Repaso a recientes sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo (existencia de relación laboral; validez de despido colectivo; inexistencia de contradicción en RUCD; límites al non bis in idem; interpretación de acuerdos colectivos; aplicación de sentencias del TC; privacidad de datos).

 

1. El seguimiento periódico de la página web del CENDOJ permite tener conocimiento, con cada una de sus actualizaciones, de sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de indudable interés. Habitualmente, mi anotación, análisis, comentario y critica se centra de manera concreta en una sola, ya que permite dedicarle la atención que se merece, y lógicamente espero seguir haciéndolo cuando la ocasión lo requiera. Sin embargo, en esta ocasión, y tras la lectura de buena parte de las dictadas desde la reanudación de la actividad judicial tras el paréntesis navideño, he considerado oportuno proceder a un breve repaso de aquellas, que son muchas, que me han parecido relevantes, sin que ello quiera decir obviamente que el resto no lo sean.

Procedo pues a continuación a una breve reseña de algunas sentencias y destaco sus contenidos más significativos desde la perspectiva de la jurisprudencia o doctrina plasmada en cada una de ellas, remitiendo a las lectoras y lectoras a la consulta íntegra (siempre obligada y necesaria) de aquella o aquellas por las que tengan particular interés.

2. El debate sobre la existencia o no de una relación contractual laboral asalariada es por supuesto recurrente en numerosos conflictos que acaban ante el TS por la interposición de recursos de casación para la unificación de doctrina. Así ha sucedido en los litigios resueltos por sentencias de 13  y 20 de enero de 2021   (RCUD3416/2018 y 2387/2018, respectivamente), siendo ponente de ambas el magistrado Antonio V. Sempere. El resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento de Oficio. Contrato de

A) En la primera,  se estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el RCUD interpuesto por la Tesorería Territorial de la Seguridad Social y se confirma la sentencia de instancia dictada por un Juzgado de lo Social que declaró la existencia de relación laboral entre tres técnicos municipales y el Ayuntamiento de Llanera de Ranes en la Comunidad Valenciana, habiendo sido contratados aquellos al amparo de un Convenio de Colaboración suscrito por la Diputación de Valencia con diversos Colegios Profesionales, y formalizándose contratos de arrendamiento de servicios, al amparo de los art. 1254 y 1544 del Código Civil. El resumen oficial es el siguiente: “Prestación de servicios entre Arquitecto y Ayuntamiento, al amparo de Convenio entre la Diputación Provincial de Valencia y varios Colegios Profesionales. Laboralidad de la relación. AYUNTAMIENTO DE LLANERA DE RANES. Estima recurso, de acuerdo con Ministerio Fiscal. Aplica doctrina de SSTS 576/2020 de 1 julio (rcud. 3586/2018); 578/2020 de 1 julio (rcud. 3585/2018); 586/2020 de 2 julio (rcud. 5121/2018); 602/2020 de 1 julio (rcud. 4076/2018) y 644/2020 de 1 julio (rcud. 4439/2018)”.

La Sala reitera doctrina por tratarse de una litigio semejante a otros anteriores en que se suscitó idéntica cuestión, siendo la más reciente la de 1 de julio de 2020 (RCUD 4439/2018) , a la par que aprovecha nuevamente la ocasión para repasar su jurisprudencia sobre las líneas divisorias entre la relación laboral y el arrendamiento de servicios, así como la necesidad de prestar especial atención a las circunstancias concretas de cada caso enjuiciado. Lo datos fácticos que llevarán a la Sala a concluir en la existencia de relación contractual laboral y no tratarse de una relación jurídica diversa, son los que se recogen en el fundamento jurídico cuarto, sin que el hecho de que los contratos se suscribieran al amparo de un Convenio con la Diputación y con retribución a cargo del mismo altere la laboralidad,  y que son los siguientes:

“Los tres técnicos municipales prestaron personalmente sus servicios profesionales durante los años 2012 a 2015 para el Ayuntamiento. Sus funciones consistían en asesorar; elaborar los informes necesarios en los expedientes administrativos, firmando estos informes como Técnicos Municipales; así como informar al público.

Disponían de un despacho con mesa individual, ordenadores e impresora, compartiendo el despacho en alguna ocasión con el personal de Servicios Sociales.

Los servicios administrativos distribuían el trabajo entre los técnicos: la organización de los informes en los que debe intervenirse y su desarrollo lo hace la organización burocrática de la entidad.

Giran sus retribuciones mediante factura, emitida de acuerdo con lo previsto en el Convenio suscrito entre la Diputación y la demarcación territorial del Colegio Profesional.

La prestación de los servicios no era esporádica sino habitual, realizándose durante los días a la semana y horas semanales que correspondían, habitualmente 2 horas o 4 horas, en atención al grupo al que pertenezca la entidad. En la estipulación tercera del contrato constaba que la prestación de estos servicios se desarrollaba durante un número de días y horas semanales que correspondían con un cómputo de 50 semanas al año”.

