I. Introducción.
Los días 9 y 10 de
marzo se celebrará el seminario internacional organizado por la Unión General de
Trabajadores con el título “Tu algoritmo, nuestros derechos”, con la
participación del mundo sindical, profesional y académico. El seminario podrá
seguirse a través del canal de la organización sindical en Youtube
Agradezco a la UGT
su invitación a participar en dicho seminario, habiéndome pedido que realice un
análisis jurídico de las sentencias dictadas en España que han abordado la
utilización de algoritmos por las empresas de la llamada economía de plataforma
para “ordenar” la organización del trabajo.
Para preparar mi
intervención, lógicamente mucho más concisa en razón del tiempo disponible
(alrededor de 20- 25 minutos) he procedido nuevamente a la lectura de todos los
artículos que he publicado en el blog sobre dicha temática, con un total de 43
sentencias de Juzgados de lo Social, Tribunales Superiores de Justicia y
Tribunal Supremo, desde el examen de la primera sentencia dictada por el JS
núm. 6 de Valencia el 1 de junio de 2018 (caso Deliveroo) hasta la última de la
que he tenido conocimiento, dictada por el JS núm. 24 de Barcelona el 18 de
noviembre de 2020.
De todas ellas, que
en su inmensa mayoría declaran la existencia de relación contractual laboral
asalariada entre quienes realizan servicios de reparto y las empresas para las
que lo prestan, he encontrado en veinte referencias más o menos directa a la
influencia de los algoritmos, propiedad empresarial, en la organización del
trabajo, y cómo han podido influir en las condiciones laborales para desvirtuar
la aparente nota de flexibilidad con la que se han revestido dichas empresas para
defender la autonomía de las y los repartidores en su actividad cotidiana.
Por ello, he
seleccionado de dichas veinte sentencias, o más exactamente de mis comentarios
(aunque en más de una ocasión se reproduce la literalidad de la resolución
judicial) los fragmentos más significativos en los que se puede comprobar cómo
se han utilizado los algoritmos para determinar la organización de trabajo y
para aplicar medidas en contra de quienes se han significado por mantener una
actitud crítica contra las decisiones empresariales por su desconocimiento de
cómo se adoptaban.
En este resumen
que adjunto a continuación, no cabe olvidar en modo alguno el muy importante
trabajo llevado a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su
tarea, nada fácil y sí muy compleja, de analizar detalladamente las relaciones
de trabajo existentes, no las meramente formales sino su real contenido y
aplicación, para desvirtuar el aparente carácter autónomo de las mismas.
Baste añadir, para
cerrar esta breve nota introductoria, que en muchos artículos anteriores he
relacionado el cada vez mayor número de publicaciones (monografías y artículos)
con los que la doctrina científica laboralista se ha acercado al estudio de
esta importante problemática, y por supuesto también de cómo el mundo sindical
formula propuestas y reivindicaciones tendentes a conseguir en sede negocial
aquello que cada vez adquirirá mayor importancia en las relaciones de trabajo
de trabajo, cual es la negociación de la gestión algorítmica, algo muy distinto
sin duda de los proceso negociadores mas clásicos y que siguen ciertamente
desarrollándose en muchas empresas y sectores. Por ello, no cito a ningún autor
o autora en esta entrada ya que me centro únicamente en las resoluciones
judiciales, y remito a las anteriores para quien quiera tener buen conocimiento
de esas sugerentes aportaciones.
Buena lectura.
II. Síntesis de
las sentencias dictadas desde junio de 2018 a noviembre de 2020 en las que se
incorporan referencias a los algoritmos utilizados por las empresas y se
adoptan decisiones que declaran la laboralidad de la relación contractual.
1. Sentencia del
Juzgado Social núm. 6 de Valencia de 1 de junio de 2018.
Sobre el uso de
aportación de material propio para el trabajo, queda probado que el trabajador,
“aun cuando aportaba para el trabajo su bicicleta y su teléfono móvil, carecía
de organización empresarial, siendo la empresa, la titular de la plataforma
virtual, con el nombre comercial "DELIVEROO" en la que, a través de
una aplicación informática -APP-, se organizaba la actividad empresarial”.
2. Sentencia del
Juzgado Social núm. 33 de Madrid de 11 de febrero de 2019.
Su señoría
reflexiona en el fundamento de derecho segundo sobre el impacto de la
tecnología en las relaciones de trabajo y cómo afecta a la organización de
este, poniendo de manifiesto la importancia de los sistemas de control
automatizados y la de los algoritmos en el conocimiento detallado de “cuándo, dónde
y con qué resultado se ha trabajado”, y conecta estos cambios con el desarrollo
de las plataformas tecnológicas como la que es traída a juicio, que relaciona
ciertamente a cliente y proveedor, pero que además “necesita de un eslabón
adicional : la persona que ponga a disposición de aquellos los bienes
elaborados por estos”.
