domingo, 13 de junio de 2021

El impacto de la jurisprudencia del TS (C-A) sobre la regulación del arraigo laboral. Notas a la Instrucción 1/2021de 8 de junio de la Secretaría de Estado de Migraciones, y apuntes previos sobre los debates y propuestas de potenciación de la migración regular en el Parlamento Europeo.

 

1. El día 8 de junio se dictó por la Secretaría de Estado de Migraciones la Instrucción 1/2021“sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporalpor razones de arraigo laboral”. 

Encuentra su justificación y razón de ser, tal como se explica en la introducción, en la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en tres recientes sentencias de 25 de marzo,   29 de abril    y 6 de mayo,    de las que fueron ponente la magistrada Ángeles Huet (la primera) y el magistrado Fernando Román (las dos restantes). 

La importancia de esta Instrucción me lleva a efectuar un examen de la misma, a partir del estudio previo de la jurisprudencia citada, que ya fue objeto de mi atención por lo que respecta a la sentencia que abrió el camino al cambio, la de 25 de marzo, en una entrada anterior, y a la que siguió la de 29 de abril que concretó más aquello relativo a los plazos en los que podían aportarse medios de prueba de las relaciones de trabajo tanto regulares como irregulares, siendo la tercera de 6 de mayo mera reiteración de las tesis fijadas en las dos anteriores.

Antes de ello, y dado que el debate jurídico va estrechamente unido al de cómo abordar la situación de la población trabajadora migrante para que pueda acceder de forma regular a territorio europeo, o bien para poder proceder a su regularización cuando se encuentra de forma irregular en algún Estado miembro, paso sumaria revista a recientes Resoluciones del Parlamento Europeo de indudable interés para la temática que ahora nos ocupa, y que por consiguiente son igualmente de relevancia para aquello que ocurre con la inmigración en España.

Es obvio que los acontecimiento acaecidos en Ceuta hace poco tiempo, y el conflicto que sigue latente entre España y Marruecos, acapara la atención mediática, si bien ello no debe impedir prestar atención a cómo abordar la problemática existente de la inmigración irregular en España, que además tiene una importante presencia en un sector de actividad que se ha demostrado, por si no lo fuera ya con anterioridad, tan importante durante la situación de crisis sanitaria vivida desde marzo de 2020, que es el de cuidado y atención a las personas mayores dependientes. Me permito remitir a anteriores entradas en las que ya he abordado esta cuestión, y nuevamente para un análisis detallado de los datos al estudio, publicado en junio del pasado año, de Gonzalo Fanjul e Ismael Gálvez-Iniesta “Extranjeros, sin papeles e imprescindibles: Una fotografía dela inmigración irregular en España”. 

2. En efecto, el Parlamento Europeo tuvo una intensa actividad en materia de extranjería en el Pleno celebrado en la semana del 17 al 21 de mayo, con la aprobación de tres Resoluciones de indudable interés.

A) Sin duda la más importante a mi parecer es la aprobada el 20 de mayo cuyo título es claramente ilustrativo de su contenido: “sobre nuevas vías para la migración laborallegal”  . El texto ya ha sido objeto de un excelente y riguroso examen por el profesorFerran Camas en su blog,    al que remito a todas las personas interesadas.

El PE critica la fragmentación de la normativa vigente, con diferentes Directivas sectoriales, que la migración legal haya sido prácticamente olvidada de la política migratoria de la UE desde 2015 (he destacado en diversas entradas anteriores el reforzamiento de los mecanismos de control de la migración y de la seguridad, dejando de lado, o abordando solo tangencialmente, la exploración de las vías de mejora de migración regular), y que en todo caso se haya dirigido hacia el empleo cualificado, el dirigido a empresas multinacionales, y que “solo una Directiva aborda la migración peor remunerada (Directiva sobre trabajadores temporeros), y que ello lleva al establecimiento de diferentes niveles de derechos que pueden acabar llevando a los Estados miembros, que ciertamente mantienen sus competencias propias en materia de extranjería, a unas diferencias reguladoras que no contribuyen al establecimiento de un marco ordenado de política migratoria común en la UE. Y como es consciente, al igual que veremos después al referirnos a la Instrucción1/2021, que hay situaciones de irregularidad laboral que en más de una y dos ocasiones acaban convirtiéndose en explotación, plantea que el recurso a permisos de duración limitada en casos como estos “es una buena práctica que debe fomentarse en toda la Unión”.

La tesis fundamental de la Resolución es la necesidad en primer lugar de cumplir con la normativa vigente y de hacer la mayor difusión posible de los procedimientos aplicables, y yendo más allá la recomendación de que “el marco legislativo se simplifique y armonice procurando la coherencia de las distintas disposiciones en el conjunto de las directivas vigentes en materia de migración legal en cuanto a procedimientos de solicitud, motivos de admisión y denegación, garantías procesales, igualdad de trato, acceso al mercado laboral, incluido el derecho a cambiar de empleador, reagrupación familiar en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y movilidad dentro de la Unión”, con especial énfasis en que se facilite el derecho a la movilidad en el seno de la Unión por  todas las Directivas vigentes.

No rechaza en modo alguno el PE la propuesta presentada por la Comisión Europea de la creación de una “reserva de talentos” por la que establezca una adecuada conexión entre las necesidades de los sujetos empleadores de la UE y las personas que cumplan con los requisitos requeridos en terceros Estados, si bien llama la atención sobre la conveniencia de la ampliación de su radio de actuación y que por ello abarque “todos los sectores laborales y a los trabajadores poco, medianamente y altamente cualificados, ya sea la actividad por cuenta propia o ajena, incluidas las pymes y las empresas emergentes”.

