sábado, 8 de junio de 2019

Existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y no de mero ejercicio del poder de dirección empresarial y del uso de la movilidad funcional. Notas a la sentencia del TS de 4 de abril de 2019 y del TSJ de la Comunidad de Madrid de 25 de abril de 2018.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo el 4 de abril, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, en Sala también integrada por las magistradas María Luisa Segoviano y Lourdes Arastey, y los magistrados José Manuel López y Sebastián Moralo.

El interés de la resolución judicial, que desestima, en los mismos términos que propugnaba el preceptivo informe emitido por el Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 25 de abril de 2018,de la que fue ponente el magistrado Enrique Juanes, radica a mi entender en la clara diferenciación que efectúa entre aquello que debe considerarse el mero ejercicio del poder de dirección y organización empresarial, con inclusión de la movilidad funcional regulada en el art. 39 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en la relación de trabajo por parte del sujeto empleador, y qué es una modificación sustancial de condiciones de trabajo, regulada en el art. 41 y que para que su puesta en marcha requiere de una causa que la justifique debidamente y un procedimiento de información y consulta con la representación del personal en aquellos supuestos que sea de carácter colectivo, como así ocurre en el litigio analizado, y siempre teniendo presente la regulación de las funciones y competencias atribuidas a aquella representación por el art. 64 LET.

Es decir, la actuación empresarial se basó en su convicción de que las medidas puestas en práctica primeramente de forma experimental en cuatro centros y después en todos ellos, eran unas modificaciones que no implicaban cambios sustanciales en la actividad asignada a cada trabajador de acuerdo a su categoría profesional, por lo que podía libremente implementarlas, mientras que la representación del personal entendía que era un cambio sustancial y que por ello requería una debida justificación por parte de la empresa y de la apertura del correspondiente período de consultas, previa información, para intentar llegar a un acuerdo.

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un excelente conocimiento del contenido del litigio y del fallo del tribunal, es el siguiente: “Modificación sustancial colectiva condiciones de trabajo.- Nulidad de la modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo consistente en el nuevo sistema de pedido y de montaje de gafas en tienda implantado por la demandada para todos sus empleados en todos sus establecimientos a partir de 01-12-2017 y anteriormente como proyecto en cuatro de sus centros: la medida excede de los límites del ejercicio del poder de dirección y organización del empresario: al atribuirse indiferenciadamente a todos los empleados las funciones de montaje, propias del taller, la empresa ha desconocido el límite de la movilidad funcional ex art. 39.2 ET.- Desestimación recurso empresarial”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, el 28 de diciembre de 2017, interpuesta ante el TSJ madrileño por la Federación de industria, construcción y agro de UGT de la Comunidad de Madrid y por el comité de empresa único de la empresa demandada, dedicada a la venta de monturas, gafas graduadas y prótesis auditivas, siendo su pretensión la de que se declarara la nulidad, o de manera subsidiaria la improcedencia, de “la medida impuesta por la empresa, consistente en que los empleados de la empresa tengan que realizar las funciones de pedido y montaje de gafas, con los efectos legales que de ello se deriven".

Consta en el hecho probado (conforme) primero de la sentencia de instancia que su plantilla estaba integrada en el momento del conflicto por 48 trabajadores, con la categoría de óptico o bien la de audioprotesista, con la excepción de 4 empleados, con las categorías de oficial 3º, auxiliar, dependiente y especialista, y que el conflicto afectaba a todo el personal de la empresa.  

Siempre según dichos hechos probados, el comité de empresa dirigió un correo electrónico a la dirección el 22 de septiembre de 2017, en el que le solicitaba que aquella le pidiera el informe regulado en el art. 64 LET sobre la implantación de un nuevo sistema de montaje, por entender que ello suponía una MSCT ya que esta tarea la realizaba una empresa externa. Pocos días después, el 27 del mismo mes, el comité remitió un burofax a la dirección de la empresa en el que le manifestaba haber tenido conocimiento, y no precisamente a través suyo, de que ya se había implantado en varios centros el nuevo sistema, requiriéndola para que convocara una reunión urgente “en un plazo de diez días”, siendo celebrada la reunión solicitada… solo que casi un mes después, el 24 de octubre. Eso sí, al día siguiente de recibir el burofax la dirección contestó al comité explicándole en que consistía el sistema de montaje y exponiéndoles que con el mismo se permitiría “mejor atención al cliente y mejor competitividad”.