Toda esta
reflexión, que si no tuviera continuación concreta en el caso enjuiciado podría
calificarse de meras reflexiones personales, cobra plenamente su sentido y
encaja perfectamente en la resolución del caso cuando se pasa al análisis de
los presupuestos sustantivos clásicos de la relación contractual, señaladamente
ajenidad y dependencia, para poner de manifiesto que “la incidencia de las TIC
en el trabajo es tan profunda y relevante que en el momento de analizar si
concurren las notas de ajenidad y dependencia, y para lograr una adecuada calificación de la
relación, es preciso analizar los nuevos indicios que aparecen, antes
inexistentes, y volver a valor el peso definitorio de los indicios clásicos”
(la negrita es mía).
… Un elemento a
considerar en la existencia de la nota de dependencia, del poder de
organización y dirección del empleador, es la potestad de designar al
repartidor concreto que prestará un servicio, tal como se explica
detalladamente en el fundamento de derecho noveno, a partir de la decisión
adoptada con el criterio del menor coste y seleccionando entre los adscritos a
una determinada franja horaria, selección que efectúa a partir de determinados
indicadores (“parámetros”) que proporciona el algoritmo utilizado y que
desmienten la pretendida libertad del repartidor para decidir trabajar y
organizar su trabajo, ya que la selección se hace con criterios tales como “el
mejor perfil de los repartidores potenciales elaborados a través de criterios
de eficacia, pedidos atendidos en ocasiones anteriores y valoración entre
clientes y proveedores”.
3. Sentencia del Juzgado
Social núm. 1 de Gijón de 20 de febrero de 2019.
La importancia de
la app, de titularidad empresarial para llevar a cabo los servicios que se le
encomienden al Glover. Con toda claridad expone (y alguna experiencia práctica
he comprobado in situ en el transporte metropolitano de Barcelona), que la
prestación “sería posible sin vehículo (el repartidor podría hacer los repartos
andando o en transporte público) pero no sin la aplicación que pone en contacto
a los repartidores y a los clientes”.
Con cierta ironía,
que en mayor medida se ha podido observar en sentencias de tribunales europeos
y de EE UU en casos semejantes, el juzgador se refiere a “la esmerada redacción
del contrato y la huida constante de las notas propias del contrato laboral por
parte de la empresa” (algo lógico si se repara, con presunción todavía iuris
tantum que con casi toda seguridad podría convertirse en iuris et de iure, en
que está redactado por juristas), pero ello no es óbice para que compruebe, a
partir de los hechos probados, que además de la nota de ajenidad (en los
riesgos, en los frutos y en el mercado) se da también y con suficiente claridad
la nota de dependencia o subordinación, enfatizando la limitación en la
elección de horas o franjas horarias, condicionadas por un sistema de
puntuación, antes referenciado, “que hace que el trabajador tiene que plegarse
a las exigencias empresariales si quiere configurar un horario que resulte
rentable”.
4. Sentencia del
Juzgado Social núm. 31 de Barcelona de 11 de junio de 2019.
Especial énfasis
pone el juzgador en desvirtuar la tesis de la empresa respecto a la libertad de
que gozaba el rider para rechazar encargos, y es aquí donde cobra especial
relevancia la prueba testifical practicada en juicio, de tal manera que la
realidad jurídica puede darse la mano con la realidad social. En la sentencia
puede leerse que “Lo probado en estos autos sobre la posibilidad de rechazo es
que la misma existe formalmente, pero como de forma muy gráfica señaló el
tercer testigo de la propia empresa sobre la necesidad de dar explicaciones
sobre el rechazo “no era obligado pero tenía que hacerlo”. Y es que cuando se
preguntó a ese testigo, de forma directa, si podía rechazar el pedido,
respondió espontáneamente que “no”, causando por cierto un momento de algo
parecido al estupor en la empresa que le proponía como testigo. Luego detalló
que en los primeros tiempos de su prestación de servicio ni tan siquiera en la
aplicación existía la posibilidad de rechazar los pedidos: la misma simplemente
iba indicando a cada repartidor los pedidos que debía realizar. Pese a los
cambios posteriores, introducidos probablemente para ofrecer una superior
apariencia de libertad, el sistema no se modificó mucho. En aquel momento
inicial el repartidor debía llamar por teléfono o enviar un mensaje a la
empresa manifestando que no aceptaría un encargo. El testigo señaló que él
explicaba el motivo y que aunque no era “obligado”, “tenía que hacerlo”. Ello
obedece a que la empresa, bien en esa formación inicial, bien mediante las
explicaciones que ofrecía el “trainer” en la “prueba de conducción” o bien a la
vista de las comunicaciones empresariales, asumía sin más que no se debían
rechazar pedidos”.
No es baladí en
modo alguno la tesis del juzgador, que comparto, de que la forma como se
dirigía la empresa a sus riders en los correos que han sido aportados “se
corresponden de forma muy pobre con cualquier concepto rectamente entendido de
libertad” (del rider para organizar y desarrollar su trabajo, añado por mi
parte).
5. Sentencia del
Juzgado Social núm. 5 de Valencia de 10 de junio de 2019.
