1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSupremo el 23 de junio , de la que fue ponente el magistrado Ángel
Blasco, también integrada por las magistradas María Luisa Segoviano, María
Lourdes Arastey y María Luz García, y el magistrado Juan Molins.
La resolución
judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, los recursos de casación para la
unificación de doctrina interpuestos tanto por la parte empresarial como por la
parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Cataluña el 4 de abril de 2018 , aclarada por auto de 3 de mayo , de la que fue ponente la magistrada Natividad Braceras.
La Sala autonómica
había estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte
trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de
Barcelona el 31 de octubre de 2017. Así, mientras que el JS había desestimado
la demanda, el TSJ declaró la improcedencia del despido y condenó a la empresa
al abono de una indemnización de 13.713,05 euros tras dictar el citado auto de
aclaración, ya que en el fallo de la sentencia se había fijado inicialmente la
cantidad de 1.142,75 euros.
El resumen oficial
de la sentencia permite ya tener un buen conocimiento del conflicto suscitado y
del fallo: “Trabajador extranjero: Extinción de la relación laboral por
finalización de permiso de trabajo y no renovación del mismo. Causa de
extinción objetiva por ineptitud sobrevenida. Despido improcedente con derecho
a indemnización ante la imposibilidad de la readmisión; aplica doctrina STS
955/2016, de 16 de noviembre, Rcud. 1341/2015. Impugnación de auto de
aclaración de sentencia en esta sede: requiere sentencia de contraste”.
El interés de la
sentencia radica en la confirmación de la doctrina mantenida en la citada
sentencia de 16 de noviembre de 2016 , de la que fue ponente la magistrada María
Lourdes Arastey, reconociéndose el derecho del trabajador extranjero que es
dado de baja en la Seguridad Social por no poder renovar la autorización de
residencia y de trabajo a la indemnización por fin de contrato al operarse esta
por ineptitud sobrevenida, es decir por aplicación del art. 52 a) de la Ley del
Estatuto de los trabajadores. El resumen
oficial de dicha sentencia fue el siguiente: “RCUD. Trabajador extranjero.
Extinción del contrato por pérdida de la autorización para trabajar en España.
No puede considerarse una causa de extinción válidamente consignada en el
contrato, sino una causa objetiva legalmente establecida.
2. Situemos
primeramente el caso ahora analizado para pasar posteriormente a su resolución
jurídica. Se trata de un trabajador de nacionalidad dominicana que prestaba
servicios para una empresa desde el 1 de julio de 2010, y que tenía concedida
una autorización de residencia de larga duración.
La extinción de
dicha autorización (sin que tengamos conocimiento de los motivos que llevaron a
ello) se produjo el 1 de octubre de 2015, iniciándose por la Tesorería General
de la Seguridad Social la instrucción de un procedimiento que, tras la pertinente
tramitación en la que se dio trámite de audiencia a la parte trabajadora y a la
parte empresarial, concluyó el 19 de agosto de 2016 con la decisión de tramitar
su baja en el Régimen General de la Seguridad Social a partir del 1 de octubre
de 2015, fecha en la que se había extinguido, como he indicado, la autorización
de residencia.
Tenemos
conocimiento por los hechos probados de la sentencia de instancia que el
trabajador interpuso recurso contencioso-administrativo que fue estimado por la
sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 11 de Barcelona dictada
el 12 de diciembre de 2016, en la que se dejaba sin efecto “la expulsión del
actor de España con prohibición de entrada de cinco años”. Dicha sentencia está
recurrida en apelación, sin que se disponga en las sentencias del orden jurisdiccional
social que son objeto de atención en esta entrada de información alguna sobre
el mismo.
El trabajador dejó
de prestar servicios en la empresa a partir del 31 de agosto de 2016, interponiendo
demanda al día siguiente ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la
que exponía que había varios trabajadores que estaban trabajando en la empresa
sin disponer de contrato de trabajo. No se dispone de información en la
sentencia sobre si dicha denuncia se refería únicamente a trabajadores extranjeros.