En puridad, no cabe calificar la reunión del día 24 de octubre como resultado del inicio del período de consultas, dada la negativa empresarial a considerar el cambio operado una MSCT, si bien pudiera aceptarse, con flexibilidad, que ello fuera así desde una interpretación más finalista del resultado perseguido por el art. 64 LET. Que no era considerada una MSCT se pone de manifiesto claramente en el hecho probado quinto, en el que pueden leerse las explicaciones dadas por la dirección al comité, reconociendo que sí se había puesto en marcha en cuatro tiendas el nuevo sistema, y que además se pondría en marcha en todas de manera progresiva (a partir de principios de diciembre, según comunicación remitida posteriormente a todo el personal), y que tal modificación no suponía una carga de trabajo excesiva “sino un nuevo sistema de trabajo de fácil aprendizaje”, tesis que fue rebatida por el comité al insistir en que consideraba que estábamos ante un cambio sustancial, ante una MSCT.

A posteriori de la reunión (no parece, dicho sea incidentalmente, el mejor sistema para facilitar una consulta/negociación fluida) se remitió un informe por la dirección, el 7 de noviembre, en el que se explicaba en qué consistía el nuevo sistema, al que respondió el comité con otro informe. En este procedimiento informal de consulta/negociación, ya que, insisto, en ningún momento la empresa aceptó que estuviéramos en presencia de una MSCT, se celebró una segunda reunión el 24 de noviembre, manteniendo las partes las mismas posiciones, por lo que aquella comunicó que implantaría de forma completa el nuevo sistema a partir de diciembre, además de entregar un segundo informe, calificado como de “aclaratorio” al entregado por el comité de empresa y referido con anterioridad. Disconforme con esta actuación empresarial, el comité presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el día 28, con alegación de ser la decisión de la empresa una MSCT.

Sobre quién estaba a cargo con anterioridad del sistema de montaje, cuál fue la formación recibida por el personal de la empresa para llevar a cabo nuevas tareas, y en qué consistía exactamente el cambio, tenemos debido conocimiento en los hechos probados décimo y undécimo. Así, respecto al primero, se entregó a los trabajadores un documento denominado “plan de formación”, y el director comercial impartió la formación en cada centro. Sobre el segundo, el montaje era llevado a cabo por una empresa externa. Por fin, con respecto al contenido del nuevo sistema y la valoración efectuada por la empresa (nuevamente para rechazar la existencia de una MSCT) reproduzco por su interés el segundo párrafo del hecho probado undécimo:

“Según el nuevo sistema implantado, la demandada prescinde de la empresa externa y, en resumen, todos los empleados de la demandada han de realizar las siguientes funciones, según el detalle del documento "plan de formación" antes mencionado: deben efectuar el pedido al fabricante, y para ello, aplicar la montura en el "tracer" para obtener una imagen electrónica (con lo que se evita tener que mandar la montura física), y transcribir todos los datos de las prescripciones sobre la lente efectuadas por el óptico del establecimiento, remitiendo todos estos datos al fabricante, el cual realiza la lente y la envía a la óptica ya dispuesta (cortada) para su instalación; una vez recibida, los empleados deben efectuar el montaje en la montura; no tienen que pulir, cortar, biselar, etc., la lente, puesto que eso lo hace el fabricante. Todos los empleados han de realizar tales funciones. La empresa cuenta con la buena disposición de los trabajadores y la ayuda de unos a otros, y con la mayor formación de los ópticos en caso de dudas. Si se producen incidencias, que hasta el momento han sido escasas, los empleados pueden contactar con el director comercial (bloque 6, documento 17 de la demandada que se da por reproducido; interrogatorio del representante de la empresa; interrogatorio de los testigos D. Celso, director comercial, y Da Joaquina, empleada audioprotesista)”.

3. El TSJ centró con prontitud la cuestión litigiosa a dilucidar, cual era si el nuevo sistema de pedido y montaje implantado por la empresa demandada en todos sus establecimientos de óptica de la Comunidad de Madrid, y que afectaba a todo su personal, constituía “una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin haber seguido el procedimiento del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, como sostiene la parte actora, o por el contrario, un mero ejercicio del poder de dirección y organización del empresario, como asevera la demandada”. A continuación pasó revista a la jurisprudencia del TS sobre qué debe entenderse por tal, con una amplia transcripción de la sentencia dictada el 24 de enero de 2017, de la que fue ponente el magistrado Sebastian Moralo.

La tesis empresarial, ya expuesta en síntesis en los hechos probados y mantenida en el acto de juicio, era que no había modificación alguna ni de jornada de trabajo ni de salario, argumentando además, con respecto a la problemática derivada de los riesgos laborales que pudieran existir como consecuencia del cambio, que no había constancia de que pudiera ser gravosa para el personal, y que además se trataba de una cuestión procesalmente ajena al procedimiento de conflicto colectivo.

