1. La letrada, y
buena amiga, María Helena Bedoya ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de
enviarme la reciente sentencia dictada por la Sala Contencioso-Administrativael 25 de marzo , de la que fue ponente la magistrada Ángeles
Huet. La importancia de dicha resolución judicial me lleva a su anotación en
esta entrada, en el bien entendido que será prudente esperar un cierto tiempo
hasta conocer cuál será su alcance real respecto a las posibilidades de
solicitar el arraigo laboral y la consiguiente regularización de personas
trabajadoras migrantes que se encuentran en situación administrativa irregular.
Sobre la temática
del arraigo laboral en el Reglamento vigente de la Ley de extranjería me
permito remitir a la entrada “La nueva regulación del arraigo laboral y delsocial en el futuro Reglamento de extranjería”
El breve resumen
oficial ya nos permite tener una idea de la relevancia del fallo: “Autorización
de residencia por arraigo laboral. Prueba del arraigo por cualquier medio de
prueba válido y no sólo por los medios mencionados en el art. 124.1, párrafo
segundo, del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el reglamento de
extranjería”.
Una mejor
explicación la encontramos en el resumen del auto de 7 de octubre de 2020 del que fue
ponente el magistrado César Tolosa, por el que se admitió a trámite el recurso
de casación interpuesto por la abogacía del Estado por entender existente “interés
casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”: “La cuestión sobre la
que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia consiste en determinar: si, para poder obtener una autorización
de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, es
imprescindible o no que la acreditación de la relación laboral y de su duración
lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo
del artículo 124.1 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su
reforma por la Ley Orgánica 2/2009, (Real Decreto 557/11, de 20 de abril),
precisando si se trata de una enumeración tasada o no”.
Hasta el momento
de redactar la presente entrada no se ha publicado ninguna nota de prensa en
CENDOJ, algo que a mi parecer sí sería conveniente, dada la importancia de la
temática abordada y de cómo ha resuelto el alto tribunal el litigio.
Estamos en
presencia de un conflicto que se inicia con la presentación por parte de una
trabajadora de solicitud de autorización de residencia por circunstancias
excepciones de arraigo laboral. Tal petición fue desestimada por la
subdelegación del Gobierno en Almería y posteriormente la actora interpuso
demanda que fue desestimada por el Juzgado C-A núm. 3 de Almería el 20 de marzo
de 2017. En el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la anterior
resolución judicial, la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía(sede Granada) lo estimó por sentencia de 11 de abril de 2019 , de la que fue
ponente el magistrado Juan Manuel Moreno. Es, por fin, contra esta sentencia
cuando se interpone recurso de casación por la abogacía del Estado, que fue
admitido a trámite por ya el citado auto del TS de 7 de octubre de 2020.
2. ¿Sobre qué
versa el conflicto? La parte trabajadora solicitaba la autorización excepcional
por arraigo laboral que había formulado al amparo del art. 31.3 de la LO 4/2000
de 11 de enero (varias veces modificada) y del art. 124.1 del Reglamento de
dicha norma, aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.
Recordemos el
contenido de tales preceptos. El apartado 3 del art. 31 de la LO 4/2000
(rotulado “Situación de residencia temporal”) dispone que “La Administración
podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de
arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u
otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En
estos supuestos no será exigible el visado”.
Por su parte, el
apartado 1 del art. 124 del RD 557/2011 (rotulado “Autorización de residencia
temporal por razón de arraigo”) dispone lo siguiente: “Por arraigo laboral,
podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia
continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que
carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país
o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren
la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis
meses.
A los efectos de
acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una
resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa
confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social que la acredite”.
Como he indicado,
la sentencia de instancia fue recurrida en apelación y el TSJ andaluz estimó el
recurso. En el fundamento de derecho primero encontramos una síntesis de la
argumentación de aquella en estos términos: “En base a la sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de enero de 2007, concluye que esos medios están
limitados y que el Alto Tribunal se pronunció sobre el Real Decreto 2393/2004 y
no sobre el R.D. 557/2011.