Igualmente, consta la denuncia del empresario demandado contra el trabajador
ante los Mossos d’Esquadra el 8 de septiembre de 2016, tras los incidentes
acaecidos entre ambos el día 6.
3. Como ya he
indicado, la demanda, que había sido interpuesto el 25 de octubre de 2016, fue
desestimada por el JS y contra esta se interpuso recurso de suplicación al
amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social. Respecto a la modificación de hechos probados, fue
aceptada únicamente la petición de añadir que el acto había sufrido un cuadro
de ansiedad, de acuerdo al informe médico aportado, pero no se aceptó que ello
fuera debido, siempre según el recurrente, a problemas laborales, dado que ello
se fundaba “en las propias alegaciones del actor, tal y como se indica en el
informe expresamente” (fundamento de derecho primero).
Con relación a la alegación
de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, tendente al reconocimiento
de la nulidad, o subsidiariamente improcedencia, del despido, y a una
indemnización de 3.000 euros por daños morales, se alegaron los arts. 36.4 y 5
de la Ley Orgánica 4/2000, arts. 49.1 k), 53.1, 55, apartados 1, 4, 5 y 6, y 56
de la LET, Acuerdo Estatal del Sector del Metal, art. 5.c) del Convenio 158 de
la OIT, arts. 122, 181 y 183 de la LRJS, y art. 24 de la Constitución. Su argumentación,
recogida en síntesis en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, era
la siguiente: “el empresario supo en febrero de 2016 que el actor no tenía
permiso de trabajo en vigor desde el 1.10.2015 y, sin embargo, comunicó al
actor la extinción de la relación ocho meses después; que el trabajador tiene
derecho a que se le reconozcan todos los derechos laborales porque el contrato
no era nulo; y que la decisión de la extinción de la relación vino motivada por
la denuncia que planteó el actor unos días antes; por lo que considera que se
ha producido un despido que debiera, a su entender, calificarse como nulo
porque tal decisión fue la reacción del empleador ante dicha denuncia”.
La Sala rechaza en
primer lugar la alegación de vulneración del derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, pues no consta en
los hechos probados que el empleador actuara, al proceder a la finalización del
contrato, como reacción a la denuncia del trabajador ante la ITSS, constando
que se intentó por su parte la notificación el 29 de agosto de 2016 para la cesación
de su actividad, informándose de la resolución de la TGSS del día 19 del mismo
mes, y que el trabajador no quiso firmar el documento, haciéndolo “el demandado
y dos testigos” (antecedente de hecho cuarto de la sentencia de instancia).
Desestimada la
petición de nulidad por vulneración de un derecho constitucional fundamental, el
TSJ debe pronunciarse sobre si procede o no estimar la petición subsidiaria de
improcedencia, poniendo de manifiesto que estamos ante una situación jurídica
en la que se deben cohonestar el derecho del trabajador a no ver extinguida la
relación de trabajo sin justa causa, y el del empleador, que a la par es una
obligación legal, de extinguir el contrato por perdida de la autorización de
trabajo de aquel.
Llegado a este
punto, el TSJ recuerda que en un supuesto “sustancialmente igual al de estas
actuaciones” el TS se pronunció en la ya referenciada sentencia de 16 de
diciembre de 2016, y tras transcribir los argumentos más destacados de esta,
que considera la extinción como producto de una situación que encaja dentro de
la ineptitud sobrevenida del art. 52 a) de la LET, declara la improcedencia del
despido. La sustancial diferencia de la cuantía de la indemnización entre el
fallo original de la sentencia y lo dispuesto en el auto de aclaración se
explica así en este: “se advierte un error material en el fallo más arriba
transcrito. Por tanto, atendidos los datos de la relación laboral (antigüedad
de 1.7.2010 y salario mensual de 1.848,61 euros), la indemnización por el
despido del actor que la sentencia declaró improcedente ha de ser 13.713,05
euros (desde el 1.7.2010 hasta 11.2.2012: 4.545,76 euros; y desde el 12.2.2012
al 31.8.2016: 9.167,29 euros)”.