Partiendo de los hechos probados, y por tanto del conjunto de todas las pruebas practicadas, el TSJ llega a la conclusión de estar ante nuevas funciones a desempeñar por el personal, debiendo entonces precisarse si entran dentro del poder de dirección y organización del sujeto empleador, es decir de su ius variandi, o bien va mucho más allá e implica una MSCT. En un cuidado y riguroso análisis a mi parecer del contenido e importancia de las nuevas funciones a desarrollar, y combinando las declaraciones de los testigos de la parte demandada (el director comercial, responsable de la formación, y una empleada audioprotesista) con todas las demás pruebas aportadas, con especial atención al plan de formación, la Sala llega a la convicción de estar ante algo que es mucho más que una mera movilidad funcional, dado el conocimiento, habilidades y destrezas que se requieren para realizar las nuevas tareas. Así lo explica de forma muy gráfica en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo:

“Hay que tener presente que la empresa ha impuesto a todos los trabajadores, sin distinción de categorías de óptico, audioprotesista, oficial 3º, auxiliar, dependiente y especialista, las referidas funciones, basándose en la buena disposición de todos y en la ayuda mutua que se han de prestar. Pero se trata de nuevos cometidos, distintos a las que venían realizando, y ajenos al contenido prestacional que según dichas categorías venían desempeñando. Esas nuevas tareas son de diferente naturaleza: las relativas al pedido exigen aptitudes en el uso de la informática, y las concernientes al montaje precisan conocimientos sobre materiales y destreza manual. Aunque por el momento no haya habido importantes incidencias, y no se haya demostrado que nadie haya sido despedido por la mala ejecución de las nuevas tareas, es indudable que la asignación de dichas funciones de conformidad con un documento formativo, genera un nuevo campo de responsabilidad de los trabajadores en el cumplimiento de las órdenes e instrucciones emanadas del empresario, quien en cualquier momento podría hacer uso de sus facultades sancionadoras o extintivas si considerase que en la ejecución de las nuevas funciones de su puesto de trabajo los empleados incurrieran en negligencia o disminución de rendimiento o falta de adaptación a las novedades tecnológicas”.

Más relevante si cabe, considero que es la argumentación de no haberse respetado el marco convencional aplicable, el convenio colectivo de óptica al detalle y talleres anejos de la Comunidad de Madrid, que regula las funciones a desarrollar por el personal adscrito, con su correspondiente categoría profesional, a las dos áreas de actividad existentes (comercio de óptica al detalle y taller de montaje, manipulación, mantenimiento y reparación). La sentencia hace suya la tesis de la parte actora de haber asignado la empresa al conjunto del personal nuevas tareas y funciones de montaje que correspondían al taller, por lo que habría sobrepasado el límite de la movilidad funcional, que ciertamente permite la asignación de diferentes funciones de grupo por razones técnicas y organizativas siempre y cuando se lleven a cabo por el tiempo imprescindible para su atención.

Por consiguiente, al tratarse de una MSCT y no haberse llevado a cabo, al menos formalmente hablando, el procedimiento de consulta/negociación previsto en el art. 41 en relación con el art. 64 LET, la empresa había actuado de forma contraria a derecho, por lo que procedió declarar la nulidad de su decisión.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación ante el TS, al amparo del art. 207 a) (abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción) y e) (infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable) de la LRJS.

Sobre el primer motivo, la Sala no ahorra críticas a la parte recurrente, ya que afirma que no invoca causa alguna para justificar la presenta infracción cometida , si bien, y supongo que en aras a garantizar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva, “reinterpreta” la alegación y la sitúa dentro del apartado d), es decir entendiendo que pudiera solicitarse la revisión de hechos probados, aun cuando hubieran debido entonces respetarse las reglas procedimentales establecidas en el art. 210.2 LRJS.

En realidad, ciertamente la parte recurrente pretendía, al menos a mi parecer, la revisión del importante hecho probado undécimo, que he transcrito parcialmente con anterioridad, para explicar cuáles eran, al parecer de la empresa las funciones “de todos los miembros de la plantilla”, al mismo tiempo que incorporaba sus consideraciones (poco dato fáctico me parece, obviamente) sobre la importancia de los cambios operados, queriendo que constara (con aportación de la correspondiente prueba documental) que “…  no hay responsabilidad añadida diferente de la que, como profesionales, los trabajadores tienen a la hora de la realización diaria de su trabajo, de manera que la empresa no implanta este procedimiento como un mecanismo sancionador sino como un medio de modernización, de cara a poder ser más eficaz y competitiva”.