¿Quién dispone de la información necesaria
para que la prestación de servicios se desarrolle de forma adecuada? Desde
luego, no el repartidor, que está siempre condicionado y dependiente de la
información que le facilite la empresa para llevar a cabo su prestación de
servicios, es decir la recogida del producto en el restaurante y la posterior
entrega al cliente que ha realizado el pedido, actuaciones todas ellas
realizadas a través de la app de la empresa. Lo explica con mucha precisión la
sentencia en estos términos (que sin duda beben de la cuidada argumentación del
acta de diciembre de 2017 de la ITSS): “Es
ella la que conoce los restaurantes adheridos, los pedidos que se realizan,
su ubicación y el desplazamiento que suponen y la que decide – a través de los
algoritmos de aplicación – a cuál de los riders que tiene a su disposición se
le atribuye”, siendo especialmente
significativo, lo enfatiza con acierto la juzgadora, que “al comunicar un
pedido a un rider, primero se le indique el restaurante al que debe ir, y solo
después el cliente al que debe llevarlo”.
¿Es libre el
repartidor de rechazar pedidos, sin ningún impacto sobre la atribución
posterior de repartos? Si hemos de hacer caso a la empresa y a los dos repartidores
que testificaron en juicio en tales términos, deberíamos llegar a dicha
conclusión, pero de la amplia prueba practicada se llega a una respuesta
totalmente contraria, valorando la juzgadora las tesis expuestas por quienes
defendieron que sí existía un impacto
negativo, y también algunas manifestaciones contenidas en el informe de
peritaje informatico. En este punto, la sentencia ahora objeto de comentario se
sitúa en la misma línea que las sentencias del Juzgado Social 33 de Madrid y 31
de BCN en punto a destacar que sí existía ese impacto negativo. Igualmente, la
ajenidad en los riesgos queda perfectamente comprobada a partir de todas las
pruebas practicadas, y también que el poder de dirección es absolutamente
empresarial en cuanto que es quien fija las condiciones de la prestación de
servicio y su remuneración, sin que tenga mayor importancia, de acuerdo a la
jurisprudencia del TS, que se cobre por servicio prestado, que se pueda estar
pluriempleado, o que de forma ocasional pueda cederse la clave de acceso a un
tercero.
6. Sentencia del Juzgado
Social núm. 19 de Madrid de 22 de julio de 2019.
Con suma claridad,
y desde luego basado en gran medida en las tesis de la ITSS a mi parecer, el
juzgador se manifiesta en estos términos: “Lo que todo ello evidencia es que la
empresa no se ha limitado a contratar un servicio de transporte de comida en el
que lo esencial sea la entrega en sí sin entrar en el detalle de cómo se ha de
realizar, sino que ha establecido con toda precisión la forma en la que se ha
de prestar ese servicio, homogeneizándola para todos los repartidores, a
quienes se anima a presentarse como parte de Deliveroo y a quienes, como antes
vimos, se les entregaron medios de trabajo con esa marca. Ello es perfectamente
comprensible atendiendo a que cabe apreciar conforme a toda lógica que lo que
se ofrece a los restaurantes y a los clientes no es una mera labor de
intermediación entre ellos, sino un servicio asociado a la marca Deliveroo y a
su aplicación informática, que es lo que en realidad cabe entender que conocen
y contratan esas personas, servicio que parece oponerse a la posibilidad de que
los repartidores realicen el reparto en la forma que tengan por conveniente. Su
margen real de autonomía se limita así a aspectos que estimo que no son
determinantes en orden a la calificación de la relación como laboral, como es
la elección del medio de transporte (como se ha dicho, de importancia muy
relativa en este caso), la concreta ruta (aunque parece evidente que elegirán
la más corta) y la posibilidad de rechazar el pedido”.
7. Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias de 25 de julio de 2019.
¿Qué hay que decir
respecto a la alegada “libertad horaria y de prestación de servicios” de la que
dispondría el repartidor según la parte recurrentePues que las formas no deben
ocultar el fondo, como se encargó de subrayar la sentencia de instancia y que
ahora se reitera por la Sala, en cuanto que la elección se hace dentro de unos
márgenes que se adecúan a una valoración efectuada por la plataforma de cada
repartidor “dos veces por semana, estableciendo un ranking de excelencia a
partir de diversos controles”, denominado, con lenguaje cool “versión
excellence 3”.
Dicho de forma más
clara, los “mejores repartidores”, siempre según los criterios fijados por la
empresa, tenían preferencia para seleccionar franjas horarias en las que
hubiera previsiblemente más demandas y por tanto también una lógica previsión
de una mayor obtención de ingresos. Que hay un control empresarial es
innegable, aunque sea por medio de un programa informático, y que hay una
organización empresarial de la actividad de todos los repartidores también
parece indubitado, ya que la empresa selecciona a otro repartidor cuando el
asignado no decide prestar el servicio, acudiendo la Sala a recordar la
conocida sentencia de 26 de octubre de 2016 del Tribunal de Empleo de Londres,
en el caso de un conductor contra UBER, en la que este afirmó gráficamente, y
con innegables dosis de ironía crítica hacia la empresa, que “la noción de que
UBER en Londres es un mosaico de 30.000 pequeños negocios ligados por una
plataforma común es absolutamente ridícula para nuestras mentes”.