Sobre esta temática hay que apuntar que la Comisión puso en marcha el día 11 las “Asociaciones de Talento”. En la nota de prensa de presentación se explica que se trata de “una iniciativa clave en el marco del Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo que contribuirá a abordar la escasez de cualificaciones en la Unión Europea y a reforzar las asociaciones mutuamente beneficiosas en materia de migración con terceros países. Al poner en relación las competencias de los trabajadores de países no pertenecientes a la UE con las necesidades del mercado laboral dentro de la UE, las Asociaciones de Talento deberían convertirse en una parte fundamental de las relaciones de la UE con los países socios a la hora de gestionar la migración de forma conjunta. En una conferencia organizada por la Comisión, representantes de los Estados miembros, el Parlamento Europeo, los interlocutores sociales y económicos y otras partes interesadas de la UE debatirán hoy el diseño y el uso de las Asociaciones de Talentos”. 

Entre las propuesta concretas que formula el PE, basándose en la experiencia de otros Estados, se pide a la Comisión que estudie “las ventajas e inconvenientes de los modelos existentes que se siguen en otros países, como los sistemas de puntos y los modelos de manifestación de interés; recomienda, para propiciar la migración circular, la introducción de la movilidad preferente y el acceso a permisos renovables, el derecho de reingreso y una ampliación del período de ausencia permitido para los NTP al objeto de que puedan regresar a sus países de origen”. Y como idea de conjunto de la Resolución, la más relevante a mi parecer es que la propuesta de que a medio plazo la Unión “debe apartarse de un enfoque sectorial y adoptar un código de inmigración que establezca normas generales que tanto regulen la entrada y la residencia de todos los NTP que buscan empleo en la Unión como armonicen los derechos de los que gozan dichos NTP y sus familias”

B) Un día antes de la aprobación de la Resolución anterior lo era la dedicada a “Protección de losderechos humanos y política exterior de la Unión en materia de inmigración” . Se constata que los migrantes, y en particular las personas desplazadas, “siguen siendo uno de los grupos más vulnerables y desfavorecidos del mundo y siguen sufriendo violaciones de sus derechos”, y se pide que la mejora de las capacidades de gestión de las fronteras y de lucha contra la trata y el tráfico ilícito no se utilice “para criminalizar a los migrantes ni a quienes les prestan asistencia”.

Se pone de manifiesto el carácter interdisciplinar y transversal de las migraciones, de tal manera que la migración “debe constituir un elemento fundamental vinculado a otras políticas, por ejemplo las relacionadas con la cooperación al desarrollo, la seguridad, los visados, el comercio, la agricultura, la inversión y el empleo, la energía, el medio ambiente y el cambio climático y la educación”. Al mismo tiempo se pide que la política de la Unión en este ámbito permita una cooperación eficaz con los países de origen, de tal manera que para respetar la normativa internacional sólo puedan adoptarse acuerdos de readmisión con terceros países “que se comprometan explícitamente a respetar los derechos humanos, incluido el principio de no devolución, y los derechos consagrados por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados”. No menos importante, aunque de momento con pocos visos de prosperar, es la petición a los Estados miembros a que se adhieran a la Convención de la ONU de 1990 sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios, a la que se califica como “una de las convenciones básicas de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos”.

C) Por último, solo una breve anotación a la Resolución de 20 de mayo sobre el impacto de lasnormas de la Unión en la libre circulación de trabajadores y servicios: la movilidad de los trabajadores dentro de la Unión como herramienta para que las necesidades del mercado laboral y las capacidades se compaginen , del que reproduzco el apartado 10, que hace referencia expresa a la población trabajadora de terceros Estados. El Parlamento europeo pide a la Comisión

“… que investigue en profundidad las tendencias que afectan a las condiciones laborales de los nacionales de terceros países desplazados; subraya la necesidad de adoptar posibles medidas normativas a nivel nacional o de la Unión basadas en el resultado de esta investigación; está profundamente preocupado por el actual aumento de la proporción de nacionales de terceros países en sectores conocidos por tener condiciones de trabajo precarias y casos de abuso; subraya que los nacionales de terceros países suelen ser más vulnerables a la explotación y, por tanto, necesitan protección; destaca que la explotación incluye los falsos desplazamientos de trabajadores, el falso trabajo por cuenta propia, la subcontratación y las agencias de contratación fraudulentas, las sociedades fantasma y el trabajo no declarado; subraya que los trabajadores nacionales de terceros países pueden trabajar con permisos de trabajo en la UE con la condición previa de que todas las salvaguardas de la legislación laboral nacional y de la Unión garanticen eficazmente la protección y las condiciones de trabajo dignas también para los nacionales de terceros países y que esto no genere distorsiones en el mercado laboral; pide a la Comisión y a los Estados miembros que garanticen la conformidad con la legislación y las normas aplicables en materia de condiciones laborales relativas a los nacionales de terceros países, con el fin de eliminar los abusos; pide a los Estados miembros que apliquen las disposiciones de protección de la Directiva 2009/52/CE, garantizando unos mecanismos de reclamación accesibles y eficaces que permitan reclamar efectivamente los salarios y las cotizaciones a la seguridad social debidos”.

3. Paso a continuación al examen de las citadas sentencias del TS, como paso previo al de la Instrucción SEM 1/2021.

3.1. Como ya he indicado con anterioridad, la primera sentencia que abrió el camino para el dictado de nuevas reglas sobre cómo acreditar el arraigo laboral fue objeto de mi atención, concretamente en la entrada “¿Camino de la regularización?Inmigración y arraigo laboral. Importante sentencia del TS (C-A) de 25 de marzode 2021 que permite tomar en consideración los períodos de actividad laboralregular”  ,   de la que ahora recupero amplios fragmentos por su importante y directa relación con la citada Instrucción.

