de
discriminación, a la vista del panorama indiciario expuesto y de la absoluta
falta de justificación para el cese de la actora. Pero es que, además, tampoco
constan en los hechos probados las concretas circunstancias de esos otros
trabajadores, tales como el número de los mismos, el puesto desempeñado, el
porcentaje de hombres y mujeres con tal estado civil, etc.”.
Finalmente, la
Sala debe pronunciarse sobre la petición de indemnización por los daños y perjuicios
causados, con alegación de infracción del art. 55.5 LET en relación con los
arts. 182.1 a) y 183 LRJS, remitiendo a la LISOS (arts. 8.12 y 40.2 c) y a la
jurisprudencia aplicable del TS para la concreción de su criterio, que a juicio
de la parte recurrente debería ser de 15.000 euros.
La Sala considerará
ajustada a derecho la petición formulada, y lo justificará tanto por la
conducta discriminatoria como por la total ausencia de justificación de la
causa de extinción, además del daño moral producido por la difusión de la
información en redes sociales y por la afectación al estado de ánimo de la
trabajadora poco antes de que contrajera matrimonio. Por decirlo con las propias
palabras de la sentencia “Se estima ajustado tal importe a la vista de los
hechos acreditados, dada: la entidad de los indicios existentes en relación a
la vulneración de la prohibición de discriminación, y la palmaria falta de
justificación de la decisión extintiva. Asimismo, tomamos en consideración que
la empresa comunicó a una red social que la demandante ya no era trabajadora de
la entidad -hecho probado decimoséptimo-; esto es, comunicó a terceros una
decisión que, como hemos visto, es discriminatoria. Por otro lado, también
tenemos en cuenta el contexto de la vida personal de la parte actora en que se
adoptó la decisión extintiva. Esto es, en fechas próximas a que la misma contrajera
matrimonio, y con discriminación por tal motivo. En tal contexto parece
razonable entender que la pérdida de su empleo por la actora perturbase la
tranquilidad con que podía esperar desarrollar su cambio de estado civil,
acrecentando el consiguiente daño moral”.
6. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte empresarial, aportándose como
sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de Andalucía (sedeSevilla) el 11 de octubre de 2012 , de la que fue ponente la magistrada
María del Carmen Pérez, y alegando como infracciones normativas, al amparo del
art. 207 e) LRJS, los arts. 10, 14 y 32 CE y el art. 37.3 LET.
En el RCUD, la parte
empresarial pone el acento en la inexistencia de vulneración de derecho fundamental
alguno, ya que la referencia al matrimonio en el art. 32 CE lo sitúa extramuros
de los derechos fundamentales, y además estamos en presencia de una licencia o
permiso que tiene cobertura legal pero no relevancia constitucional. Por el
contrario, la parte recurrida reitera su tesis de la existencia de
discriminación por razón del estado civil en el trámite procesal de impugnación
del recurso.
Antes de abordar
la existencia o no de la contradicción requerida entre la sentencia recurrida y
la aportada de contraste, el TS procede a un amplio y detallado recordatorio de
las normas “invocadas en el procedimiento”, que son las siguientes: art. 10.2 y
14 CE, art. 11.2 de la Convención sobre todas las formas de discriminación
contra la mujer, y arts. 4.2 c) y 17.1 LET. Procede a continuación a examinar
si concurre la contradicción y concluye, muy correctamente a mi parecer, que sí
existe, ya que ambos casos estamos en presencia de trabajadoras que comunican
su próximo enlace matrimonial y cuyos contratos son inmediatamente extinguidos
por decisión empresarial. En ambos casos se solicita la declaración de nulidad
del despido, dándose respuesta afirmativa en la sentencia recurrida mientras
que por el contrario se considera que no ya que no existe la protección como
derecho fundamental del cambio de estado civil.
Para un mejor
conocimiento de la tesis de la sentencia de contraste, reproduzco su fundamento
de derecho quinto:
“QUINTO: El
tercero de los motivos esgrimidos por la parte actora denuncia, a través del
mismo cauce adjetivo, la infracción de los arts. 14, 15, 10 y 18 de la
Constitución Española , en relación con los arts. 4.2 a), c), d),e), g ), y h
), y 37 a) del Estatuto de los Trabajadores ; asimismo se denuncia la violación
de los arts. 1902 y1903 del Código Civil
La actora alega
que el despido que tuvo su causa en la petición del permiso por celebración de
matrimonio, atenta contra derechos fundamentales constitucionales, y ello la
habilita para ser acreedora de una indemnización por los daños y perjuicios
derivados de la conducta de la empresa.