Y, por otro lado,
las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales son
desarrollo del artículo 31.3 de la LO 4/, tal como se desprende del artículo
123.1 del RD 557/2011. De tal modo que los artículos 123 y siguientes del RD
557/2011 deben interpretarse de forma restrictiva. No se acredita la relación
laboral durante seis meses en la forma legalmente exigida y por ello, se
desestima el recurso”.
Es justamente la
doctrina de dicha sentencia del alto tribunal, de la que fue
ponente el magistrado Santiago Martínez-Vares, la que la parte apelante
considera vulnerada por la sentencia apelada.
Recordemos que
dicha sentencia desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por
la representación legal de la Asociación SOS Racismo del País Valenciano frente
al RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el (anterior) Reglamento
de la LO 4/2000. Pues bien, la sentencia del TSJ andaluz reproduce el
fundamento de derecho décimo de la misma para fundamentar su tesis estimatoria del
recurso de apelación. Dada la importancia de la argumentación desarrollada por
el TS en su sentencia de 10 de enero de 2007, tanto para el TSJ como
posteriormente para la nueva resolución del alto tribunal, reproduzco su
contenido:
“DÉCIMO. - Una
nueva causa de nulidad la octava en este caso se dirige frente al Real Decreto
recurrido y se refiere al art. 46.2 del mismo y pretende que se anulen los
incisos "deberá ajustarse a las siguientes exigencias" y "el
interesado deberá presentar" de la letra b) del número 2 citado.
Considera la
demandante que esos incisos del reglamento en los que se produce la exigencia
de unos medios de prueba exclusivos del arraigo laboral limita más allá de lo
que la Ley quiere la figura del arraigo laboral y en consecuencia contraviene
el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000.
El argumento
esencial se vincula al expuesto en la impugnación anterior de la determinación
en este supuesto de las pruebas que se pueden aportar en el procedimiento a
seguir que regula el art. 46 del Real Decreto para la obtención de la
residencia temporal en supuestos excepcionales. Añade a lo anterior que ese
proceder de la norma contradice también lo dispuesto por el art. 35.e) de la
Ley 30/1992.
Se pregunta la
actora que ocurre con las relaciones laborales que hayan transcurrido
pacíficamente, es decir que no exista sobre ellas resolución judicial o
intervención de la Inspección, si quedarán sin posibilidad de prueba si no se
aportan otras diferentes a las que se refiere la Ley.
De contrario
manifiesta la Abogacía del Estado que precisamente el Reglamento procede de ese
modo porque si se trata de personas que están trabajando nadie mejor que la
autoridad judicial para pronunciarse sobre esa relación o en su defecto la
inspección de trabajo y en caso contrario la situación sería la misma a esos
efectos.
Antes de seguir
adelante conviene en este supuesto hacer constar que el inciso de la letra b)
del núm. 2 del art. 46 fue también objeto de impugnación en el recurso núm.
38/2005 que la desestimó en la Sentencia en él dictada el 8 de enero del
corriente.
En principio la
postura que adopta el Real Decreto al introducir esas expresiones puede
resultar restrictiva, pero como lo que se impugna en primer lugar es el inciso
"deberá ajustarse a las siguientes exigencias" esa expresión no
contradice el art. 31.3 cuando dispone que "la Administración podrá
conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo...
que se determine reglamentariamente", por más que después el precepto
imponga esas concretas pruebas de que concurre esa situación de arraigo y no
cualesquiera otras.
Pero es que,
además, de lo anterior, y como expusimos en la Sentencia inmediatamente citada
el precepto cuestionado cuenta con el apartado o letra c) que admite la
acreditación del arraigo por otros medios que completan las posibilidades que
ofrece la letra b), de modo que nada obsta a que se mantenga aquella en sus términos.
Y por lo que hace a la invocación de la pretendida infracción del art. 35.e) de
la Ley 30/1992 la misma que habrá que entender referida no a esa letra sino a
la f), es claro que sólo se produciría su vulneración en el supuesto de que los
documentos de que se trate obraran en poder de la Administración actuante, lo
que en estos supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales es
poco probable que ocurra y para el supuesto de que no fuera así nada impediría
hacerlo constar, es decir manifestar que la Administración tenía en su poder
los documentos necesarios”.