4. Contra la
sentencia de suplicación se interpusieron RCUD por ambas partes, centrando con
prontitud la Sala las cuestiones a las que, en virtud de tales recursos, debía dar
respuesta: “la primera, sobre los límites del auto de aclaración de sentencia
que eleva la cuantía de la indemnización por despido fijada en la sentencia. La
segunda, sobre la calificación de la extinción del contrato de un ciudadano extranjero
al que le caduca y no se le renueva la autorización para trabajar; y, la
tercera, sobre la necesidad de que una sentencia que declara el despido
improcedente con derecho a indemnización por imposibilidad de readmisión, al carecer
el extranjero de permiso de trabajo, comporte obligatoriamente la condena a
salarios de tramitación o, tal condena solo es posible cuando se solicita
expresamente”.
El TS procede en
primer lugar al examen del recurso empresarial, en el que en primer lugar se
impugna el auto de aclaración del TSJ. La desestimación se justificará en la
inexistencia de sentencia de contraste que pudiera permitir en primer lugar examinar
si estábamos en presencia de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente
idénticas y en las que las dos sentencias hubieran llegado a resoluciones
contradictorias, y en caso de admisión proceder al conocimiento de la alegación
sustantiva o de fondo, cual era que el TSJ se había excedido en el contenido
del auto respecto a lo qué debe entenderse por aclaración, y que este se había dictado
sin audiencia de la parte demandada. La conclusión de la Sala, muy correcta a
mi parecer, es que, si no hay sentencia de contraste debidamente aportada, el
Tribunal no puede entrar a analizar su contenido, ya que se trata “de una
omisión que debe generar la inadmisión del motivo y que, en este momento
procesal, se convierte en causa de desestimación”.
5. Con relación a
la declaración de improcedencia del despido, se aporta aquí como sentencia de
contraste la dictada por el TSJ de Cataluña el 14 de enero de 2015 de la que fue ponente el magistrado Gregorio Ruiz
y de la que se efectúa una amplia síntesis. Por su interés, y para un mejor conocimiento
de las tesis contrapuestas, reproduzco un amplio fragmento de la citada
sentencia, subrayando, no conviene olvidarlo, que se dicta mucho antes de la
resolución del TS a la que sigue la sentencia del TSJ ahora analizada y que
también seguirá la propia Sala del TS, tal como expone en el fundamento de
derecho cuarto, “(porque) a tal doctrina debe estarse por razones de seguridad
jurídica, igualdad en la aplicación de la ley, y porque a pesar de que ha
transcurrido un cierto tiempo, no existen razones para cambiar dicha doctrina”.
“Dicho esto no
podemos, y entrando ya el análisis de las infracciones de normas laborales
sustantivas alegadas por la recurrente, sino recordar como, y sobre la pérdida
de la autorización administrativa para trabajar en el caso de extranjeros no
comunitarios, la doctrina jurisprudencial ha apuntado regularmente que la misma
es causa de extinción del contrato (STSS de 23 de febrero y 10 de marzo de 1983
(RJ 1983/849, y 1137) y 8 de junio de 1987 (RJ 1987/4137)] afirmándose al
efecto que "la no revalidación del permiso de trabajo, aunque fuera
después de llevar varios años trabajando sin interrupción, justifica el cese de
los trabajadores extranjeros". Criterio que, y por lo demás, ha seguido
esta misma Sala en sentencias de 25 de julio de 2006 RS 4192 , 15 de febrero de
2011 RS 2010/6343 o 18/4/2011 RS 7346/2010), A partir de esta doctrina se puede
afirmar con seguridad, tal y como expresamente indicábamos en la sentencia de
18/4/2011 citada, que "la autorización administrativa para poder trabajar,
exigida a un extranjero no comunitario en España, es un requisito esencial del
contrato de trabajo, y por lo tanto forma parte de la base del negocio, lo que
viene a significar, que la pérdida de la misma, permite a la otra parte que actuó
de buena fe, a partir del momento en que tuvo conocimiento de la misma resolver
el contrato de trabajo, pues es evidente, que tanto la trabajadora como la
empresa firmaron el contrato sobre la condición tácita o implícita que la
eficacia del mismo dependía de que pudiere cumplir durante su vigencia con este
requisito". La falta de la misma, por consiguiente, supone la concurrencia
de "una condición resolutoria implícita en el contrato que debe permitir a
la empresa, en aplicación del artículo 49.1 TRET, a nuestro juicio del apartado
b), y no del k), que pueda resolver el contrato de trabajo, y no sólo porque la
prestación de servicios se vuelve imposible sino porque de esta forma se le
permite evitar los posibles perjuicios que se pudieren derivar de tener contratado
a un extranjero en situación irregular. aunque, basadas en una causa extintiva
diferente a la alegada en este procedimiento" (STSJCat 18/4/2011 citada).
