Séptima parte. Y el MITES dijo “Este es el texto final” ¿Seguro que será así? Siguen los debates sobre la regulación de quienes prestan servicios para las empresas de la economía de plataformas… aunque ya haya sentencia del TS, y se inicia en la Unión Europea y es abordado con detalle por la OIT.

 

1.  Pues sí, parece que en la última reunión celebrada el martes 23 de febrero por la mesa tripartita del diálogo social el MITES puso sobre la mesa su última (¿definitiva?) propuesta sobre la regulación del trabajo de las personas que prestan servicios de reparto para las empresas de la economía de plataformas.

Bueno, esa es al menos la información que se ha transmitido, informalmente por supuesto, desde quienes conocen la marcha de la negociación (utilicemos el término periodístico habitual de “fuentes bien informadas”, que en más de una ocasión suelen ser “muy bien informadas” por participar directamente en aquella) a los medios de comunicación y las redes sociales. Como ejemplo, vale la pena citar el artículo de la redactor de diariosur.es  Lucía Palacios, publicado el 24, con un título que genera grandes expectativas “El Gobierno regularizará todas las plataformas tras los 'riders'”   y un subtítulo que las limita considerablemente “La ley de los 'riders' que ultima Trabajo da un plazo de tres meses a empresas como Glovo o Deliveroo para dar de alta a sus repartidores”, y aún más cuando se lee la primera parte del artículo en el que se explica que “El camino no ha sido fácil y, después de varios meses de tira y afloja, el Ministerio de Trabajo, para que la patronal continuara en la negociación, tuvo que aparcar su intención inicial de aprobar una ley que regulará a los trabajadores de cualquier plataforma digital y acotarla solo a los repartidores de comida a domicilio, es decir, a quienes presten sus servicios a través de aplicaciones como Glovo, Deliveroo, Uber o Stuart. Sin embargo, el Ejecutivo considera que esto es solo el primer paso de una norma que se irá ampliando en un futuro y se ha comprometido a, una vez aprobada, abrir un proceso para regularizar al resto de plataformas a través de un proyecto de ley, según explicaron a este periódico fuentes cercanas a la negociación…”.

Ya se ha difundido en las redes sociales el contenido del texto propuesto por el MITES, si bien, al igual que los anteriormente presentados y debatidos en la mesa del diálogo social no han sido publicados oficialmente, por lo que debe efectuarse su seguimiento y análisis, como vengo haciendo desde el inicio de la negociación, a través de su incorporación a las entradas del blog, a fin y efecto de que las personas interesadas puedan tener un buen conocimiento de como han evolucionado las conversaciones y la negociación cómo mínimo en los textos escritos, ya que, como en todo proceso negociador, hay una parte interna de diálogo, debate, discusión y negociación, que no queda recogida por supuesto en ningún texto pero que se traslada sin duda a los que se presentan.

2. El interés de seguir realizando por mi parte el seguimiento de la negociación sobre la que se ha dado en llamar coloquialmente “futura ley de los riders” ha cobrado mayor relevancia si cabe por la presentación el lunes 23 del documento anual de la OIT sobre “Perspectivas sociales y del empleo en el mundo 2021”, que en esta ocasión está dedicado monográficamente a “El papel de las plataformas digitales en la transición del mundo del trabajo” (versión íntegra en inglés, y un amplio resumen ejecutivo en castellano   y un vídeo de explicación de sus contenidos más destacados ), así como también por la puesta en marcha el 24 por la Comisión Europea de la primera fase de consulta a los interlocutores sociales sobre “Protección de laspersonas que trabajan a través de plataformas”, para que decidan si quieren negociar un acuerdo marco o bien dejan la iniciativa de legislar a los poderes comunitarios. 

3. Un debate en suma, el de la regulación del trabajo en la empresas de la economía de plataformas, ya se trate de prestación de servicios offline  u online (en la web o en la ubicación, según la terminología utilizada por la OIT en su informe) al que cada vez más sigue prestándose atención doctrinal, dado que van dictándose resoluciones judiciales de indudable interés sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual del personal que presta servicios, y también por el impacto que tiene la tecnología (la utilización de algoritmos) sobre la organización del trabajo y por supuesto sobre las condiciones en que se presta, y cuando se presta, la actividad. Pero no menos importantes, sino todo lo contrario, son las aportaciones doctrinales con carácter más general, como la del profesor Jaime Cabeza, “El ámbito deltrabajo subordinado y del trabajo autónomo en el Derecho de la Unión Europea”(Ed. Bomarzo, 2020),    en el que efectúa un análisis exhaustivo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que por ello es de muy recomendable lectura. Me quedo del estudio del profesor Cabeza con una primera conclusión que formula en la parte final de la monografía y que, si bien posteriormente la matiza en atención a las diversas circunstancias que puedan concurrir en cada situación concreta de prestación de servicios, me parece perfectamente valida, y de la que afirma previamente que “tiene poco de novedoso, pero constatarla resulta crucial”, cual es que “la subordinación – o dependencia – continúa siendo el criterio fundamental divisorio entre los trabajadores y los autónomos. A lo largo y ancho de las diversas políticas de la UE, desde la libre circulación de trabajadores  o la libre prestación de servicios hasta las normas sobre competencia, pasando por el conjunto de las políticas sociales y las reglas de Derecho Internacional Privado relativas al órgano judicial competente, en todas ellas la doctrina del Tribuna de Justicia reconoce que en la subordinación se ubica la principal característica definitoria de la condición de trabajador”.                                                                                                                    

Ejemplos del primer grupo citado en el párrafo anterior serían las aportaciones sobre una reciente sentencia del Tribunal Federal de Trabajo alemán, 1 de diciembre, que ha declarado que estamos en presencia de una relación laboral asalariada de una persona que “habiendo realizado más de 3.000 servicios (microjobs) en apenas 11 meses a través de un gestor de plataformas de esta naturaleza es rehusada para más encargos futuros”, con explicación detallada del caso por la profesora Susana de la Casa en su artículo “De los riders a los crowdworkers: lalaboralización se impone”   , y por el profesor Antonio Baylos en su artículo “Trabajadores de plataformas:el Tribunal Federal de Trabajo alemán (BAG) los declara trabajadores subordinados” , en el que concluye, refiriéndose a los debates existentes en España, que “Esperemos que en poco tiempo podamos contar con un texto legislativo que ofrezca una solución a estas personas que trabajan en plataformas. El reconocimiento de su condición de trabajadoras sometidas al Derecho del Trabajo e incluidas por tanto en el régimen general de la Seguridad Social es la única opción practicable, pese a los esfuerzos de una parte de estas empresas transnacionales y su cabildeo mediático y político. La decisión del Tribunal Federal de Trabajo alemán que hemos comentado - "Crowdworker“ als Arbeitnehmer -  es una buena noticia para quienes reconocen la idoneidad de la relación laboral para integrar en la misma las actividades que se despliegan en torno a los nuevos modelos de negocio en la época digital que vivimos”. Véase también, además de las numerosas referencias sobre otros artículos que han abordado el análisis de la citada sentencia en los dos referenciados, el de un responsable de asuntos digitales en la confederación sindical alemana DGB, Roman Kormann, “Germany adss to recognition of platform workers” .

Sobre la “influencia algorítmica” en la organización del trabajo es de mucho interés la lectura de varios artículos que a modo de saga ha publicado recientemente el blog del Foro de Labos, unos desde una perspectiva general y otros ya refiriéndose a normativa laboral española.

Ejemplos de los primeros son en primer lugar el artículo del profesor Daniel Pérez del Prado “Eldebate europeo de los algoritmos”  , en el que examina las recientes propuestas de la Comisión Europea y otros documentos de trabajo comunitarios para concluir que “… se desprende que la regulación de los algoritmos se entiende tan imprescindible como la del resto de cuestiones relacionadas con el trabajo en plataformas -a pesar de que algunas ya se podrían abordar desde la actual normativa sobre protección de datos-, que los vectores básicos de esa regulación son la transparencia y la inteligibilidad; que ha de garantizarse el acceso a la información bajo estas premisas tanto a la persona trabajadora como a sus representantes; y que esto último no implica vulnerar los legítimos derechos de la empresa a la protección de su estrategia y patrimonio empresarial”. En segundo término, el del profesor Jesús R. Mercader “Discriminación algorítmica en el trabajo y derecho fundamental a la transparencia: ¿Debemos (podemos) regular los algoritmos?”  , en el que tras un muy interesante análisis tanto doctrinal como de resoluciones judiciales concluye que “… los poderes públicos están obligados a utilizar las nuevas herramientas tecnológicas para cumplir su función pero también deben estar especialmente vigilantes para extender ciertas garantías jurídicas propias del Estado democrático de Derecho a las decisiones administrativas adoptadas mediante la utilización de ciertos algoritmos. La intención no es demonizar a los algoritmos, sino reconocer que operan con prejuicios como el resto de nosotros y pueden, también, discriminar. Sobre esta base es más necesario que nunca debatir y dialogar públicamente sobre estas cuestiones”. 

Desde el examen del impacto algorítmico en normas recientemente aprobadas, pueden consultarse los artículos del profesor José María Goerlich “ Algoritmos en el procedimientosancionador en el orden social y en la gestión recaudatoria de la SeguridadSocial: las decisiones automatizadas en el Real Decreto-ley 2/2021”  y de la profesora Ana Mª de la Puebla “El RDL 2/2021, de 26 de enero: nuevaentrega de la prórroga de los ERTE y el aterrizaje del Big Data en la ITSS” 

En el ámbito internacional, véase el artículo de German Bender “Algorithmic control”  y el de Pierre Berastegui “Gig workers:guinea pigs of the new world of work” 

Y por supuesto, y como “estrella” de las aportaciones doctrinales laboralistas sobre la influencia de los algoritmos en la vida laboral, hay que mencionar la reciente monografía publicada por la profesora Pilar Rivas “La aplicación de la inteligenciaartificial al trabajo y su impacto discriminatorio” (Ed. Thomson Reuters Aranzadi2021)  de lectura obligatoria y con mucha tranquilidad por la cantidad de informaciones prácticas y aportaciones doctrinales que contiene (como acabo de iniciar su lectura no puedo ni debo atreverme todavía a comentarlo), y de la que reproduzco, por su interés, la presentación que se efectúa en la página web de la editorial que lo ha publicado:

“En el ámbito del trabajo no se han analizado todavía de forma sistemática los efectos e impacto del uso de algoritmos predictivos que ayudan a tomar decisiones a las empresas en la gestión de sus “recursos humanos”, aunque sí existe una literatura creciente en los aspectos laborales del big data desde la perspectiva del control empresarial a partir del uso de datos personales que podrían comprometer derechos fundamentales de los trabajadores. Se aporta, como segunda novedad, el análisis de los mecanismos jurídicos ligados al uso de la inteligencia artificial en el ámbito del trabajo en lo que concierne a la toma automatizada de decisiones. En esta obra se analizan los distintos ámbitos en los que puede o es aplicada la inteligencia artificial (IA) en la toma de decisiones que afectan a los trabajadores, y se estudia la forma en que opera este sistema y los mecanismos jurídicos para hacer frente a su uso indiscriminado, así como para abordar la defensa de los derechos de los trabajadores. La obra se divide, pues, en un análisis en tres fases: primera, consistente en conocer desde una perspectiva más “digerible” los mecanismos automatizados y cómo pueden operar en el ámbito de la gestión de la empresa y los RRHH, segunda, estudio de los diferentes ámbitos en los que está siendo actualmente aplicada o podría llegar a serlo (v.g. selección de personal, contratación, cálculo de rendimiento y productividad, despidos…), y, tercero, qué mecanismos jurídicos se encuentran actualmente disponibles (o convendría explorar y explotar) para combatir un uso “oscuro” o poco transparente de estas herramientas automatizadas en la defensa de los derechos de los trabajadores, con el análisis tanto de la perspectiva de la gestión de la empresa como desde la de los intereses de los trabajadores en lo que concierne a la protección de derechos fundamentales en relación con la posible vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación”.

Además de leerlo con toda atención, habrá sin duda que escuchar su explicación por la profesora Rivas en la ponencia que presentará en las próximas XXXI Jornadas Catalanas deDerecho Social (“Trabajo, discriminación y Covid” ) a celebrar, virtualmente, los días 9 y 16 de abril, con el título de  “Discriminación algorítmica:  detección, prevención y protección”.

De indudable interés también es el vídeo de la jornada celebrada el día 24 sobre “Algoritmos,Inspección de Trabajo y “Sanciones Automatizadas”, organizada por la Cátedra de Economía Colaborativa y Transformación Digital de la Universidad de Valencia, que ha publicado el profesor Adrían Todolí en su blog   Igualmente, la monografía del profesor Antonio José Valverde “Implantación de sistemas de inteligencia artificial ytrabajo” (Ed. Bomarzo 2020)  en cuyo resumen se explica que “La implementación de sistemas inteligentes basados en datos está suponiendo un cambio silente, pero imparable, de la estructura organizativa de la empresa, de la estructura organizativa de la empresa y, consiguientemente, de la conformación del trabajo. Por ello, más allá de los análisis sobre la incidencia en el empleo, es necesario plantear un debate sobre cómo la irrupción de la IA, que, además, tiene una dimensión global y estratégica, afecta a distintos aspectos esenciales de la relación laboral, tanto desde la perspectiva individual como colectiva. El presente trabajo quiere servir como aportación a este debate necesario”.

4. Antes de pasar al texto presentado por el MITES el 23 de febrero, dejo constancia de que siguen los debates en sede parlamentaria sobre la relación contractual de las personas trabajadoras que prestan servicios para las empresas de la economía de plataformas. A tal efecto, el grupo parlamentario socialista del Senado presentó una moción  el 10 de diciembre con este contenido:

“La Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones insta al Gobierno a que, previo acuerdo en el marco del diálogo social, adopte las medidas que permitan:

1. Clarificar la relación laboral de las personas trabajadoras que prestan sus servicios en plataformas digitales, como repartidores o riders, con propuestas normativas que recojan los elementos que determinan la naturaleza de su prestación como laboral, de conformidad con la STS 2924/2020, de 23 de septiembre.

2. En el marco del Plan Director por un Trabajo Digno, continuar desarrollando las acciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para garantizar con mayor eficiencia la erradicación de toda prestación de servicios fraudulenta, como los falsos autónomos.

3. Avanzar en una mayor protección de los trabajadores que prestan sus servicios en plataformas digitales, también desde el punto de vista de su seguridad y salud laboral, mediante la actuación conjunta de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social y del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo”.

En la introducción del texto presentado se expone, a partir de un análisis previo de la sentencia del TS dictada en el “caso Glovo” que “las plataformas digitales no son unas meras intermediarias en la contratación de servicios entre comercios y repartidores, pues son las titulares de los activos principales para la realización de la actividad y fijan las condiciones esenciales para la prestación del servicio. Sin olvidar que también tienen capacidad de sancionar a las personas trabajadoras, que se ven privadas de los derechos más elementales para su defensa dada la concepción de la naturaleza no laboral de la prestación de su servicio”.

El texto fue debatido el 22 de febrero en la Comisión de Trabajo, Inclusión, SeguridadSocial y Migraciones de la Cámara Alta,  , siendo aprobada por unanimidad. Es destacable, así me lo parece, la intervención de la senada por el Grupo Parlamentario Vasco Sr. Ahedo Ceza, quien, al apoyar la moción, expuso que “Este tema de los falsos autónomos lo hemos discutido en alguna otra ocasión. Ciertamente, es una relación laboral que —ya se ha dicho— es fraudulenta, es injusta y, desde luego, nada garantista de derechos; es una relación laboral que, evidentemente, hay que regular y en la que hay que perseguir el fraude. Hay ya varias sentencias, así que una parte del camino ya está hecha. En otros sitios se han dado otro tipo de soluciones, como, por ejemplo, que se hagan cooperativas entre los riders o algunas otras cuestiones. Nosotros vamos a apoyar esta moción, pero nos gustaría que no nos quedáramos solo en los riders. Esta moción se circunscribe a ellos, pero todos sabemos que hay otros colectivos de trabajadores que están exactamente en la misma situación, con lo cual, a la hora de regular, a la hora de perseguir el fraude, a la hora de la Inspección de Trabajo, a la hora de hablar de derechos, de cuestiones de seguridad y salud, que se tenga en cuenta a los riders, pero que también se tenga en cuenta al resto de colectivos que en este momento están exactamente en la misma situación”..

5. Pasemos ya al examen del texto presentado por el MITES en la ¿última? reunión de mesa del diálogo social, que lleva por título “Acuerdo de la mesa de diálogo social: Real Decreto-Ley para la laboralización de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas digitales”.

Obsérvese en primer lugar la diferencia significativa, que obviamente se trasladará después a su contenido, con el título del primer documento sometido a debate, “Anteproyecto de Ley contra la huida del Derecho del Trabajo a través de las nuevas tecnologías”, con el carácter pretendidamente omnicomprensivo de este y el mucho más limitado, a un solo tipo de empresas en un único sector de actividad, del segundo, por lo que es comprensible las críticas efectuadas desde las organizaciones sindicales al “aplanamiento” de las primera propuestas con el fin de llegar a un acuerdo con la parte empresarial. Y en efecto, la reducción de contenidos con respecto al primer, y sucesivos, borradores de trabajo debatidos en la mesa del diálogo social, es claro y significativo como puede comprobarse de la lectura de todos los anteriores y que he ido publicando en el blog desde la entrada “Siguen los debates sobre la regulación de quienes prestan servicios para las empresas de la economía de plataformas…. aunque ya haya sentencia del TS”  

El texto, en el que ya conocemos la opción por la fórmula jurídica de quien lo propone, un Real Decreto-Ley, contiene de momento, y a la espera de su exposición de motivos que justifique su extraordinaria y urgente necesidad (ex art. 86.1 Constitución) si finalmente llega a aprobarse por el Consejo de Ministros, un artículo único con dos apartados y una disposición final única en la que se dispone que la norma entrará en vigor “a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”, algo que desde un plano doctrinal no me parece que case bien en absoluto con la finalidad de un RDL tal como es regulado por el citado precepto constitucional; pero, dejemos este punto y vayamos al contenido de la norma por la que se procede a la modificación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores mediante la introducción de una nueva disposición adicional vigesimotercera, por una parte,  y de un nueva letra, d) al art. 64, que recordemos que regula los derechos de información y consulta y competencias de la representación del personal en las empresa.

5. En los documentos con los que trabajé al publicar la entrega “sexta parte”, la primera modificación propuesta era la del art. 64 LET; más exactamente, era la del núm. 5, que reconoce con carácter general “el derecho a ser informado y consultado sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como a ser informado trimestralmente sobre la evolución probable del mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto”. Pues bien, según la redacción actual, en la letra f) de dicho número se estipula que “El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre… “la implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo”. La nueva redacción propuesta de dicha letra mantenía la redacción actual y añadía un breve inciso de especial relevancia y que podía tener capital importancia en la regulación de la organización del trabajo si finalmente llegaba a aprobarse, cual era “incluido cuando deriven de cálculos matemáticos o algoritmos”. La nueva redacción propuesta optaba a mi parecer por no alterar el marco conceptual de las competencias de la representación del personal sino simplemente ampliarlo en cuanto a su derecho a emitir informe en todas las decisiones empresariales de organización del trabajo que “deriven de cálculos matemáticos o algoritmos”.

El último texto presentado por el MITES vuelve sobre los pasos de anteriores debates sobre esta modificación y de su ubicación en uno u otro apartado del art. 64, dándole más cobertura general al incorporar la modificación en el apartado 4, que regula el derecho del comité de empresa, “con la periodicidad que proceda en cada caso”, introduciendo una nueva letra d) que regularía el derecho a ser informado por la empresa “de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles”. 

Obsérvese, y es importante resaltarlo, que la modificación propuesta reconoce el derecho “a la información”, mientras que la anteriormente propuesta, ubicada en el apartado 5, reconocía el derecho a “ser informado y consultado” y por tanto emitir informe con carácter previo. De aprobarse el texto tal como queda en la última versión, no hay duda de que se plantearán litigios en sede judicial sobre el alcance de la información que deberá darse por la empresa para que la representación del personal esté debidamente informada, si bien en el supuesto de que se cumpla adecuadamente por tal requisito, y al margen de los procesos negociadores que puedan darse de facto o bien en la tramitación de un convenio colectivo, no parece haber dudas de que la empresa habría cumplido con su deber de información. Parece, en definitiva, una regulación timorata, aunque ciertamente sea un avance con respecto al marco normativo vigente, y sería deseable su ampliación, como mínimo, a la consulta de la representación del personal para que este pueda emitir un informe debidamente motivado, consulta que no deja de ser una negociación suigéneris por cuanto si bien existe, la última palabra la tiene la parte empresarial.

6. La segunda modificación propuesta es la incorporación de una nueva disposición adicional vigesimotercera en la LET, que llevaría por título “Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto” y con este contenido “Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma”.

La citada disposición adicional ha experimentado innumerables cambios, idas y vueltas, durante el proceso negociador desde su inicio el pasado mes de noviembre, y de sus muy diversos contenidos he dejado constancia en las entradas publicadas en el blog. Reproduzco un fragmento de la entrada “Sexta parte. ¿Camino del fin? Siguen losdebates sobre la regulación de quienes prestan servicios para las empresas dela economía de plataformas… aunque ya haya sentencia del TS” publicada el 22 de enero y en la que analicé el texto de la que ahora es ya penúltima versión de la modificación de dicha DA.

“… la modificación de la LET radicaría en la incorporación de una nueva disposición adicional vigésimo tercera, con el título, no causal en absoluto a mi parecer, de “Inclusiones declarativas en el ámbito de esta ley”, y digo que no es casual porque aquello que pretende el legislador, o al menos así me lo parecer, es reforzar para un sector concreto de actividad y para las personas que prestan sus servicios en empresas de dicho sector, la nota de laboralidad de la prestación que ya existiría claramente a mi entender (y por supuestos en el del TS y de todas las sentencias de TSJ, menos  unas, que han debido pronunciarse al respecto) si se aplica correctamente el art. 1, y el art. 8.1 de la LET, pero que las empresas habían tratado de desvirtuar por la vía de formalización de contratos aparentemente con trabajadores autónomos y más aparentemente aún con una autonomía organizativa y de prestación de servicios que “la realidad de las cosas”, es decir cómo se trabaja realmente, han desmontado de manera gradual y paulatina, siendo aquí digno de elogio el trabajo llevado a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La redacción propuesta es fruto, así me lo parece, de muchas idas y vueltas de las propuestas ministeriales y de las presentadas por las organizaciones sindicales, hasta intentar llegar a un punto de síntesis que en cualquier caso debe tener como punto de referencia obligada la reciente sentencia del TS de 25 de septiembre, y afecta de forma expresa a las empresas de restauración que son las que se han visto implicadas en los conflictos que han llegado a los juzgados y tribunales.   

La redacción propuesta… es la siguiente:

“1. En aplicación de lo previsto en esta ley, concurre la condición de empleadora en aquellas empresas proveedoras de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos informáticos o digitales que sean agente primordial de la actividad en el mercado o aporten o controlen los activos esenciales, aun cuando las facultades empresariales de organización, dirección o control se manifiesten de forma implícita o indirecta, sea o no a través de la gestión algorítmica del servicio, incluyendo los supuestos en que una eventual flexibilidad por parte de la persona trabajadora en la ejecución del trabajo sea solo aparente, bien llevar aparejada la posibilidad de cualquier consecuencia negativa o perjuicio algorítmico, bien poder tener repercusión en el mantenimiento de su trabajo, en su volumen o en el resto de sus condiciones de trabajo.

2. De conformidad con lo previsto en el apartado anterior, se entienden incluidas en el ámbito de esta ley las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución por parte de una proveedora de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos informáticos o digitales, de cualquier producto de consumo o de mercancía a terceros, a través de cualquier clase de medios, incluidos los tecnológicos o derivados de algoritmos, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1.3 de esta norma”.

Como puede comprobarse, y regreso ahora a la explicación del último texto, la versión mucho más “resumida” de la propuesta recoge parte de cada apartado de la anterior, siendo muy relevante que no estaríamos en presencia de una “inclusión declarativa” sino de una “presunción de laboralidad”, por lo cual cabría prueba en contrario siempre que pudiera demostrarse que se trata de actividades que no cumplen con los requisitos recogidos en la (¿futura?) nueva norma.

Dicha presunción entiendo que ya queda claramente recogida tanto en el marco normativo vigente, en una interpretación integradora y flexible, atendiendo a la realidad de las nuevas realidades organizativas  y productivas empresariales, tanto del art. 11 como del 8.1 de la LET y poniéndolo en relación con la exposición de motivos y el texto articulado de la Directiva  2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea , si bien la nueva redacción no dejaría lugar a dudas cuando estuviéramos en presencia de un sujeto empleador que ejerza las facultades empresariales en los términos previstos en dicha propuesta, y limitándose de momento a las empresas de reparto de productos, lo cual deja muchas dudas e interrogantes sobre la regulación contractual en otras empresas de otros sectores de actividad de la economía de plataformas y que pueden estar también perfectamente afectados por la presunción de laboralidad ya vigente en el art. 8.1 LET.

Por otra parte, es clara e indubitada la doctrina sentada por la sentencia del TS, a la espera de formación de jurisprudencia por una segunda y otras posteriores, de 25 de septiembre de 2020, por lo que creo que la nueva disposición adicional no seria sino confirmación y reiteración en una norma de dicha doctrina. Desde luego no es de menor interés, pero, como ya he indicado con anterioridad, son comprensibles las críticas sindicales. En cualquier caso, es claro que estamos ante un debate jurídico detrás del cual hay indudables intereses económicos y por ello no debe extrañar que se produzcan estas idas y vueltas en los procesos negociadores según la fuerza y los intereses de las partes.

6. Concluyo esta entrada, a la espera de saber si será realmente o no la última de la saga del diálogo social sobre la regulación del trabajo de quienes prestan servicios de reparto para empresas de la economía de plataformas, o si habrá una octava, y en su caso si finalmente se aprobará o no el texto sometido a debate. En una próxima entrada espero abordar las propuestas de regulación de la Unión Europea y el documento de la OIT dedicado monográficamente a las plataformas digitales y su papel en la transformación del mundo del trabajo.

Continuara, seguro. Mientras tanto, buena lectura.