Y en aplicación de
tales criterios, el TSJ concluye de forma muy sucinta que “no existe la
limitación de medios a que se refiere la sentencia”, y que “… ha de valorarse
si la prueba aportada es suficiente para acreditar el arraigo laboral”, llenado
a una conclusión afirmativa ya que el recurrente “ha aportado la certificación
de vida laboral, que solicita, y que acredita una relación laboral de duración
superior a la exigida en el precepto”. En el fundamento de derecho sexto de la
sentencia del TS tenemos un conocimiento más exacto de la vida laboral en
situación regular de la trabajadora:
“… había obtenido,
con fecha 24 de septiembre de 2014, una autorización provisional de residencia
y trabajo por circunstancias excepcionales como víctima de violencia de género
al amparo de los arts. 31 bis LOEx y 133 ROEx, condicionada al resultado del
proceso penal y con una vigencia inicial hasta el 23 de septiembre de 2015.
Sin que se conozca
cómo concluyó el proceso penal seguido por tal situación, la Sra. … con fecha 21 de agosto de 2015, solicitó la
modificación de dicha autorización, tal y como permite el art. 202 ROEx, que
fue denegada por resolución de 24 de septiembre de 2015, por no haberse
aportado alguna documentación que le fue solicitada (cuya determinación no
consta en autos), según explicó la Abogada del Estado en el acto de la vista
celebrada ante el Juzgado.
Y a continuación,
con fecha 15 de febrero de 2016, presentó solicitud de autorización de
residencia por arraigo laboral al amparo del art. 124.1 ROEx, aportando, para
acreditar la relación laboral de más de seis meses, un certificado de vida
laboral del que se desprendía que había trabajado durante 8 meses y 11 días, de
los cuales, 70 días correspondían al año 2008, y el resto, al año 2015. Por
tanto, el grueso de la relación laboral que sustentaba el arraigo laboral
alegado se habría desempeñado al amparo de la autorización provisional de residencia
y trabajo que había obtenido el 24 de septiembre de 2014”.
3. Contra la
sentencia del TSJ se interpone recurso de casación por la abogacía del Estado,
admitido a trámite por el auto de 7 de octubre de 2020. Dicha admisión se produce
al considerar existente el “interés casacional objetivo” requerido por la
normativa contencioso-administrativa, ya que hay “ausencia de pronunciamiento
de esta Sala sobre la cuestión jurídica aquí suscitada, referida a la actual regulación
contenida en el artículo 124.1.2º párrafo del Real Decreto 557/11, de 20 de
abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,
tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, mientras que las SSTS de 8 y 10 de
enero de 2007 ( recursos 38 y 39/2005), se refirieron a la regulación contenida
en el anterior Reglamento de Extranjería, el Real Decreto 2393/04, de 30 de
diciembre, haciéndose aconsejable por ello, habida cuenta además del tiempo
transcurrido desde tales sentencias, un pronunciamiento de este Tribunal
Supremo que esclarezca la cuestión para, en su caso, reafirmar, reforzar,
completar, matizar, precisar o, incluso, corregir el criterio fijado en tales
sentencias” (la negrita es mía).
Ya sabemos, lo he
señalado en el inicio de mi exposición, cuál es la cuestión “sobre la que se
entiende interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”,
siendo la norma que debe ser objeto de interpretación el párrafo segundo del
art. 124.1 del RD 557/2011, que dispone que
a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, “el
interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la
resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social que la acredite”.
Justamente en la
dicción literal del texto se basa en gran medida el recurso de casación (vid
fundamento de derecho tercero), en la que se enfatiza que la norma tiene como
claro e indubitado punto de referencia la existencia de una relación laboral
irregular, es decir que no se ajusta a la normativa de extranjería que requiere
de la autorización de residencia y de trabajo para que la persona trabajadora
extranjera pueda prestar regularmente sus servicios. Se muestra contundente el
recurso al sostener que la aceptación de la tesis de la sentencia de apelación
significa abrir la puerta a “arraigos temporales perpetuos e indefinidos hasta
llegar a la autorización de larga duración”, sin necesidad de nada más que “trabajar
… los primeros seis meses de la vida de un extranjero en España”, alertando que
de ser ello así “supondría desmontar sencillamente toda la estructura en que se
basa toda la legislación de extranjería”.