Por tanto, quien
fija las reglas del juego es la plataforma, y es el repartidor, si desea
trabajar, el que las debe cumplir, ya que si no las cumple, el riesgo
significativo de reducción de pedidos y de obtención de ingresos no es solo una
mera hipótesis sino una constatable realidad, rechazándose la tesis de la
empresa de que la libertad de que dispone un repartidor para rechazar encargos
implica que su relación no pueda calificarse de laboral. No hay esa pretendida
libertad para trabajar cuándo y cómo se quiere, dada la subordinación formal y
real del repartidor hacia la plataforma, tal como es destacado, en otra
aportación novedosa y de indudable interés, por la sentencia, al manifestar que
esa pretendida libertad de estar disponible para trabajar y de elegir cuando hacerlo solo significa
realmente que “estar libre y disponible es esencial al servicio que los
repartidores prestan a Glovo y es precisamente esta facilidad para sustituir al
trabajador lo que provoca que estos carezcan de todo poder de negociación para
autoprotegerse y necesiten la ayuda del Derecho laboral”.
8. Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid de 27 de noviembre de 2019.
La argumentación
jurídica de la Sala, muy didáctica en su explicación, pone primeramente de
manifiesto la clara divergencia entre la resolución judicial recurrida, y
todas, añado por mi parte, las que se han pronunciado en los mismos términos de
declarar la inexistencia de relación laboral asalariada, y aquellas que se han
pronunciado, como lo hace ahora el Pleno del TSJ, en sentido contrario.
Divergencia que se concreta en el análisis meramente formal del caso por las
primeras, es decir al contenido de los contratos como trabajador autónomo, y en
el análisis de las condiciones reales de cómo se desarrolla la actividad y en qué condiciones,
por parte de los segundos, siendo además de destacar que en la sentencia ahora
analizada no se trata de un conflicto de carácter colectivo, en el que haya
intervenido la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino de uno de índole
particular en el que la Sala ha debido construir su argumentación jurídica a
partir de una realidad formal que queda claro que no es la del día a día de las prestaciones de servicios de los
repartidores, en donde la tecnología es el eje central para determinar quién
organiza la actividad productiva y en donde
la dependencia, ajenidad (en sus distintas versiones) y la
remuneración salarial (es obvio que la
voluntariedad jurídica en la formalización de la relación contractual existe,
siendo cuestión muy distinta la voluntariedad económica, pero esta obviamente
no importa ahora a los efectos de análisis jurídico del caso) existen
claramente e incluso, como ocurre con la nota de dependencia o subordinación,
en mucha mayor medida que en la mayor parte de las relaciones contractuales
laborales.
Es claro y diáfano
para la Sala, en tesis compartida por la doctrina laboralista y resoluciones
judiciales que enmarcan esta prestación de servicios en el ámbito del trabajo
asalariado que “sin tan repetida plataforma digital sería ilusoria la
prestación de servicios por el actor, quien carece de cualquier control sobre
la información facilitada a dicha herramienta, cuya programación mediante
algoritmos le es ajena por completo”, no olvidándose de señalar la Sala otros
indicios que apuntan a la laboralidad, como son la identificación del material
de trabajo (cajas) utilizadas por un repartidor para transportar sus productos
con el nombre de la empresa, “lo que contribuye a aumentar su reputación
digital”, y que las facturas sean elaboradas por la propia empresa y remitidas
después al repartidor para su firma.
9. Sentencia del Juzgado
Social núm. 3 de Barcelona de 18 de noviembre de 2019.
Es en el
fundamento de derecho cuarto cuando se procede a analizar la naturaleza
jurídica de la relación existente entre Glovo y el repartidor demandante. Y el
punto de partida es aplicar la sentencia del TJUE que conceptúa a UBER como
como una empresa de transporte, por lo que el servicio de intermediación que
presta “forma parte de un servicio global cuyo elemento principal es el
servicio de transporte”( apartado 39). De la citada sentencia, y de la realidad
de cómo se desarrolla la actividad, se puede llegar a la conclusión de estar en
presencia de una relación laboral si, tal como se plantea a modo de pregunta el
juzgador antes de resolver la cuestión, “hay una intervención en la selección
de las personas, un control sobre la aplicación, una designación – directa o
mediante algoritmos, a los que se introducen patrones como la proximidad, la
productividad, la satisfacción, etc. – de las personas que han de realizar
servicios concretos o una retribución determinada pagada por la empresa que
facilita la intermediación”.
En la misma línea
que otras sentencias, se destaca la ajenidad en los riesgos en cuanto que el
repartidor “cobra una cantidad predeterminada, con independencia del valor y
contenido del que ha transportado”. Sobre la pretendida libertad del repartidor
para aceptar o rechazar pedidos, el juzgador constata con acierto, partiendo de
los datos reales y de cómo organiza la empresa la actividad, que no es tal,
sino que se trata, afirma con una contundencia que me exime de cualquier
comentario adicional, de “una figura retórica y vacía de contenido”, ya que “si
tenemos en cuenta las puntuaciones que se hacen de la excelencia, sobre la base
de la eficiencia, del número de pedidos, de las horas de alta o de las
ausencias, es claro que se está definiendo la autoorganización como una forma
de autocontrol, pero que tiene elementos perversos de penalización cuando
precisamente se está ejerciendo el elemento que según la empresa es
determinante de la falta de dependencia: se convierte esta pretendida libertad
en una forma de hacer disminuir los ingresos y las oportunidades de promoción,
y se está potenciando una forma de autoexplotación”.
10. Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid de diciembre de 2019.