Criterio éste que en el supuesto de autos nos obliga, vista la identidad de los
supuestos enjuiciados, a desestimar el recurso y a confirmar la resolución
recurrida que no ha hecho otra cosa que reconocer la facultad resolutoria de la
empresa demandada al conocer que la trabajadora ahora recurrente, y como se
registra en la relación de hechos de la sentencia, no disponía de autorización
administrativa de residencia. Lo que nos lleva, como hemos advertido, a
descartar la infracción de los preceptos laborales alegada por la recurrente y
a, con ello, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos
sus términos”.
Con acertado
criterio a mi parecer el TS aprecia la existencia de contradicción de doctrina
entra la sentencia recurrida y la de contraste, dado que estamos ante supuestos
de perdida de autorización administrativa
para trabajar de un trabajador extranjero, y una sentencia considera la extinción ajustada a derecho “en
aplicación de una condición resolutoria implícita”, mientras que otra es de
parecer contrario y entiende que estamos en presencia de una causa objetiva
legalmente establecida y que por ello debe acudirse a lo dispuesto en la
normativa reguladora de la extinción por tales causas, y al no haberlo hecho se
declara la improcedencia del despido.
En el citado
fundamento de derecho cuarto el TS efectúa una amplia síntesis de su sentencia
de 16 de noviembre de 2016, añadiendo que la respuesta dada respecto a la pérdida
de la autorización de residencia como causa de ineptitud sobrevenida para
seguir prestando regularmente los servicios puede englobarse junto con otros
supuestos dentro de lo que sería “una genérica falta de aptitud o de conocimientos
para el trabajo pactado”, y estando entre aquellos “la falta de la correspondiente
autorización administrativa para ser Oficial de la Marina Mercante (STS de 29
de diciembre de 1988); la falta de titulación necesaria para seguir dando
clases que constituían el objeto de su contrato ( STS de 29 de marzo de 1984),
la pérdida del permiso de conducir cuando éste era inherente al objeto del contrato
de trabajo (STS de 27 de octubre de 1983)”. Por consiguiente, se desestima el
recurso empresarial, se confirma la improcedencia del despido y la obligación del
abono de la indemnización fijada, ante la imposibilidad de la posible
readmisión del trabajador por no disponer de autorización para residir y
trabajar en España.
6. Dado que me
estoy refiriendo en numerosas ocasiones a la sentencia de 16 de noviembre de 2016,
es obligado recuperar, para un mejor conocimiento de los lectores y lectoras de
las tesis jurídicas en juego, los argumentos más destacados de dicha sentencia,
a los que dediqué especial atención en la entrada “Un recordatorio históricosobre la protección del trabajador extranjero cuya situación jurídica es odeviene irregular, y una nota sobre la sentencia del TS de 16 de noviembre de2016. A propósito de la importancia del art. 36.5 de la LOEX tras la reforma de2003”
“La sentencia dictada
por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 16 de noviembre de 2016, de la
que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, es el punto de referencia que me
permite recordar algunos de los hitos jurídicos de relevancia que han marcado
la protección de un trabajador extranjero que se encuentra inicialmente en
situación irregular por no disponer de la autorización de trabajo (cuando fuera
necesaria, además de la de residencia), o bien que estando inicialmente de
forma regular en el ámbito laboral (y también de protección social) pasa a una
situación de irregularidad sobrevenida por no haber podido renovar la autorización
laboral.