4. No va a ser
aceptada la tesis de la abogacía del Estado y sí va a confirmarse la sentencia
del TSJ andaluz, si bien en realidad me parece que aquello que hace la Sala C-A
del TS es reafirmar en gran medida sus criterios expuestos en la sentencia de
10 de enero de 2007 y “trasplantarlos” a la regulación vigente del Reglamento
de extranjería que ha sido objeto del litigio. Ciertamente, como dejo apuntado
con interrogantes en el título de la presente entrada, esta sentencia puede
significar, a mi parecer, abrir un nuevo camino para la regularización de
personas que se encuentran en situación de irregularidad sobrevenida como
consecuencia de la extinción de la relación contractual laboral que tenían con
anterioridad, que ciertamente es de especial importancia para quienes se han
visto afectados/as por la grave crisis sanitaria y su negativo impacto sobre el
mercado de trabajo. Obsérvese en cualquier caso que para la aplicación de la
tesis sustentada por la sentencia será necesaria la previa realización de una
actividad laboral regular, por lo que los requisitos del segundo párrafo del
art. 124.1 del RD 557/2011 seguirán siendo necesarios para quienes soliciten el
arraigo laboral desde una situación previa de irregularidad que no ha contado
con períodos anteriores de regularidad laboral.
5. Vayamos por
parte y examinemos los argumentos del TS para desestimar el recurso de casación.
A) La Sala sitúa el
debate en el ámbito del derecho a la prueba e integra toda su argumentación
dentro de una interpretación lo más amplia y menos restrictiva posible del
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1
de la Constitución, trayendo a colación su doctrina plasmada en la sentencia de16 de julio de 2020 , de la que fue ponente la misma magistrada
que en la ahora examinada, y dos sentencias del Tribunal Constitucional (núms.107/1984 , ponente magistrado Francisco Rubio, y 99/1985 , ponente magistrado Francisco Tomás y Valiente) para concluir que debe
realizar una interpretación de las normas que “lejos de ser restrictiva - como
se pretende por el recurrente-, ha de ser favorable a la mayor efectividad de
dicho derecho fundamental, del que gozan los extranjeros en igualdad de
condiciones que los españoles”.
B) Inmediatamente la Sala añade que la interpretación literal postulada por la parte recurrente no es la única posible ni tampoco la que más se acomoda a una interpretación más favorecedora del derecho a la tutela judicial efectiva, poniendo en relación los requisitos requeridos por el art. 124.1, con los requeridos por el art. 128, que regula con carácter general el procedimiento a seguir para solicitar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, es decir por cualquiera de los supuestos que regulan los arts. 123 a 127, que son los de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público, disponiendo en el apartado 1 c) que el o la solicitante debe presentar “documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores”, de lo que la Sala deduce que no hay restricción alguna “de la documentación que pueda aportarse para acreditar encontrarse en la situación, en este caso, de arraigo laboral”.
¿Reinterpreta la
Sala el artículo sometido a debate, o acoge la interpretación, como ella misma
postula, más favorable al ejercicio del derecho a la prueba integrado dentro
del más amplio del de tutela judicial efectiva? Sin negar desde luego la
segunda tesis, creo que hay también una buena parte de la primera cuando se
defiende que el acogimiento de la tesis de la abogacía del Estado llevaría a
situar en mejor posición jurídica a quienes acrediten seis meses de prestación
laboral irregular, “con el consiguiente desvalor de una situación laboral
plenamente lícita que ello conlleva” y sosteniendo que “no parece que esta
conclusión tenga cabida en el concepto de arraigo laboral que se contiene en el
reglamento”.
Sin negar en modo
alguno la importancia de la regularidad laboral, sino todo lo contrario, creo
que el art. 124 se encuadra dentro de una regulación de situaciones
excepcionales que se caracterizan todas ellas, aunque por diferentes
circunstancias, de apartarse de la “normalidad o regularidad” laboral, por lo
que no parece extraño pensar que el art. 124.1 solo pensara en situaciones de
irregularidad laboral y que en modo alguno tratara de otorgarles un mayor valor
jurídico que el de las situaciones de regularidad. En cierta medida, y después
de las afirmaciones anteriores del mayor valor de una situación irregular
frente a otra de regularidad, es la tesis que a mi parecer acaba acogiendo la
Sala cuando afirma que “El precepto pretende, pues, salir al paso de los
problemas que pueden plantearse para acreditar situaciones en las que el
arraigo provenga de relaciones laborales ilegales, ocultas o clandestinas, pero
no tiene por objeto restringir el concepto mismo de arraigo laboral a un tipo
específico de relación laboral, la ilegal o clandestina, ni mucho menos imponer
la obligación de denunciar la ilegalidad de la situación laboral a quien la
padece”. En efecto, creo que no tiene por objeto restringir, si bien porque no
estaba tomando en consideración las situaciones de regularidad.