A) El breve resumen oficial ya nos permite tener una idea de la relevancia del fallo: “Autorización de residencia por arraigo laboral. Prueba del arraigo por cualquier medio de prueba válido y no sólo por los medios mencionados en el art. 124.1, párrafo segundo, del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el reglamento de extranjería”.

Una mejor explicación la encontramos en el resumen del auto de 7 de octubre de 2020  del que fue ponente el magistrado César Tolosa, por el que se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por la abogacía del Estado por entender existente “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”: “La cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si, para poder obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, es imprescindible o no que la acreditación de la relación laboral y de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del artículo 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, (Real Decreto 557/11, de 20 de abril), precisando si se trata de una enumeración tasada o no”.

B) ¿Sobre qué versa el conflicto? La parte trabajadora solicitaba la autorización excepcional por arraigo laboral que había formulado al amparo del art. 31.3 de la LO 4/2000 de 11 de enero (varias veces modificada) y del art. 124.1 del Reglamento de dicha norma, aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.

Contra la sentencia del TSJ de Andalucía se interpone recurso de casación por la abogacía del Estado, admitido a trámite por el auto de 7 de octubre de 2020. Dicha admisión se produce al considerar existente el “interés casacional objetivo” requerido por la normativa contencioso-administrativa, ya que hay “ausencia de pronunciamiento de esta Sala sobre la cuestión jurídica aquí suscitada, referida a la actual regulación contenida en el artículo 124.1.2º párrafo del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, mientras que las SSTS de 8 y 10 de enero de 2007 ( recursos 38 y 39/2005), se refirieron a la regulación contenida en el anterior Reglamento de Extranjería, el Real Decreto 2393/04, de 30 de diciembre, haciéndose aconsejable por ello, habida cuenta además del tiempo transcurrido desde tales sentencias, un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca la cuestión para, en su caso, reafirmar, reforzar, completar, matizar, precisar o, incluso, corregir el criterio fijado en tales sentencias” (la negrita es mía).

Ya sabemos, lo he señalado en el inicio de mi exposición, cuál es la cuestión “sobre la que se entiende interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”, siendo la norma que debe ser objeto de interpretación el párrafo segundo del art. 124.1 del RD 557/2011, que dispone que  a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, “el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite”.

Justamente en la dicción literal del texto se basa en gran medida el recurso de casación (vid fundamento de derecho tercero), en la que se enfatiza que la norma tiene como claro e indubitado punto de referencia la existencia de una relación laboral irregular, es decir que no se ajusta a la normativa de extranjería que requiere de la autorización de residencia y de trabajo para que la persona trabajadora extranjera pueda prestar regularmente sus servicios. Se muestra contundente el recurso al sostener que la aceptación de la tesis de la sentencia de apelación significa abrir la puerta a “arraigos temporales perpetuos e indefinidos hasta llegar a la autorización de larga duración”, sin necesidad de nada más que “trabajar … los primeros seis meses de la vida de un extranjero en España”, alertando que de ser ello así “supondría desmontar sencillamente toda la estructura en que se basa toda la legislación de extranjería”.

C)  No va a ser aceptada la tesis de la abogacía del Estado y sí va a confirmarse la sentencia del TSJ andaluz, si bien en realidad me parece que aquello que hace la Sala C-A del TS es reafirmar en gran medida sus criterios expuestos en la sentencia de 10 de enero de 2007 y “trasplantarlos” a la regulación vigente del Reglamento de extranjería que ha sido objeto del litigio. Ciertamente, como dejo apuntado con interrogantes en el título de la presente entrada, esta sentencia puede significar, a mi parecer, abrir un nuevo camino para la regularización de personas que se encuentran en situación de irregularidad sobrevenida como consecuencia de la extinción de la relación contractual laboral que tenían con anterioridad, que ciertamente es de especial importancia para quienes se han visto afectados/as por la grave crisis sanitaria y su negativo impacto sobre el mercado de trabajo. Obsérvese en cualquier caso que para la aplicación de la tesis sustentada por la sentencia será necesaria la previa realización de una actividad laboral regular, por lo que los requisitos del segundo párrafo del art. 124.1 del RD 557/2011 seguirán siendo necesarios para quienes soliciten el arraigo laboral desde una situación previa de irregularidad que no ha contado con períodos anteriores de regularidad laboral.

D) Vayamos por parte y examinemos los argumentos del TS para desestimar el recurso de casación.

a) La Sala sitúa el debate en el ámbito del derecho a la prueba e integra toda su argumentación dentro de una interpretación lo más amplia y menos restrictiva posible del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 de la Constitución, trayendo a colación su doctrina plasmada en la sentencia de16 de julio de 2020  , de la que fue ponente la misma magistrada que en la ahora examinada, y dos sentencias del Tribunal Constitucional (núms.107/1984 , ponente magistrado Francisco Rubio, y 99/1985 , ponente magistrado Francisco Tomás y Valiente) para concluir que debe realizar una interpretación de las normas que “lejos de ser restrictiva - como se pretende por el recurrente-, ha de ser favorable a la mayor efectividad de dicho derecho fundamental, del que gozan los extranjeros en igualdad de condiciones que los españoles”.

b) Inmediatamente la Sala añade que la interpretación literal postulada por la parte recurrente no es la única posible ni tampoco la que más se acomoda a una interpretación más favorecedora del derecho a la tutela judicial efectiva, poniendo en relación los requisitos requeridos por el art. 124.1, con los requeridos por el art. 128, que regula con carácter general el procedimiento a seguir para solicitar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, es decir por cualquiera de los supuestos que regulan los arts. 123 a 127, que son los de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público, disponiendo en el apartado 1 c) que el o la solicitante debe presentar “documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores”, de lo que la Sala deduce que no hay restricción alguna “de la documentación que pueda aportarse para acreditar encontrarse en la situación, en este caso, de arraigo laboral”.