Una vez realizado
dicho repaso, procederé a la anotación de dicha sentencia, remitiendo para su
conocimiento mucho más detallado al análisis (critico) que ha efectuado el
profesor Ignacio Bertrán de Heredia en su blog, con el título “No renovación depermiso de trabajo y extinción del contrato” , en el que concluye que “… creo que la falta de renovación debió de haberse
calificado como un supuesto de invalidez contractual, la empresa debería
haberse limitado a llevar a cabo una simple notificación (sin necesidad de
reconducirlo ni al cumplimiento de una condición implícita ni al art. 52.a ET),
debería de haberse reconocido el derecho de la trabajadora a percibir los
salarios devengados hasta la fecha y sin posibilidad de reclamar una indemnización”.
..
… El TS procederá
a resolver la cuestión en su fundamento jurídico segundo, en una argumentación
que parte de la propia historia de las modificaciones operadas en la normativa
de extranjería y sus innegables efectos sobre, primero, la declaración de
nulidad de un contrato de trabajo que se hubiera formalizado, o que prestara
sus servicios, sin autorización para trabajar, y después la importante
modificación operada, y que es a la que he querido dar relevancia en la primera
parte de esta entrada, sobre la no consideración de nulidad tras la reforma de
2003 y por consiguiente de la imposibilidad de privar al trabajador “de una
protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al
contrato de trabajo”. Ya se manifestó en tales términos en la sentencia de 9 de
junio de 2003, que se vio reforzada por las de 29 de septiembre de 2003, 21 de
junio de 2011 y 17 de septiembre de 2013, en las que la Sala sostuvo, como
recuerda la sentencia ahora comentada, que “es obligado concluir que la misma
ley salva la sanción de nulidad del contrato proclamando su validez respecto a
los derechos del trabajador afectado”.
El debate sobre el
que debe terciar el TS y dar debida respuesta jurídica es del mismo tenor que
el que fue abordado en las dos últimas sentencias citadas, es decir qué ocurre,
qué consecuencias tiene que un trabajador extracomunitario no disponga, ya sea
inicialmente o durante su actividad laboral, de autorización administrativa
para trabajar, y si ello puede considerarse como causa resolutoria que
autorizaría a la empresa para extinguir el contrato sin necesidad de abonar
indemnización alguna, y en ambos casos se dictaminó, por el impacto del cambio
normativo operado en 2003, que no existe tal causa y que la decisión
empresarial debía considerarse un despido improcedente, imponiendo a la empresa
la obligación de abonar la indemnización debida en razón de la antigüedad del
trabajador, pero no permitiéndole, si así lo deseara hipotéticamente, la
readmisión por no disponer aquel de la documentación que lo permitiera. La
importancia de la dicción del art. 36.5 de la LOEX radicaría a mi parecer en la
mayor protección concedida al trabajador extracomunitario, con independencia de
la situación administrativa en que se encontrara, situación que sí tendría
efectos (negativos) en punto a la posibilidad de seguir prestando su actividad
laboral una vez dictada sentencia.
La Sala, al sintetizar
la doctrina sentada en las dos sentencias de 2011 y 2013, señala, tras poner de
manifiesto que “En ninguno de aquellos dos supuestos se explicita cuál sería la
causa legal de extinción, de entre las que ofrece el listado del art. 49 ET. No
existe precisión sobre la cuestión de la posible aplicación de la causa
objetiva del apartado a) del art. 52 ET”, que “… en todo caso, es lo cierto que
la fijación de las consecuencias económicas del cese como si se tratara de un
despido improcedente, que en ambas sentencias se hace, excluye subsumir este
tipo de situaciones en una causa extintiva previamente aceptada en el contrato
y, por ende, huérfana de compensación para el trabajador. La solución alcanzada
en las sentencias que mencionamos pasa por entender que, efectivamente, la
pérdida del permiso justificaría la extinción del contrato de trabajo, mas el
extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la
protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en
España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato
respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley”.