Trata de reforzar
su tesis la Sala con la referencia a que la mención contenida en la norma que
debe ser objeto de interpretación sólo menciona “la existencia de relaciones
laborales”, lo que a su parecer “incluye cualesquiera relaciones laborales, las
clandestinas, hayan aflorado o no ante la Inspección o los Tribunales, y las no
clandestinas, como v.gr. -y éste es el caso de autos-, las que hayan podido
concertarse al amparo de anteriores autorizaciones de residencia cuya vigencia
hubiera expirado”. Interpretación, repito, altamente integradora de las
posibilidades de solicitar, y obtener, el arraigo laboral y que puede llevar
sin duda a un incremento importante del número de personas trabajadoras
migrantes que regularicen su situación administrativa y laboral, si bien sigo
insistiendo en que no creo que quienes redactaron el RD 557/2011 estuvieran
pensando en integrar las relaciones laborales regulares en un precepto que hacía
referencia a las situaciones de irregularidad.
C) La
interpretación ampliamente integradora solo tiene a mi parecer un límite, y está
por ver cómo será interpretado tanto por las autoridades administrativas como
por las judiciales. En efecto, el rechazo de la tesis de la abogacía del Estado
de abrir camino la argumentación de la sentencia del TSJ a “arraigos laborales
perpetuos e indefinidos” se sustenta en que en modo alguno podría aceptarse que
trabajar seis meses inmediatamente después del inicio de la estancia en España
diera lugar al reconocimiento del arraigo laboral, ya que estaríamos en
presencia de un claro fraude de ley, y que en realidad se trataría de un
supuesto en el que faltaría el arraigo laboral mismo “que, por su propio
concepto, alude siempre a una relación laboral que debe ser cercana en el
tiempo al momento de pretenderse la autorización que en él se base”. Nuevamente
estamos en presencia de conceptos indeterminados que sin duda pueden generar
resoluciones administrativas y judiciales contradictorias, algo que simplemente dejo aquí apuntado ya
que se trata de situaciones que aún no se han producido, y que me recuerdan
otros conflictos suscitados con expresiones de parecido tenor, como por ejemplo
en el ámbito de las relaciones de trabajo de duración determinada que se
alargan en el tiempo y para las que se reivindica su fijeza, cuál es el
concepto de “duración inusualmente larga” acuñado por la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que la Sala Social del TS ha
reconvertido en “duración injustificadamente larga”.
6. Por todo lo
anteriormente expuesto la Sala fija doctrina en el sentido de que el arraigo
laboral puede ser acreditado “por cualquier medio de prueba válido en derecho,
incluido, por tanto, los certificados de vida laboral que acrediten una
relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de
residencia que hubiera perdido vigencia.”. Y sustenta también su tesis en el
criterio defendido por el Defensor del Pueblo en la sugerencia formulada, en casos similares al ahora analizado, el 12 de
julio de 2017 y cuya argumentación se transcribe en el texto. Y como ya he indicado
con anterioridad, aplicando esta doctrina a la situación laboral regular,
anterior a la irregularidad sobrevenida, de la persona trabajadora era cercana
en el tiempo a su petición, se concluye que la sentencia del TSJ andaluz fue
plenamente ajustada a derecho.
7. Concluyo mi
comentario. A buen seguro que está sentencia será ampliamente analizada en los
próximos días, si es que no lo está siendo ya, en el seno de todas las
organizaciones que defienden los derechos de las personas trabajadoras
migrantes. Y acabo por donde inicié mi exposición: parece que, por una vía
ciertamente inesperada, se abre la vía a un amplio proceso de regularización.
Estaremos atentos, pues, a su efectiva aplicación.
Mientras tanto,
buena lectura.
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