¿Reinterpreta la Sala el artículo sometido a debate, o acoge la interpretación, como ella misma postula, más favorable al ejercicio del derecho a la prueba integrado dentro del más amplio del de tutela judicial efectiva? Sin negar desde luego la segunda tesis, creo que hay también una buena parte de la primera cuando se defiende que el acogimiento de la tesis de la abogacía del Estado llevaría a situar en mejor posición jurídica a quienes acrediten seis meses de prestación laboral irregular, “con el consiguiente desvalor de una situación laboral plenamente lícita que ello conlleva” y sosteniendo que “no parece que esta conclusión tenga cabida en el concepto de arraigo laboral que se contiene en el reglamento”.

Sin negar en modo alguno la importancia de la regularidad laboral, sino todo lo contrario, creo que el art. 124 se encuadra dentro de una regulación de situaciones excepcionales que se caracterizan todas ellas, aunque por diferentes circunstancias, de apartarse de la “normalidad o regularidad” laboral, por lo que no parece extraño pensar que el art. 124.1 solo pensara en situaciones de irregularidad laboral y que en modo alguno tratara de otorgarles un mayor valor jurídico que el de las situaciones de regularidad. En cierta medida, y después de las afirmaciones anteriores del mayor valor de una situación irregular frente a otra de regularidad, es la tesis que a mi parecer acaba acogiendo la Sala cuando afirma que “El precepto pretende, pues, salir al paso de los problemas que pueden plantearse para acreditar situaciones en las que el arraigo provenga de relaciones laborales ilegales, ocultas o clandestinas, pero no tiene por objeto restringir el concepto mismo de arraigo laboral a un tipo específico de relación laboral, la ilegal o clandestina, ni mucho menos imponer la obligación de denunciar la ilegalidad de la situación laboral a quien la padece”. En efecto, creo que no tiene por objeto restringir, si bien porque no estaba tomando en consideración las situaciones de regularidad.

Trata de reforzar su tesis la Sala con la referencia a que la mención contenida en la norma que debe ser objeto de interpretación sólo menciona “la existencia de relaciones laborales”, lo que a su parecer “incluye cualesquiera relaciones laborales, las clandestinas, hayan aflorado o no ante la Inspección o los Tribunales, y las no clandestinas, como v.gr. -y éste es el caso de autos-, las que hayan podido concertarse al amparo de anteriores autorizaciones de residencia cuya vigencia hubiera expirado”. Interpretación, repito, altamente integradora de las posibilidades de solicitar, y obtener, el arraigo laboral y que puede llevar sin duda a un incremento importante del número de personas trabajadoras migrantes que regularicen su situación administrativa y laboral, si bien sigo insistiendo en que no creo que quienes redactaron el RD 557/2011 estuvieran pensando en integrar las relaciones laborales regulares en un precepto que hacía referencia a las situaciones de irregularidad.  

c) La interpretación ampliamente integradora solo tiene a mi parecer un límite, y está por ver cómo será interpretado tanto por las autoridades administrativas como por las judiciales. En efecto, el rechazo de la tesis de la abogacía del Estado de abrir camino la argumentación de la sentencia del TSJ a “arraigos laborales perpetuos e indefinidos” se sustenta en que en modo alguno podría aceptarse que trabajar seis meses inmediatamente después del inicio de la estancia en España diera lugar al reconocimiento del arraigo laboral, ya que estaríamos en presencia de un claro fraude de ley, y que en realidad se trataría de un supuesto en el que faltaría el arraigo laboral mismo “que, por su propio concepto, alude siempre a una relación laboral que debe ser cercana en el tiempo al momento de pretenderse la autorización que en él se base”. Nuevamente estamos en presencia de conceptos indeterminados que sin duda pueden generar resoluciones administrativas y judiciales contradictorias,  algo que simplemente dejo aquí apuntado ya que se trata de situaciones que aún no se han producido, y que me recuerdan otros conflictos suscitados con expresiones de parecido tenor, como por ejemplo en el ámbito de las relaciones de trabajo de duración determinada que se alargan en el tiempo y para las que se reivindica su fijeza, cuál es el concepto de “duración inusualmente larga” acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que la Sala Social del TS ha reconvertido en “duración injustificadamente larga”.

E) Por todo lo anteriormente expuesto la Sala fija doctrina en el sentido de que el arraigo laboral puede ser acreditado “por cualquier medio de prueba válido en derecho, incluido, por tanto, los certificados de vida laboral que acrediten una relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia.”. Y sustenta también su tesis en el criterio defendido por el Defensor del Pueblo  en la sugerencia formulada, en casos similares al ahora analizado, el 12 de julio de 2017 y cuya argumentación se transcribe en el texto. Y como ya he indicado con anterioridad, aplicando esta doctrina a la situación laboral regular, anterior a la irregularidad sobrevenida, de la persona trabajadora era cercana en el tiempo a su petición, se concluye que la sentencia del TSJ andaluz fue plenamente ajustada a derecho”.

3.2. La sentencia de 29 de abril complemente la de 25 de marzo y da respuesta (que sea acertada o no ya es objeto de polémica en el mundo jurídico y social de la extranjería) a la duda que planteé en mi comentario de esta sobre qué debe entenderse por “una relación laboral que debe ser cercana en el tiempo al momento de pretenderse la autorización que en él se base”.