La Sala no
considera, con pleno acierto a mi entender, que puede utilizarse la causa de
extinción del art. 49.1 b) para un caso como el ahora enjuiciado, señalando
además con plena corrección jurídica que no existía mención alguna al respecto
ni en la sentencia recurrida ni tampoco en la sentencia de contraste, y que la
hipótesis de una extinción contractual por “el acaecimiento sobrevenido de una
circunstancia atinente a la capacidad negocial de la parte trabajadora”, puede
encajar en el apartado l) del citado art. 49 de la LET (“causas objetivas
legalmente procedentes”), que llevará a la aplicación del art. 52 si encaja
dentro de algunas de las reguladas en la misma (ciertamente la hipótesis
prevista en el apartado a puede ser objeto de atención). Más relevante me
parece la tesis de la Sala del carácter abusivo de una cláusula incorporada al
contrato del tenor de la más arriba mencionada, calificándola con acierto a mi
parecer de abusiva por apoyarse “en una circunstancia sobre cuya concurrencia
no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador”.
No hay
cuestionamiento alguna de la imposibilidad de continuación de la prestación del
servicio por parte del trabajador extranjero, al no disponer de la preceptiva
autorización para trabajar, ni tampoco que esa circunstancia es ajena a la
empresa. Pero, insiste una vez la Sala, y una vez más por mi parte reitero la
importancia de la modificación operada en la normativa de extranjería en el año
2003, que el legislador quiso dotar de protección a los trabajadores
extranjeros cuando se extinga su contrato de trabajo, afectando pues tal
protección a quienes también “… aun cuando carezcan de autorización para
prestar servicios en España… pese a ello los han venido prestando expresamente”
7. Por último, y
regresando a la sentencia de 23 de junio de 2021, la Sala da respuesta,
desestimatoria, al RCUD de la parte trabajadora que alegaba su derecho a
percibir salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la de la sentencia
de instancia, aportando como resolución judicial de contraste la dictada por el
TS el 25 de octubre de 2017 ,
de la que fue ponente la magistrada Rosa
Virolés.
La desestimación
encontrará su razón de ser en la no apreciación de la existencia de la
contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS. Procede a repasar ambos casos y
no aprecia que los hechos sean sustancialmente idénticos, siendo así que los
mismos llevaron a diferentes respuestas jurídicas en cada caso. Por su interés,
reproduzco la explicación del TS, con la que concluyo esta entrada:
“…en la sentencia
de contraste se contempla un supuesto en el que el trabajador fue despedido por
causas económicas y en el que, en la fecha de la sentencia de instancia, el
centro de trabajo estaba cerrado y no podía efectuarse la readmisión. Sobre
tales circunstancias, constando que el trabajador despedido solicitó en el acto
del juicio que se declarase extinguida la relación laboral con derecho a la
indemnización y salarios de tramitación, nuestra sentencia acogió la condena a
dicho salarios. En la sentencia recurrida, los hechos no fueron exactamente
como los que contiene la sentencia de contraste ya que, a partir de la pérdida
de la autorización para trabajar, existía una imposibilidad legal de
mantenimiento del contrato de trabajo que no derivaba de ningún tipo de
actividad o actitud por parte de la empresa y que podría explicar la diferente
solución alcanzada por la sentencia recurrida, lo que impide considerar que
estamos ante una contradicción doctrinal sobre pretensiones que descansen en
hechos sustancialmente iguales, ya que - con independencia de la corrección o
no de la solución alcanzada en la sentencia recurrida- la peculiaridad de los
hechos en ella examinados, que no concurren en la referencial, puede explicar
la respuesta que se produce en la resolución aquí combatida”.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario