1. Es objeto de anotación en esta entrada del
blog la sentencia dictada por la Sala octava del Tribunal de Justicia de laUnión Europea el 25 de febrero (asunto C-129/20) , con ocasión de la petición de decisión
prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de
la Unión Europea, por el Tribunal de Casación del Gran Ducado de Luxemburgo,
mediante resolución de 27 de febrero de 2020.
El resumen
oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial —
Política social — Directiva 2010/18/UE — Acuerdo Marco revisado sobre
el permiso parental — Normativa nacional que supedita la concesión del
derecho a un permiso parental a la ocupación de un puesto de trabajo y a la
afiliación obligatoria del trabajador como tal al correspondiente régimen de la
seguridad social en la fecha de nacimiento del hijo”.
El litigio, que
fue resuelto sin que se presentaran conclusiones por el abogado general, versa
sobre la interpretación de las cláusulas 1.1, 1.2, 2.1, y 2.3, letra b),
del Acuerdo Marco sobre el permiso parental, celebrado el 14 de diciembre de
1995, que figura en anexo a la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de
1996, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la
UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 97/75/CE del
Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y trae su razón de ser en la negativa de
la Caja luxemburguesa para el Futuro de los Niños a la concesión a una persona
trabajadora del derecho a un permiso parental para ocuparse de sus gemelos “debido
a que no ocupaba un puesto de trabajo retribuido el día del nacimiento de estos”.
Es decir, el interés de la sentencia radica en cómo puede ejercerse el derecho
reconocido en la normativa comunitaria y los límites que en su caso puedan
establecerse por la normativa nacional que la trasponga al ordenamiento jurídico
interno.
2. Nos encontramos en presencia de una trabajadora
de la enseñanza que presta servicios para el Gran Ducado, como docente, desde
el 15 de septiembre de 2011, con contrato de duración determinada hasta el 26
de enero de 2012, fecha en que, a la expiración del contrato, se le dio de baja
en la Seguridad Social, y al mismo tiempo su pareja, funcionario del Estado, le
dio de alta como beneficiaria. Mientras estaba en situación de desempleo dio a
luz gemelos, y poro después se le reconoció el derecho a percibir prestaciones
por desempleo, volviendo pues a estar afiliada a la Seguridad Social.
La trabajadora
mantuvo posteriormente nuevas relaciones contractuales con el Gran Ducado (vid
apartado 20), primero de duración determinada y más adelante con carácter indefinido,
siendo durante esa última situación contractual cuando presentó la solicitud de
permiso parental. La denegación estuvo motivada por no cumplir la solicitante con
los requisitos requeridos por la normativa luxemburguesa, en concreto el artículo
29 bis de la Ley modificada de 16 de abril de 1979, que supeditaba la concesión
de un permiso parental “al requisito de que el trabajador ocupara legalmente un
puesto de trabajo y estuviera afiliado como tal al correspondiente régimen de
seguridad social en el momento del nacimiento del hijo”.
Los recursos
contra tal decisión fueron desestimados primeramente en vía administrativa con
la misma argumentación que la inicial, y posteriormente estimados por una
instancia superior (vid apartado 25) por considerar que los requisitos requeridos
en la normativa interna eran incompatibles con el acuerdo marco. En una nueva
vuelta a la decisión primera, el consejo superior de la Seguridad Social estimó
el recurso de la Caja, siendo entonces cuando la trabajadora presentó recurso
de casación ante el órgano jurisdiccional que ha elevado la petición de
decisión prejudicial, que planteó esta cuestión al TJUE:
“¿Deben
interpretarse las cláusulas 1, apartados 1 y 2, y 2, apartados 1 y 3, letra b),
del Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de
1995 por las organizaciones interprofesionales de carácter general UNICE, CEEP
y CES, aplicado por la [Directiva 96/34/CE] en el sentido de que se oponen a la
aplicación de una disposición de Derecho interno como el artículo 29 bis de la
loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de
l’État (Ley de 16 de abril de 1979, por la que se establece el Estatuto General
de los Funcionarios del Estado, en su versión modificada), en la versión
resultante de la Ley de 22 de diciembre de 2006 (Mémorial, A, 2006, n.º 242, p.
4838), que supedita la concesión del permiso parental al doble requisito de
que, por un lado, el trabajador ocupe legalmente un puesto de trabajo y esté
afiliado como tal a la Seguridad Social sin interrupción durante, como mínimo,
doce meses seguidos inmediatamente anteriores al inicio del permiso parental y
de que, por otro lado, lo esté en el momento del nacimiento o de la acogida del
o de los hijos que vaya a adoptar, de tal modo que se exige que se cumpla este
segundo requisito aunque el nacimiento o la acogida hayan tenido lugar más de
doce meses antes del comienzo del permiso parental?”
3. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera,
son referenciados la cláusula 1 del acuerdo marco anexo a la Directiva 96/34
(objeto y ámbito mínimo de aplicación) y también la 2 (permiso parental), concediendo
esta última la posibilidad a los Estados miembros de subordinar el derecho de
permiso parental a “un período de trabajo y/o antigüedad que no podrá ser
superior a un año”.
A continuación,
se detiene en la Directiva 2010/18/CE que derogó la anterior, en su considerando
1, art. 3.1 y 4, y las cláusulas 1, 2, 3 y 8.4 del acuerdo marco anexo, dándose en la
núm. 3 a los Estados miembros la posibilidad de subordinar el derecho en
litigio “a un período de trabajo o a una
antigüedad, que no podrá ser superior a un año”, añadiendo que “al hacer uso de
esta disposición, los Estados miembros o los interlocutores sociales velarán
por que, en el caso de contratos sucesivos de duración determinada con el mismo
empleador conforme a la definición de la Directiva 1999/70/CE…. la suma de
estos contratos se tenga en cuenta a la hora de calcular la antigüedad
necesaria”.
De la normativa
luxemburguesa, se menciona el ya citado art. 29bis relativo al permiso parental
en la Ley de 16 de abril de 1979, por la que se establece el Estatuto General
de los Funcionarios del Estado, en su versión modificada), cuya dicción, que ha
sido la que ha suscitado el litigio, dispone lo siguiente: “Se instituye un
permiso especial denominado “permiso parental”, que se concederá por el
nacimiento o la adopción de uno o varios hijos en favor de los cuales se abonen
subsidios familiares y que cumplan, con respecto a la persona que solicita el
permiso parental, los requisitos establecidos en el artículo 2, párrafos
segundo y tercero, de la Ley modificada de 19 de junio de 1985 relativa a los
subsidios familiares y por la que se crea la Caja Nacional de Prestaciones
Familiares))], mientras estos hijos no hayan cumplido la edad de
cinco años.
Podrá solicitar el permiso parental
toda persona, denominada en lo sucesivo “el progenitor”, siempre que: … ocupe
legalmente un puesto de trabajo en el territorio del Gran Ducado de Luxemburgo
en el momento del nacimiento o de la acogida del o de los hijos que vaya a
adoptar, y sin interrupción durante, como mínimo, doce meses seguidos inmediatamente
anteriores al inicio del permiso parental, a las órdenes de una misma
administración u organismo público, por una duración mensual de trabajo al
menos igual a la mitad de la jornada normal de trabajo aplicable en virtud de
la ley y siga estando vinculado por ese contrato por todo el tiempo que dure el
permiso parental; esté afiliado obligatoriamente y de manera continuada
en uno de estos conceptos con arreglo al artículo 1, puntos 1, 2 y 10 del Código
de la Seguridad Social.
4. Al
entrar en la resolución del conflicto el TJUE plantea una cuestión formal pero
de no menor importancia, cuál es la normativa aplicable al litigio, es decir si
se trata de la Directiva 96/34 o bien la Directiva 2010/18 que la derogó y
sustituyó.
Dado que
se trata de normas sustantivas “llamadas a aplicarse a partir de la entrada en
vigor del acto que las contiene, y que la solicitud se formuló en marzo de 2015
para disfrutar el permiso a partir de septiembre, es de aplicación la Directiva
de 2010, siendo de destacar que la fecha de nacimiento de los gemelos, que
generaron el derecho al permiso, que fue el 4 de marzo de 2012 (la Directiva de
1996 quedó derogada el 8 de marzo del mismo año), no tiene relevancia a los
efectos de la resolución del caso ya que aquello que importa es la fecha en que
se formula la solicitud. Por consiguiente, es de aplicación la Directiva de
2010 y por tanto el acuerdo marco anexo, si bien ello también tiene poca relevancia
a efectos sustantivos o de fondo, ya que (vid apartado 33) las cláusulas 1.1,
1.2, 2.1 y 3.1, letra b), del Acuerdo Marco revisado “se corresponden en esencia”
con las del acuerdo anexo a la Directiva de 1996.
Responde
en primer lugar el TJUE, siempre partiendo de su consolidada doctrina y que
ahora vuelve a reiterar, de que la interpretación del Derecho de la Unión debe
hacerse teniendo en cuenta “no solo su tenor literal sino también su contexto y
los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma de la que forma
parte”, a la cuestión de si puede supeditarse la concesión del permiso
parental, tal como ha establecido la normativa luxemburguesa al trasponer la normativa
comunitaria, a “la ocupación sin interrupción por el progenitor de un puesto de
trabajo durante un período de, como mínimo, doce meses, inmediatamente anterior
al inicio de este permiso parental”.
La
respuesta será afirmativa partiendo de la dicción de la cláusula 3.1 b) del
Acuerdo Marco, por considerar que la mención a “un período de trabajo” debe
ponerse en relación con lo dispuesto en la segunda frase de aquella que los
sucesivos contratos temporales deberán “sumarse” en su duración a los efectos
de computar el período de trabajo antigüedad que da derecho al disfrute del
permiso parental. No es ciertamente descartable a mi parecer esta tesis, si
bien cabría otra interpretación más favorable al disfrute del derecho que
permitiera distinguir entre aquello que es un período de trabajo a lo largo de
la vida laboral de la persona trabajadora y por otra parte, la suma de todos
los contratos de duración determinada que se hayan celebrado, siendo el
concepto de sucesivos susceptible de interpretación literal o bien de toma en
consideración todos los que se hayan celebrado durante la vida laboral. Dejo
aquí esta duda planteadas que, insisto, no lleva a considerar que la tesis del
TJUE pueda ser merecedora de critica frontal.
5. Manifiesto,
por el contrario, mi asentimiento a la tesis del TJUE al responder, afirmativamente,
a la segunda parte de la cuestión prejudicial, es decir si la normativa
comunitaria se opone a la interna que “supedita la concesión del derecho a un
permiso parental a la ocupación por el progenitor de un puesto de trabajo en el
momento del nacimiento del hijo o de los hijos o de la acogida del hijo o de
los hijos que vayan a ser adoptados”.
El
derecho está reconocido, según la cláusula 2.1 para cuidar al menor hasta que
cumpla ocho años, al objeto de facilitar la conciliación de la vida familiar y
laboral, y no se fija ninguna limitación en cuanto al momento de su disfrute
durante ese período, siendo pues únicamente requisito constitutivo, tal como se
afirma en el apartado 39 “el nacimiento o la adopción de un hijo y la condición
de trabajador de sus progenitores”.
La norma
debe ubicarse en el contexto del artículo 153 TFUE, “que permite a la
Unión apoyar y completar la acción de los Estados miembros, en particular en el
ámbito de la mejora de las condiciones de vida y de trabajo y en el de lograr
una protección social adecuada de los trabajadores”, siendo un objeto claro del
acuerdo, que se remite a los arts. 23 y 33 de la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea, “tanto promover la igualdad entre hombres y mujeres por lo
que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo
en toda la Unión, como permitir a los trabajadores con hijos mejorar la
conciliación de la vida profesional, privada y familiar”.
Se
trata, pues, de un derecho individual de
capital importancia para lograr los objetivos anteriormente reseñados y que no
puede ser objeto de una interpretación restrictiva, por lo que, concluye la
Sala, “excluir a los padres que no trabajaban en el momento del nacimiento o de
la adopción de su hijo equivaldría a limitar el derecho de estos progenitores a
disfrutar de un permiso parental en un momento posterior de su vida en el que
ejerzan de nuevo un empleo y en el que lo necesitarían para conciliar sus
responsabilidades familiares y profesionales. Tal exclusión sería, por tanto,
contraria al derecho individual de todo trabajador a disponer de un permiso
parental”.
Curioso
argumento me parece, muy poco sensible a la búsqueda de la igualdad tanto en el
ámbito de las relaciones laborales como de las familiares, el de la Caja
luxemburguesa, que defendió que la tesis de la parte recurrente, y que será acogida
por el TJUE, constituiría una discriminación
entre los padres desempleados y los padres que trabajan en el momento del
nacimiento de su hijo, “debido a que los primeros podrían organizarse para
ocuparse de su hijo mientras que los segundos no podrían ocuparse de él en el
momento del nacimiento sin disfrutar de un permiso parental”. Responde con
acierto a mi parecer el TJUE que “… además de que tal argumentación no toma en
consideración la circunstancia de que las madres disfrutan de un permiso de maternidad
en el momento del nacimiento de su hijo, la concesión de un permiso parental no
tiene únicamente por objeto permitir a un progenitor ocuparse de su hijo en el
momento de su nacimiento y al poco tiempo de este, sino también, más adelante,
durante su infancia, período que, en virtud de la cláusula 2.1 del Acuerdo
Marco revisado, puede extenderse hasta la edad de ocho años. De ello se deduce
que la posibilidad de organizarse para ocuparse de su hijo de que dispone un
progenitor en el momento del nacimiento de este no es relevante para apreciar
la existencia de un derecho a un permiso parental y que no puede alegarse
legítimamente ninguna discriminación sobre esta base”.
Buena
lectura.
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