La relevancia de esta resolución se pone de manifiesto en el auto de 16 de julio de 2020   , del que fue ponente el magistrado Cesar Tolosa, por el que se admite a trámite el recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora recurrente, en el que se indica que va responderse a dos cuestiones que revisten interés casacional, siendo una de ellas “cómo debe interpretarse la exigencia de acreditar la relación laboral y su duración, a la que se refiere el artículo 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, precisando si debe referirse a un periodo temporal determinado”, y la otra, “si resulta aplicable y en qué términos lo dispuesto en el artículo 69.1.e) del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, precisando si la mera existencia de antecedentes policiales desfavorables puede ser causa de denegación de la referida solicitud. Asimismo, en el caso de existir antecedentes penales, si incide y cómo, el que se trate de antecedentes penales antiguos, cumplidos o incluso cancelados/cancelables”.

Pues bien, como es lógico la Sala se remite a la sentencia dictada el 25 de marzo para confirmar que los medios de prueba que acrediten la existencia de una relación laboral pueden ser, además de aquellos que demuestren que ha habido una relación irregular (a los que se refiere el art. 124 del Reglamento) también los que resulten de una relación laboral regular. Y dando respuesta a la petición formulada en el auto de admisión, se manifiesta sobre qué debe entenderse por “periodo temporal determinado” en el que debe acreditarse cualquier relación, regular o irregular, y la Sala acude a la “pura lógica” (que quizá no sea la misma, ni mucho menos, para otros operadores jurídicos, lo que solo dejo aquí apuntado) para, tras recordar que la norma “no establece una previsión expresa al respecto”, concluir que la referencia temporal de la exigencia “tiene que estar necesariamente vinculada a la fecha de la solicitud”.

Desde luego, no es ilógico el razonamiento del TS, o al menos así me lo parece (siendo cuestión distinta que pueda ser útil para lograr el objetivo de conseguir acreditar el arraigo laboral), cuando vincula dos requisitos del art. 124, es decir la permanencia continuada en nuestro país durante un mínimo de dos años, y acreditar relaciones laborales durante un período mínimo de seis meses”, y de ello extrae la conclusión, que ha sido seguida a pies juntillas por la Instrucción del SEM, de que “lo que el legislador pretendía era que el solicitante acreditara que, en los dos años anteriores a la solicitud, había tenido en nuestro país relaciones laborales (una o varias) cuya duración, en conjunto, no fuera inferior a seis meses”, fijando doctrina en estos términos: “…para poder obtener la autorización de residencia por razones de arraigo laboral a la que se refiere el artículo 124.1 del Reglamento de Extranjería, el solicitante deberá acreditar que, dentro de los dos años anteriores a la solicitud, ha tenido relaciones laborales en España con una duración no inferior a seis meses”.

Refuerza esta tesis en el último párrafo del fundamento de derecho quinto con una visión restrictiva de la figura de arraigo laboral, más bien diría que de todo tipo de arraigo, y lo hace ciertamente con apoyo en la ubicación del art. 124 dentro del título V del Reglamento de extranjería, cuya rúbrica es “Residencia temporal por circunstancias excepcionales”. Aquí también encontrará la Instrucción 1/2001 un claro punto de apoyo y sustento para tener una visión restrictiva, aunque necesariamente después de la jurisprudencia del TS deba ser mucho más abierta, del arraigo laboral, ya que la Sala concluye, y no como obiter dicta sino como razonamiento estrechamente vinculado con la tesis acogida, que “Si dicha norma permite que, de manera excepcional, puedan obtener la autorización de residencia temporal en España quienes tengan una especial vinculación con nuestro país por razones de arraigo laboral, social o familiar, carecería de sentido permitir que esa autorización -que, enfatizamos, es excepcional- pudiera ser obtenida también por otras personas que no tuvieran esa vinculación especial con nuestro país, ya sea porque nunca la tuvieron o porque, aun habiéndola tenido en el pasado, aquélla desapareció por razón de su lejanía temporal -superior a dos años, en nuestro caso- respecto del momento de la solicitud”. Me pregunto, como persona que tiene interés en el estudio del mercado de trabajo y de cómo afectan las situaciones de crisis a la estabilidad de la población migrante, si dos años es un período “suficiente” desde el momento de la solicitud para haber perdido relación con este, y desde luego no me atrevo a afirmarlo con la rotundidad que lo hace el TS, si bien no cabe duda de que dicha rotundidad aporta, eso sí, esa seguridad jurídica siempre tan solicitada por las y los profesionales jurídicos. Y dada esa concreción, en la sentencia se desestima el recurso porque las relaciones laborales regulares que acreditaba la parte recurrente eran “anteriores al 20 de mayo de 2010”, habiendo sido formulada la solicitud de arraigo laboral el 4 de diciembre de 2015.

3.3. Por último, y en relación con la jurisprudencia de la Sala C-A del TS, baste decir que la sentencia de 6 de mayo se remite a la doctrina fijada en la analizada en párrafos anteriores y por supuesto también a la de 25 de marzo, afirmando que “no apreciamos que concurra razón alguna para modificar el criterio jurisprudencial allí sentado, que debe ser confirmado”.