El TS desestimará, aun habiendo aceptado muy flexiblemente su tramitación, la petición formulada por una doble razón: en cuanto que la documentación aportada por la parte recurrente ya fue valorada por el tribunal de instancia para llegar a una determinada conclusión, se pretende en realidad sustituir esta valoración objetiva por la propia o subjetiva de la parte empresarial y a partir de un documento aportado por la propia empresa; además, las manifestaciones realizadas sobre el grado de dificultad de la nueva función,  así como el carácter de la medida, focalizado a la mejora de la competitividad y en modo alguno, según la empresa, para posibilitar la imposición de sanciones no es obviamente una petición de revisión de los hechos probados, sino “meras manifestaciones de parte para intentar desvirtuar las alegaciones de la sentencia impugnada”, por lo que no procede su toma en consideración. Acudiendo a su consolidada jurisprudencia, entre otras la reciente sentencia de 9 de enero de 2019, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, subraya que la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, por lo que “no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente”.

5. La Sala entra a continuación en el examen de la alegada infracción de la normativa aplicable, recibiendo nuevamente la recurrente una precisa crítica jurídica, al no haber dado debido cumplimiento a las reglas fijadas en el ya citado art. 210.2 LRJS, es decir la mención precisa de las normas infringidas.

En realidad, y partiendo de lo que nos dice el párrafo primero del fundamento de derecho tercero, parece que el recurso ha consistido en reiterar la argumentación expuesta en instancia en el acto de juicio, y que ya había sido defendida durante toda la fase de puesta en marcha, primero de forma parcial y después completa, de la medida empresarial, insistiendo, con referencias indirectas a la movilidad funcionar (art. 39.2) y MSCT (art. 41 LET) que sólo se había ejercido el poder de dirección empresarial, si bien parece que se apunta alguna diferencia para subrayar las diferencias entre las funciones de los ópticos y las del resto de personal, de tal manera que son los primeros quienes llevan a cabo las funciones cuestionadas en el litigio, y el resto del personal “que quiere colaborar lo realiza de una manera muy puntual”, coligiendo de todo el razonamiento anteriormente expuesto que en puridad solo hay ejercicio del poder de dirección y ni siquiera movilidad funcional, y por supuesto tampoco MSCT.

El argumento será tajantemente rechazado por la Sala, para concluir que estamos ante una MSCT que no se ha tramitado de acuerdo al procedimiento legalmente establecido por el art. 41 LET y no respetando tampoco el marco legal regulador de las funciones y competencias atribuidas a la representación del personal, fijado en el art. 64 de la misma norma.

Para llegar a tal conclusión, la Sala parte de los inalterados hechos probados, una vez desestimada la petición formulada al respecto, y se constata que la nueva medida, las nuevas funciones, no afectan solo a un colectivo sino al conjunto del personal, añadiéndoles a los que no tienen la categoría de ópticos más funciones con respecto a las asignadas en el marco convencional aplicable, siendo así pues que se altera el contenido de la actividad a desarrollar por una parte de la plantilla, ya que “tales nuevos cometidos afectan tanto a la fase del pedido (que requieren aptitudes en el uso de la informática), como a las tareas de montaje (que precisan conocimientos sobre materiales y destreza manual), tareas que con anterioridad a la implantación de la medida se realizaban por una empresa externa y que sin duda suponen una mayor responsabilidad para todos los trabajadores de la empresa”.

En suma, estamos ante una MSCT, yendo pues más lejos del ejercicio ordinario del poder de dirección y organización empresarial, no teniendo cabida en el ius variandi del art. 39 LET que permite las modificaciones solo cuando se cumplen muy concretas circunstancias que no se dan, en absoluto en este caso enjuiciado. De ahí que proceda la desestimación del recurso.

6. Concluyo. Una sentencia clara y precisa, cuya argumentación comparto, sobre los límites del poder de dirección y organización empresarial cuando se desean modificar las funciones y cometidos de la plantilla, algo que requiere respeto del marco legal preciso (art. 41 LET) cuando tal modificación sea relevante, así como también del respeto a los derechos de la representación del personal de recibir información adecuada en tiempo y forma para poder estudiar y examinar la decisión empresarial e intentar llegar a un acuerdo sobre la misma durante el período de consultas. El poder de dirección ordinario, con inclusión del ius variandi, es uno, y las modificaciones que vayan más allá de ese poder de dirección ordinario son otras y requieren de causas y tramitación específicamente establecidas al respecto.

Buena lectura.   

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