Sin embargo, no es
posible mantener que la conducta de la empresa atente contra derecho
fundamental alguno, puesto que ni el derecho a celebrar matrimonio (art. 32 de
la Constitución Española), ni el derecho a obtener permisos o licencias
laborales por dicha celebración ( art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores
),constituyen un derecho de los incluidos en el Título I, Capítulo II, Sección
1ª de la Constitución Española ( arts.14 a 28 CE ). Por ello, el despido no
podría ser calificado de nulo en ningún caso. De ello deriva la desestimación de
la petición de indemnización por violación de derechos fundamentales esgrimida
por la actora. El motivo, en consecuencia, se desestima”.
7. Superado el
trámite de contradicción, el TS entra a resolver sobre el fondo del asunto, basándose
sustancialmente en la jurisprudencia del TC sobre la lista abierta de las
situaciones de discriminación que pueden darse en las relaciones de trabajo, y
también de la jurisprudencia del Tribunal Europea de Derecho Humanos, pudiendo
tratarse de discriminaciones por razón de sexo, por razón de cualquier otra condición
o circunstancia personal, y por falta de respeto al derecho a la intimidad
personal y familiar y a contraer matrimonio.
Su argumentación,
en la que utiliza de forma prolija dicha jurisprudencia del TC y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, y a la que acompaña por supuesto la suya propia,
se acompaña de la manifestación previa de que la resolución del caso puede sustentarse
y apoyarse en dicha jurisprudencia “pese
que no exista un precedente del todo idéntico y que pueda pensarse que nuestra
doctrina carece de toma de posición sobre la materia”. Baste ahora añadir que
la Sala se refiere a la ya citada STC núm. 7/1983 de 14 de febrero, y a dos posteriores,
núms. 117/2011 de 4 de julio de la que fue ponente el magistrado Eugeni Gay, y 51/2011 de 14 de abril , de la que fue ponente el magistrado Manuel Aragón; del TEDH son referenciadas
las de 17 de octubre de 1986, 11 de julio de 2002, 18 de abril de 2006 y 18 de
diciembre de 1986, para concluir con la existencia de relación “entre los
referidos derechos y la prohibición de discriminación proclamada por el art. 14
CEDH (en términos similares al art. 14 CE); del TS hay una amplia mención a la
sentencia de 29 de noviembre de 2017 , de la que fue ponente la magistrada
María Luisa Segoviano.
8. La tesis del
TS, a partir de la citada jurisprudencia internacional, constitucional y de la
propia Sala, se recoge en el apartado 3 del fundamento de derecho tercero., basándose
en la posibilidad de incluir el estado civil dentro del listado abierto de
causas posibles de discriminación , considerándolo como un aspecto inherente a
la dignidad y libertad de las personas
protegido por el art. 10 CE, que tiene además perfecto encaje en el ámbito de
las “circunstancias personales” de acuerdo a la jurisprudencia internacional, y
que además afectando a una mujer tiene especial y reforzada protección en la
Convención de la ONU de 1979.
La conclusión de
todo lo anteriormente expuesto es que estamos en presencia de un despido nulo
por discriminatorio, siendo especialmente relevante a mi parecer el énfasis que
pone la sentencia en subrayar esa discriminación hacia la mujer trabajadora,
trayendo a colación la necesidad de aplicar la normas de acuerdo al principio
general de igualdad de trato entre hombres y mujeres que se contempla en la
antes citada LO 3/2007, como también la de tener en consideración la normativa
comunitaria y la jurisprudencia del TJUE respecto a la necesidad de evitar que
se produzca cualquier situación discriminatoria, ya sea de forma directa o
indirecta, acudiendo finalmente a recordar que “el artículo 33 de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea no solo garantiza la protección
de la familia en los planos jurídico, económico y social, sino que expresamente
proclama que "toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier
despido por una causa relacionada con la maternidad" y, en muchas
ocasiones, el matrimonio de la mujer se subsume en tal categoría”.
Buena lectura.
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