4. Es el momento ya de analizar el contenido de la Instrucción SEM 1/2021 y también de sugerir por mi parte algunas consideraciones que creo que hubieran podido mejorar su contenido, no desde una perspectiva restrictiva sino desde el reforzamiento de las posibilidades de las personas trabajadoras migrantes para acceder al arraigo laboral, basadas en la normativa internacional y europea, y por supuesto también en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

La Instrucción ya ha recibido un primer y sumario comentario por parte de la Secretaría  de empleo, cualificación profesional y migraciones de CCOO, en la que se destaca que la jurisprudencia del TS ha dejado bien claro que el Reglamento de extranjería “no puede acotar lo que la ley no acotó respecto a los medios de prueba de esa relación laboral, abre pues la vía de incorporar y valorar otros medios de prueba”

También ha merecido una amplia atención en los medios de comunicación y redes sociales. Baste citar ahora el artículo de la redactora de El País María Martín “Lajusticia abre la vía a regularizar a miles de inmigrantes. La Secretaría de Estado de Migraciones dicta instrucciones para aplicar una sentencia del Supremo que facilitará el arraigo laboral y que beneficiará sobre todo a solicitantes de asilo” (9 de junio), y el publicado por Gabriela Sánchez, redactora de eldiario.es con el título “El Supremo fuerza al Gobierno a facilitar la regularización de miles de personas sin papeles”   , en el que se recogen diversas criticas de profesionales jurídicos dedicados a la extranjería por considerar que la Instrucción es restrictiva, tesis rechazada por la SEM que pone el acento en la evitación de actuaciones fraudulentas para conseguir el arraigo laboral.

5. En la introducción se hace expresa referencia al art. 31 de la LO 4/2000 de 11 de enero y al art. 124 del RD 557/2011 de 20 de abril, es decir a la figura del arraigo y la regularización “por circunstancias excepcionales”. A continuación, se mencionan las tres sentencias antes referenciadas del TS, destacándose de las mismas por una parte (visión amplia) que la existencia de una relación de trabajo asalariado podrá demostrarse “por cualquier medio de prueba válido en derecho”, y por otra (visión restrictiva) que “el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir “una vinculación especial con nuestro país”. Por ello, refiere expresamente el hecho de que “es oportuno entender que en el caso del arraigo laboral la relación de trabajo tiene que haberse dado en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud”.

La Instrucción pasa revista a continuación, de forma sumaria, a la evolución que en materia de regularización de las personas trabajadoras migrantes y de las prohibiciones, restricciones o límites a su actividad existen en el Derecho de la Unión Europea, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, y también de los criterios fijados en el plano internacional.

¿Y a qué normas se refiere la Instrucción? Desde una perspectiva a mi parecer conforme a derecho pero con un claro planteamiento restrictivo, es objeto de mención primeramente la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y concretamente del art. 6 que  dispone que los Estados miembros “dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio”, si bien inmediatamente se añade que con excepción de diversas situaciones reguladas en los apartados 2 a 5 del mismo precepto.

Asimismo, hay una mención expresa a la Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio de 2009 por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular cuyo art. 3 dispone que “los Estados miembros prohibirán el empleo de nacionales de terceros países en situación irregular”. Se menciona también el Pacto Europeo de Migración y Asilo de 2008, que acordó que las posibles regularizaciones no debían llevarse a cabo con carácter general sino caso a caso, “por motivos humanitarios o económicos”.

La reinterpretación del art. 124 del Reglamento, por lo que se refiere al arraigo laboral, acaba siendo obligada para la Instrucción tanto por la jurisprudencia del TS como “por los principios de efecto directo y primacía, así como el principio de cooperación legal recogido en el artículo 4 del Tratado de la UE”. No olvida la Instrucción hacer una referencia a la OIT, sin concreción de norma, es decir de Convenio o Recomendación de referencia concreta, y a su definición de qué debe entenderse por relación de trabajo, excluyendo de esta a las y los trabajadores por cuenta propia.

También se apoya la Instrucción en las alegaciones formuladas por la abogacía del Estado en el recurso de casación que dio lugar a la sentencia de 25 de marzo, para enfatizar la importancia de que se eviten situaciones fraudulentas que, caso de producirse, vaciarían de contenido tanto el precepto reglamentario como la reinterpretación que ahora se efectúa.

Es desde esta perspectiva, que combina la ampliación de los medios de prueba para demostrar el arraigo laboral con la aplicación de los criterios definidos para acceder al arraigo social, y sin dejar de lado obviamente que puedan acreditarse debidamente las situaciones de irregularidad laboral, entre otras vías y su importancia ha sido enfatizada por quienes conocen muy bien la realidad de la inmigración irregular laboral, considerándose “prueba especialmente cualificada el acta de conciliación”.

La Instrucción, en suma, excluirá las relaciones laborales, y debería guardar relación con la jurisprudencia del TJUE, que “no tienen esta entidad suficiente porque no hacen efectivo el derecho a una remuneración equitativa y suficiente que proporcione al trabajador y a su familia un nivel de vida decoroso. Este objetivo se cumple asegurando que el salario percibido sea igual o superior al salario mínimo interprofesional. En cuanto al número de horas, para entender que la relación laboral tiene la entidad suficiente como para dar lugar al arraigo se aplica analógicamente lo previsto en el artículo 124.2 del ROEX que regula el arraigo social, es decir, en los contratos a tiempo parcial, al menos 30 horas semanales”.

6. A mi parecer, hubiera sido conveniente incorporar otras referencias jurisprudenciales y normativas que paso a señalar.

El TJUE ha señalado que debe considerarse trabajador a los efectos del Derecho de la Unión cualquier persona que ejerza actividades reales y efectivas con exclusión de aquellas actividades realizadas a tan pequeña escala que tengan un carácter meramente marginal y accesorio.  En la más reciente normativa europea, la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, que debe ser transpuesta antes del 1 de agosto de 2022, dispone que “los Estados miembros podrán decidir no aplicar las obligaciones de la presente Directiva a los trabajadores que tengan una relación laboral en la que el tiempo de trabajo predeterminado y real sea igual o inferior a una media de tres horas semanales en un período de referencia de cuatro semanas consecutivas”.

Por otra parte, la mención al Pacto Europeo de Migración y Asilo de 2008 hubiera debido completarse con textos más recientes que abordan cómo avanzar en la ampliación de los mecanismos de acceso regular al trabajo en territorio europeo, y a tal efecto la Comunicación de la Comisión Europea relativa al nuevo Pacto sobre migración y asilo de 23 de septiembre de 2020 propone la revisión de la Directiva sobre el permiso único, por considerar que “no ha logrado plenamente su objetivo de simplificar los procedimientos de admisión para todos los trabajadores de terceros países”, con el objetivo de “estudiar formas de simplificar y aclarar el ámbito de aplicación de la legislación, incluidas las condiciones de admisión y residencia para los trabajadores con cualificaciones bajas y medias”.

Con respecto a la Directiva 2009/52/CE hubiera sido adecuado a mi entender manifestar que si bien el art. 3 dispone la prohibición de emplear a trabajadores extranjeros en situación irregular, también permite a los Estados miembros dejar sin aplicación dicha prohibición “a los nacionales de terceros países en situación irregular cuya expulsión haya sido aplazada y que tengan derecho a trabajar de conformidad con el Derecho nacional”.

Al referirse a la normativa de la OIT hubiera sido técnicamente más correcto referirse a la Recomendación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) núm. 198 de 2006 sobre la relación de trabajo, cuyo apartado 2 dispone que “La naturaleza y el alcance de la protección otorgada a los trabajadores vinculados por una relación de trabajo deberían ser definidos por la legislación o la práctica nacionales, o ambas, teniendo en cuenta las normas internacionales pertinentes. Esta legislación o práctica, incluidos los elementos relativos al alcance, el ámbito de aplicación y la responsabilidad de su aplicación, debería ser clara y adecuada a fin de asegurar la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo”.

Por último, y desde luego muy importante para reforzar los derechos de las personas trabajadoras migrantes, ya presten sus servicios de forma regular o irregular, hubiera sido de especial relevancia referirse a la Sentencia del TC núm. 236/2007, de 7 de noviembre de 2007, a la que siguió poco después en los mismos términos la núm. 259/2007, de 19 de diciembre. En el fundamento jurídico 9 se recoge un concepto muy amplio de trabajador, independiente de su situación administrativa: “En nuestra jurisprudencia hemos vinculado la titularidad del derecho de libertad sindical a «todos» los trabajadores en su caracterización material, y no jurídico-formal, y a «todos» los sindicatos (art. 28.1 en relación con el art. 7 CE), entendiendo de este modo la proyección universal subjetiva que de dicho derecho efectúan los tratados internacionales citados, entre los cuales es de recordar el Convenio 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, cuyo art. 2 reconoce a todos los trabajadores, sin distinción alguna y sin autorización previa, los derechos de fundación de sindicatos y de afiliación a los mismos. Siendo así, no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para su ejercicio por parte de los trabajadores extranjeros, aunque lo sea para la celebración válida de su contrato de trabajo y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]”.

7. En la introducción de la Instrucción ya se delimita el contenido de algunos de sus apartados respecto a la cuantía del salario a percibir y al número mínimo de horas semanales a trabajar, tal como ha expuesto con anterioridad.

En cuanto al contenido concreto de las Instrucciones, el apartado 1 regula los requisitos generales para solicitar el arraigo laboral, refiriéndose obviamente al art. 124 del Reglamento y con una mención general, que aunque no hubiera existido también deberá tenerse en consideración, a que las especificidades de la normativa sobre aquella posibilidad deberían siempre tener en cuenta “la regulación prevista en la LOEx y el ROEx”. Por tanto, la primera mención es la de carencia de antecedentes penales, siendo aquí relevante recordar la doctrina fijada en la sentencia de 29 de abril respecto a la primera cuestión que, por su contenido casacional, debía responder el TS, y es la siguiente:

“(i) La existencia y vigencia de antecedentes penales del solicitante durante los cinco años anteriores a la solicitud, sea en España, en su país de origen, o en el lugar o lugares donde hubiere residido durante ese plazo, permitirán denegar fundadamente la mencionada solicitud.

(ii) Por el contrario, la existencia de antecedentes penales cancelados o que debieran haberlo sido (por el transcurso de los plazos establecidos en el artículo 136 del Código Penal, o los que, en su caso, estableciere la legislación del correspondiente país) no proporciona cobertura para la denegación de la referida solicitud.

(iii) El hecho de que los antecedentes penales sean "antiguos" no será obstáculo para la denegación de la solicitud mientras estén vigentes, pero sí lo será cuando aquéllos hubieran sido cancelados o debieran haberlo sido conforme a lo expuesto en el apartado anterior”.

También, la permanencia continuada en España por un período mínimo de dos años “inmediatamente anteriores a la solicitud”, con la matización, con aplicación de jurisprudencia sobre la materia, de que “cuando se tuviera constancia de que el extranjero hubiera salido de España en los últimos dos años, no existirá impedimento para entender que la permanencia ha sido continuada siempre que las ausencias no hayan superado 90 días en ese periodo de tiempo”.

En tercer lugar, la existencia de relaciones laborales con una duración no inferior a seis meses y en los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud, sin que tenga importancia que se hayan realizado o no de forma continuada siempre que se cumplan los dos requisitos expuestos. La instrucción define, en coherencia con la regulación de cuándo puede solicitarse un arraigo laboral (“circunstancias excepcionales”, ex art. 124 del Reglamento) que se entiende por relación laboral, para poder acreditar el arraigo, “tanto aquellas que hayan sido irregulares como aquellas regulares que hayan podido concertarse al amparo de autorizaciones de residencia cuya vigencia haya expirado”.

No me parece de menor importancia a efectos jurídicos, y por ello lo destaco, que la Instrucción hayan abandonado las referencias a la situación “ilegal” o “clandestina” de las relaciones laborales que no cumplan los requisitos requeridos por la normativa laboral y de extranjería, y que ello también se trasladarían a la situación jurídica de las y los trabajadores migrantes, y que se utilice el término irregular, mucho más adecuado para efectuar la contraposición exacta entre aquella relación que se ajusta  a la normativa vigente y aquella que no cumple loe requisitos para ello.

7. Hay a continuación un amplio elenco de referencias a situaciones jurídicas que quedan excluidas del ámbito de aplicación de la Instrucción en coherencia con el hecho de no ser relaciones de trabajo asalariadas, a salvo obviamente, añado por mi parte, que cuando se reconozca por resolución judicial la existencia de una situación de falsa autonomía ello debería tenerse obviamente en consideración a efectos de la solicitud de arraigo, y es aquí donde no operaria, así lo entiendo, el plazo de dos años.

En síntesis, quedan excluidas todas aquellas relaciones jurídicas que el art. 1.3 de la Ley de Estatuto de los trabajadores excluye de su ámbito de aplicación por no concurrir todas o algunas de las notas o presupuestos sustantivos que caracterizan la relación laboral, todas las prácticas formativas no laborales, y por supuesto el auténtico trabajo autónomo por cuenta propia regulado en su propia norma (Ley 20/2007 de 11 de julio), y tampoco, por seguir siendo inexistente el requisito de la laboralidad, a quienes tenga la condición jurídica de estudiante.

Hubiera sido formalmente a mi parecer una redacción de este tenor antes de la mención al art. 1.3 LETR: “Las modalidades contractuales serán las previstas en el ordenamiento jurídico laboral para la prestación de trabajo por cuenta ajena. Se recuerda, a título indicativo, que el art. 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dispone que será de aplicación a quienes “voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”, y que el artículo 8.1 estipula que “1. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”.

8. La Instrucción concreta a continuación qué puede ocurrir cuando haya más de un sujeto empleados  y cuáles son, como ya he señalado con anterioridad, qué relaciones laborales quedan excluidas por no tener “entidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral”, así como la forma de acreditación, la colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (se anuncia un plan de actuación conjunto entre la ITSS y la SEM cuando se trate de discernir sobre la existencia de una relación laboral irregular),  y los efectos que tendrá la comprobación de haber actuado la persona solicitante del arraigo laboral en fraude de ley o con mala fe o abuso de derecho, que son obviamente los de la no concesión de la petición formulada, remitiendo la Instrucción, como no podría ser de otra forma a mi parecer, a los conceptos jurídicos recogidos en los art. 6 y 7 del Código Civil respecto a qué se entiende por fraude de ley y abuso de derecho.

Será irrelevante que haya habido uno o varios empleadores, si bien con la importante precisión de que “cuando existan varios empleadores cuya actividad se desarrolle coetáneamente en el tiempo no computarán como actividades separadas que permitan la obtención del arraigo más de una vez”. También se concreta que “en ningún caso una misma relación laboral podrá dar lugar a la generación de varias autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral”, y que “en aquellos casos en los que varias relaciones laborales con distintos empleadores se hayan dado de forma coetánea en el tiempo, estas serán consideradas como una sola a los efectos de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral”.

El salario percibido, en cada relación laboral debidamente acreditada deberá ser de cuantía igual o superior al SMI, o el que proporcionalmente corresponda cuando se trate de contratos a tiempo parcial. La jornada laboral semanal, en una o más relaciones de trabajo, deberá ser “no inferior a treinta horas en el cómputo global”, con la obligada excepción de aquellas de carácter irregular, en la que se entenderá que las mismas tienen entidad suficiente para permitir acceso al arraigo laboral en todo caso “siempre que exista resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la ITSS”. Justamente esta es la vía para acreditar la existencia de relaciones irregulares, mientras que  por lo que respecta a las relaciones de trabajo regulares “las Oficinas de Extranjería verificarán de oficio los datos pertinentes obrantes en los ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social en base a la Disposición Adicional Quinta de la LOEX y el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre”.

Parece relevante también destacar la cláusula abierta recogida en cuanto a la forma de acreditar la relación laboral, ya que en los restantes supuestos que pudieran darse, la Instrucción dispone que “se analizará el caso concreto valorando las pruebas aportadas y pudiendo llevar a cabo todas aquellas actuaciones tendentes a corroborar la realidad de los hechos”.

9. Por último, y desde luego no menos importante, la Instrucción regula el procedimiento para solicitar la autorización, remitiéndose lógicamente con carácter general a lo dispuesto en el art. 128 del Reglamento y por tanto siempre que la solicitud se presente cuando la persona trabajadora migrante se encuentre en situación irregular, que implica que la relación laboral, o relaciones laborales, que hayan existido durante una situación jurídica de regularidad, es decir por disponer de una autorización de residencia, esta “deberá haber expirado en el momento de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral”.

Asimismo, y a efectos recordatorios ya que así lo dispone la normativa vigente, se recoge que la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales “llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante su vigencia de conformidad con el artículo 129 del ROEx. De conformidad con el artículo 40.1 j) de la LOEX, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo. La autorización concedida tendrá una vigencia de un año y a su término se podrá solicitar autorización de residencia o autorización de residencia y trabajo”.

Buena lectura.

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