Reproducción íntegra
de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala el 27 de noviembre
11. Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2020
Separa a efectos
explicativos (no me parece que lo sea a efectos conceptuales) la Sala la
referencia estricta a la dependencia o subordinación de la “incardinación de
los repartidores en el ámbito rector, organizativo y de dirección” de la
empresa, y nuevamente explica las
características o circunstancias del caso que han quedado acreditadas, de las
que ahora solo deseo destacar la existencia de un actividad empresarial no solo virtual, a través de la aplicación
informática que la pone en contacto con los repartidores y también con los
clientes que solicitan sus servicios, sino también real, en cuanto que tiene un
local en la ciudad de Madrid con una plantilla de estructura de 65 trabajadores
que atienden los distintos departamentos existentes, así como también, con
plena corrección jurídica a mi entender, que “los medios puestos por el
repartidor”, es decir la moto o bicicleta (de mi abundante experiencia
“visual”, la segunda es mucho más usada que la primera) y el teléfono móvil,
“son muy poco significativos en comparación con la importante organización
estructural necesaria para la actividad”, organización en que la aplicación
informática juega un papel fundamental y en donde aquello que realmente importa
es la titularidad de la marca empresarial, pues en definitiva cuando el cliente
contrata los servicios no lo hace con un determinado sujeto emprendedor que
sería hipotéticamente el repartidor, sino que lo hace con Deliveroo, aunque no
sea esta obviamente la tesis defendida con tanto empeño por la parte empresarial
y también, no hay que negarlo, por algunas sentencias de JS y una del TSJ de
Madrid (analizadas en anteriores entradas del blog) que acogen la tesis y
argumentación de la empresa. Todo el detallado recordatorio de cómo se presta
realmente el servicio lleva a la Sala a la conclusión de existir esa
incardinación del repartidor en el marco rector, organizativo y de dirección
del sujeto empleador.
12. Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2020.
La sentencia
confirma plenamente la doctrina sentada por el Pleno de la Sala autonómica en
su sentencia de 27 de noviembre y que fue seguida por la de 17 de enero. El
tribunal manifiesta que la cuestión suscitada en el litigio objeto ahora de
comentario ya fue “estudiada y resuelta” en ambas, con pronunciamientos
orientados a “dejar sentada la naturaleza puramente laboral del vínculo entre
las partes”.
13. Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de febrero de 2020.
La Sala parte del
hecho probado tercero (“Para la realización de este servicio de mensajería o
reparto la empresa utiliza los servicios de un conjunto de
mensajeros-repartidores denominados "Glovers". Además de la
aplicación que utilizan los clientes para contratar los servicios de mensajería
o transporte, la empresa dispone de otra aplicación que los
mensajeros-repartidores se descargan en su móvil para gestionar esos servicios
de transporte y que constituye la vía principal de contacto entre la empresa y
el mensajero”) para destacar que los clientes no pueden acceder a la aplicación
de los repartidores, y que estos no pueden acceder a la de las personas
usuarias, algo que le parece, con pleno razón a mi entender, “coherente con la
inexistencia de relación contractual entre el rider y el usuario”.
¿Quién es titular
de las aplicaciones? La empresa Glovo. ¿Es la herramienta tecnológica esencial
para poder llevar a cabo su actividad a través de los riders y que se puedan
conectar los clientes? Sí, se ha repetido en más de una y dos ocasiones por los
tribunales y buena parte de la doctrina laboralista, y el TSJ de Cataluña no
hace sino reiterar esta tesis. Dicho con las propias palabras de la sentencia,
“en este negocio, lo que es determinante es la plataforma y la organización que
conlleva. Pero esto no nos permite olvidar que el servicio que finalmente se
presta es un servicio de transporte ya que el servicio de reparto es finalmente
el objeto del contrato y la prestación de este servicio Glovo la resuelve
contratando riders”. Las relaciones
entre los clientes y los repartidores son “intermediadas” por la empresa, de
tal manera que no existe ninguna relación directa entre aquellos.
En definitiva, la
Sala sintetiza en el fundamento jurídico noveno toda su argumentación anterior
y concreta muy bien cómo se da la ajenidad de acuerdo a las distintas teorías
acuñadas por la doctrina laboralista y acogidas por la jurisprudencial. Se
vuelve a insistir en que la aplicación informática, propiedad de la empresa, es
la base del negocio, sin que tenga mayor relevancia la propiedad del vehículo
(en la mayor parte de las ocasiones una bicicleta) ya que sin la aplicación no
puede llevarse a cabo la actividad, además de recordar que “la aportación de
vehículo por el trabajador en relaciones laborales es tan común que incluso se
prevé en algunos casos en la negociación colectiva (por ejemplo Convenio
sectorial de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio BOE
20/12 / 2016)”. El repartidor, además, percibe una retribución por el servicio
realizado (no ajenidad en los riesgos), trabaja con arreglo al sistema
organizativo diseñado por la empresa y a sus pautas (dependencia) y se le realiza una evaluación de su
actividad (o añado yo ahora la hacemos los clientes y ello tiene reflejo sobre
la posible extinción de la relación); en fin, el repartidor no determinar o
selecciona los clientes con los que trabajar, sino que ello lo hace la empresa
(ajenidad en el mercado).
14. Sentencia del
Juzgado Social núm. 2 de Zaragoza de 27 de abril de 2020.
La juzgadora
concluye que los medios y activos de mayor importancia para la prestación de la
actividad “… son la aplicación Deliveroo, controlada y proporcionada por la
empresa para su uso por los repartidores, y la correspondiente marca”, añadiendo una consideración que
delimita claramente las reglas del juego jurídico: “… en realidad, la
aportación fundamental de los riders al negocio de la empresa demandada era su
trabajo personal, su actividad realizando múltiples desplazamientos para llevar
a los clientes de Deliveroo unos pedidos en cuya realización, negociación,
determinación del precio y abono del servicio del reparto en ningún momento
intervienen. Los repartidores se limitan a transportar los pedidos, sin
intervención alguna en tales relaciones contractuales, y sin que les alcancen
los riesgos derivados de ellas”.
En definitiva, la
conclusión de la juzgadora, no sin antes traer a colación en apoyo de sus tesis
las dos sentencias “históricas” del TS de 26 de febrero y de 26 de junio de
1986, citadas en todas las que han defendido la laboralidad de la prestación de
servicios de los repartidores y olvidadas en las que se pronunciaron en sentido
contrario, es la siguiente: “lo que se desprende de lo actuado es que los
repartidores esencialmente han ejecutado un trabajo personal en unas
condiciones organizadas y dirigidas por la empresa, que es la única que
controla la marca Deliveroo, su aplicación informática y toda la información
que se desprende de ella. A contrario, es patente la falta de una organización
empresarial en un sentido mínimamente estricto de los repartidores aisladamente
considerados, al punto de que era preciso explicarles la tarea a realizar y
proporcionarles el acceso a los medios de trabajo de ser ello preciso además de
quedar en cualquier caso a la espera de “ser llamados” para trabajar –si bien
su disponibilidad se presuponía por razón de las franjas horarias que se habían
asignado y acordado- y de ser enviados al reparto según se les indicara por
Deliveroo”.
15. Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 17 de febrero de 2020
Sigamos
preguntándonos retóricamente, ya que es uno de los argumentos más utilizado por
los defensores de la autonomía de la prestación. ¿no es cierto que el
repartidor decide si quiere conectarse, cuándo quiere hacerlo, y que tiene
total libertad para aceptar o rechazar los pedidos? Bueno, me permitirán que
responda, para no repetirme como un papagayo en mis argumentaciones ya
expuestas en anteriores entradas, reproduciendo un párrafo de la sentencia con
el que no puedo sino manifestar mi total acuerdo: “Ciertamente dentro de dicha
aplicación (App) el actor goza de un amplio campo de libertad
pero dicha "libertad" no es en absoluto relevante pues es evidente
que la aplicación no es en absoluto neutra. La realización de la misma permite
a los repartidores elegir su franja horaria, pero ello a virtud de la
calificación de excelencia que tenga. En consecuencia, la aplicación elabora
perfiles que tiene efecto para el reparto del trabajo. Ello afecta de manera
directa a la posibilidad de trabajar y a los ingresos a obtener. Si tenemos en
cuenta el sector laboral al que va dirigido esta oferta de trabajo y la oferta
de mano de obra importantísima es evidente que la actuación del trabajador como
autónomo es irrelevante al carecer de cualquier influencia sobre la
organización empresarial”.
16. Sentencia del
Juzgado Social núm. 21 de Madrid de 11 de junio de 2020.
Más argumentos a
favor de la laboralidad, en estrecha o casi idéntica sintonía con sentencias
anteriores que se ha manifestado en la misma dirección, son que el precio del
servicio no quedaba establecido en el momento del contrato, sino que era la
empresa la que lo fijaba “en el momento en que el servicio se solicita a la
plataforma por el cliente y atendiendo a la distancia y tiempo que se prevé se
pueda emplear. Será entonces cuando el precio de cada servicio se comunique al
repartidor”; es decir, el pretendido trabajador autónomo no concierta o acuerda
en ningún momento con el cliente la cuantía económica por la prestación del
servicio, sino que es la empresa la que lo determina; la pretendida libertad
del repartidor para elegir las franjas horarias que le interesen queda
totalmente relativizada cuando se trata de la asignación de un pedido concreto,
ya que “entre los repartidores adscritos en una determinada franja la
encomienda de un concreto reparto la realiza GLOVOAPP23 SL asignándola
siguiendo el criterio del menor coste mediante la solución que proporciona el
algoritmo a tal efecto creado y atendiendo a diversos parámetros, entre ellos
el mejor perfil de los repartidores potenciales elaborado a través de criterios
de eficacia, pedidos atendidos en ocasiones anteriores y valoración entre los
clientes y proveedores”.
Concluyo este
análisis de la sentencia con un párrafo del fundamento de derecho duodécimo que
esboza perfectamente a mi parecer el trabajo en la economía de plataformas y el
vínculo jurídico que deriva para el repartidor de la prestación de sus
servicios: este/a “nunca podría realizar su tarea desvinculado de la plataforma
digital en la que se integra: es impensable que con su vehículo y su móvil
pudiera transportar mercancías entre proveedores y clientes. Si decidiera
emprender por sí mismo este tipo de actividad como auténtico autónomo, estaría
condenado al fracaso y sus posibilidades de crecimiento como emprendedor serían
nulas, ya que el éxito de este tipo de plataformas, se debe al soporte técnico
proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y a la explotación de
una marca, en este caso Glovo, que se publicita en redes sociales a través de
los buscadores tipo Google, sitio al que acuden los clientes cuando necesitan
la compra y entrega de los productos que la demandada suministra. Y de todo lo
dicho se infiere además el escaso valor que para el desarrollo de la actividad
empresarial tienen los medios materiales que corren a cargo del repartidor,
vehículo y móvil, comparados con el de la aplicación y la marca que son
propiedad de GLOVOAPP23 SL”.
17. Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de mayo de 2020.
A partir de los
hechos probados, inalterados, la Sala concluye que existe la nota de
dependencia o subordinación,
rectificando en su totalidad la tesis de la sentencia de instancia, ya que
“afirmaciones tales como que el recurrente goza de libertad de horario, de ruta
y que eligen días y franjas horarias e, incluso, puede rechazar libremente un
encargo que le haya sido asignado por la aplicación informática a que hace
referencia el Hecho Probado Quinto de la sentencia, han de valorarse desde la
perspectiva de las condiciones reales que la empresa le impone para su
prestación de servicios al repartidor: es ella quien decide cuándo abre la
aplicación en función de la demanda prevista y la alegada libertad de elegir
determinada franja horaria queda notablemente matizada por el hecho de que sólo
puede hacerlo dentro de aquéllas a las que tiene acceso en atención a la
puntuación asignada”.
Concurre la nota
de ajeneidad en sus distintas acepciones, doctrinales y jurisprudenciales (en
los riesgos, frutos, medios de producción y mercad). Es la empresa la que fija
las tarifas, sin intervención alguna del mensajero, que percibe una
remuneración en función de la actividad realizada y ordenada por la empresa.
Con contundencia, plenamente correcta a mi parecer, argumenta la Sala que
“existe ajenidad del mercado, pues es la plataforma la que fija los precios
para el Glovo y el usuario y elige a los clientes, constituyéndose en un
intermediario imprescindible entre la tarea del repartidor y sudestinatario
final, sin que el repartidor asuma ningún tipo de responsabilidad frente a los
usuarios finales, riesgo y ventura de la operación”.
18. Sentencia del
Juzgado Social núm. 21 de Barcelona de 7 de septiembre de 2020.
El juzgador hace
suyos los argumentos de la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de enero y los
traslada al caso ahora analizado con concreción de las características propias
del mismo, enfatizando que las notas de ajenidad y dependencia “aparecen sin
género alguno de dudas”.
Sobre la ajenidad
de los medios, el que es el verdadero para la prestación del servicio y que
aporta valor al negocio “es exclusivo de la empresa demandada, cuál es la
aplicación DELIVEROO a través de la que el cliente final se conecta y realiza
el pedido al restaurante que previamente, y en exclusiva con la mercantil
demandada, ha concertado un contrato a los efectos de que los riders puedan
transportar el pedido de comida al domicilio del cliente final. En la
prestación de servicios a través de plataformas digitales como resulta objeto
de autos es dicha aplicación, su algoritmo y su gestión el verdadero medio
material a valorar como “puesto en juego” para apreciar la existencia de
ajenidad, medio que en autos resulta por lo expuesto absolutamente ajeno al
rider. …”.
¿Y qué decir de la
dependencia o subordinación? Pues que no desaparece por utilizar dispositivos
tecnológicos, que en muchas ocasiones aún la refuerzan, y esta es la misma
tesis del juzgador, para quien “precisamente al utilizar la empresa demandada
un sistema propio de las nuevas tecnologías como la geolocalización y el
tratamiento de datos a través de la algoritmos propios de la IA resulta si cabe
mayor que los modelos tradicionales de prestación de servicios laborales”. Más
argumentos, en plena sintonía con la citada sentencia del TSJ de Madrid, el
hecho de no tener un horario fijo de trabajo solo es un ejemplo de las
posibilidades que ofrece esta prestación de servicios pero no es menos cierto
que el mensajero cuando esta conectado depende de las instrucciones
empresariales y por ello “realiza una prestación de servicios por cuenta ajena”.
19. Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020,
Nos situamos en el
FD decimoquinto, a partir del cual se entra en la resolución del conflicto,
exponiendo primeramente los argumentos del TSJ en la sentencia recurrida, y que
también fueron de la sentencia de instancia (me permito remitir a la primera
parte de mi explicación) , y explicando a continuación qué tipo de empresa es
Glovo, cuáles son sus características y en qué condiciones regula la prestación
de servicios por parte de los Glovers. En cualquier caso, y como aportación al
debate, creo que la sentencia del TS hubiera podido hacer alguna referencia a
la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de
junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y
previsibles en la Unión Europea, y muy especialmente a su art. 10, aun cuando
puede objetarse a mi tesis que la Directiva no era de aplicación al caso, por
la fecha de su publicación y posterior necesidad de trasposición, y que por
ello hubiera sido únicamente un obiter dicta en la sentencia (aunque, insisto,
no hubiera estado nada mal que se hiciera).
Si hemos de hacer
caso a los requisitos meramente formales, es decir aquello que consta en el
contrato, el TS es del parecer, y no le falta razón, en que algunas cláusulas
militarían en contra de la existencia de una relación contractual laboral,
tales como “la capacidad de rechazar clientes o servicios, de elegir la franja
en la que va a prestar servicios o de compatibilizar el trabajo con varias
plataformas”. Pero inmediatamente, acude a la realidad material y va
desgranando punto por punto como la pretendida formalidad se convierte en algo
completamente distinto de la pretendida autonomía y libertad de la que se dice
que tienen los Glovers, y lo hace a partir de la constatación de los hechos
probados y que, al margen de la calificación que le otorgó la sentencia
recurrida, demuestran los estrictos controles que llevan a cabo la empresa
hacia sus Glovers. Me permito reproducir un fragmento de la argumentación
empresarial que van justamente en esta dirección:
“la teórica
libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada. Es
cierto que en los hechos probados de autos se afirma que el trabajador podía
rechazar pedidos sin penalización alguna. Pero también se declara probado que
los repartidores con mayor puntuación gozan de preferencia de acceso a los
servicios o recados (hecho probado séptimo)”, y en la práctica “este sistema de
puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios
porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con
más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el
futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que
busca, lo que equivale a perder empleo y retribución”.
También le merece
especial importancia a la Sala, muy acertadamente a mi parecer dado que cada
vez más se está implantando en muchas empresas, que sean los clientes quienes
puedan valorar la prestación del Glover, algo que en la sociedad del siglo XXI
debe constituir, así lo dijeron TSJ y lo confirma el TS, un indicio favorable a
la existencia de un contrato de trabajo, sin que por otra parte quepa
desconocer que esa valoración de la clientela ya era tomada en consideración,
ciertamente con mucha menos intensidad que en la actualidad, para controlar a
la personas trabajadora, trayendo la Sala a colación la lejana sentencia de
29de diciembre de 1999, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas.
A continuación, y
siempre partiendo de los hechos probados, la Sala va desgranando la existencia
de otros indicios que avalan de forma clara e indubitada una relación de
dependencia o subordinación del Glover hacia la empresa: la geolocalización del
Glover mientras realizaba su actividad; la precisión de las condiciones como
debía prestarse; el proporcionar al acto una tarjeta de crédito para que
pudiera comprar productos para el usuario; el abono de una compensación
económica por el tiempo de espera; la introducción el contrato, formalmente de
trabajador autónomo económicamente dependiente, de causas de extinción (ej.:
transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza) que son una copia
literal de causas de despido disciplinario tipificadas en el art. 54 de la LET;
en fin, en una mención que a mi parecer puede englobar también la nota de
ajenidad en el mercado, la Sala constata que quien dispone de la información
para la organización del negocio, como por ejemplo la relativa a los comercios
adheridos a la plataforma de la empresa o los pedidos que se realizan por los
clientes, es únicamente de Glovo, sin que el Glover tenga participación alguna
al respecto.
La Sala llegará a
la conclusión de esta en presencia de una relación contractual laboral, y no
autónoma, entre el Glover y la empresa, reiterando a modo de síntesis todas las
tesis anteriormente expuestas en un excelente resumen efectuado en el FD
vigésimo primero, en el que aporta alguna reflexión adicional sobre la
importancia de la gestión algorítmica
por parte de la empresa para la organización del trabajo de los Glovers. Me
parece especialmente relevante esta síntesis final que efectúa la Sala y que
por ello me permito reproducir:
“Para prestar
estos servicios Glovo se sirve de un programa informático que asigna los
servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona
decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar
pedidos. Además Glovo disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores
por una pluralidad de conductas diferentes, que es una manifestación del poder
directivo del empleador. A través de la plataforma digital, Glovo lleva a cabo
un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor
pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma. Debido a ello, el
repartidor goza de una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a
cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al
realizar el reparto, por lo que este Tribunal debe concluir que concurren las
notas definitorias del contrato de trabajo entre el actor y la empresa
demandada previstas en el art. 1.1 del ET, estimando el primer motivo del
recurso de casación unificadora”.
20. Sentencia del
Juzgado Social núm. 24 de Barcelona de 18 de noviembre de 2020.
Para dar
respuesta, desestimatoria, a las tesis de la parte demandada, la sentencia
subraya primeramente la existencia de “distintos juzgados y tribunales”, que
han declarado la existencia de relación laboral en casos semejantes al ahora
enjuiciado. De todas ellos doy cuenta en la recopilación antes citada de 41
entradas, a las que hay que añadir la dictada por el JS núm. 4 de Santander el
20 de noviembre y que ya aplica la doctrina sentada en la resolución del TS de
25 de septiembre. E inmediatamente a continuación, transcribe el fundamento
jurídico duodécimo de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del
TSJ de Madrid el 17 de enero de 2020 , y
después de una breve mención a la citada sentencia del TS en el caso Glovo
concluye que “En aplicación de los mismos criterios, procede estimar la demanda
y declarar el carácter laboral de la relación mantenida por los repartidores y
en los períodos que seguidamente se relacionan con la empresa Roofoods Spain
S.L”.
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