3. En idéntico sentido respecto a la respuesta dada, es decir la existencia de una relación contractual laboral, se pronuncia la sentencia de 20 de enero,  interpuesto por la parte trabajadora después de que su demanda y posterior recurso de suplicación fueran desestimados.  El resumen oficial es el siguiente: “Sindicalista al servicio de Comisiones Obreras que desempeña sus tareas al amparo de sucesivos contratos de trabajo. El hecho de que el actor ostente cargos en el Sindicato no es óbice para el reconocimiento de una efectiva relación laboral, de acuerdo con STS 7 octubre 2005 (rcud. 2854/2004). Relación laboral y competencia de la jurisdicción social. De acuerdo con Ministerio Fiscal, estima recurso frente a STSJ Comunidad Valenciana de 22 marzo 2018”

El litigio tiene particular interés por cuanto se trata de una prestación de servicios para llevar a cabo tareas sindicales, en el seno de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano, habiéndose suscrito desde el 1 de marzo de 2005 varios contratos de trabajo de duración determinada (de obra o servicio, aunque no hay la mención expresa en los hechos probados) para desarrollar las citadas tareas de actividad sindical representativa. Constan también en los hechos probados los conflictos sindicales propiamente dichos entre el demandante y sus superiores en el organigrama, y buena prueba de ello es que la demanda invocara la vulneración de derechos fundamentales por considerar el trabajador que era víctima de acoso, aun cuando finalmente el TS sólo debió resolver sobre la existencia o no de vínculo contractual laboral.

De los hechos probado de la sentencia de instancia es de especial interés el cuarto, con este contenido:  “El demandante tenía "autonomía absoluta", "organizaba su trabajo" (interrogatorio de D. Claudio ). El demandante no tenía horario fijo como el personal laboral, "el horario se lo marcaba él", (interrogatorio de D. Claudio ). El testigo D. Iván manifestó que "la ejecutiva elaboraba planes de trabajo con objetivos y el sindicalista se encargaba de llevarlos a cabo". El testigo manifestó que al sindicalista se le pasaba el listado de empresas, pero era él el que se organizaba como quería. El demandante "no recibía instrucciones detalladas, tenía libertad para organizar y conseguir los objetivos". Amadeo se organizaba de forma autónoma en su trabajo (testifical de D. Iván ). D. Iván manifestó que. "D. Amadeo funcionaba de forma autónoma", "como todos los sindicalistas, era autónomo para organizarse”.

En el hecho probado quinto se mencionan los artículos de los estatutos del sindicato, en los que se distingue entre el personal sindical, quienes son personas trabajadoras, y aquellas que llevan a cabo tareas de colaboración. La definición de personal asalariado es la siguiente: “aquellas personas que prestan un trabajo al sindicato, del cual no deriva responsabilidad sindical. Su relación es plenamente laboral y por tanto determinada por el correspondiente convenio colectivo”.

Conviene también reparar, antes de explicar las razones que llevan al TS a fallar en sentido favorable a la existencia de relación laboral, que el TSJ valenciano consideró que del conjunto de hechos probados debía prevalecer la consideración de sindicalista, excluido por tanto de la relación asalariada, y que no se había podido probar por su parte la existencia de los presupuestos sustantivos de dependencia, ajenidad y retribución, sin que fueran determinantes de la laboralidad “la existencia de contratos de trabajo firmados, o la remuneración fija”. 

Desde la perspectiva doctrinan el litigio es de indudable importancia porque permite a la Sala, al entrar en el análisis de la existencia o no de contradicción con la sentencia aportada de contraste, proceder a un exhaustivo recordatorio de casos en los que el debate sobre la laboralidad o no de la relación no pudo ser conocido por el TS por no darse la necesaria similitud entre los hechos comparados, así como también cuando ha sido posible apreciar dicha contradicción y entrar a resolver sobre el fondo del asunto. Sin duda, a mi parecer, la relación de sentencias aportadas en el fundamento de derecho segundo, apartados 2 y 3, es un material de innegable interés para el estudio doctrinal de cuando existe o no contradicción y como es valorada esta posibilidad por la Sala en cada caso concreto. Pues bien, el TS, tras examinar la sentencia de contraste (TSJ del País Vasco de 3de diciembre de 2013,  rec.2016/2013), concluye que si se cumple el requisito requerido por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, ya que la recurrida concluye que no se han acreditado los presupuestos de la relación laboral, sin que importe que las tareas “laborales” hayan sido las de actividad sindical, mientras que la de contraste sí considera relevante que estas actividades se hayan desarrollado por medio de un contrato de trabajo y por ello considera existente la relación laboral.

Concluirá la Sala la existencia de relación laboral tras un cuidado repaso de la mínima jurisprudencia existente sobre casos similares y previa manifestación, válida a mi parecer para las nuevas realidades que se dan en el mundo del trabajo, de que la dependencia “no puede ser interpretada de modo tan rígido que impida cierta capacidad de planificar el trabajo encomendado”. No existe, en el caso enjuiciado, un mandato representativo para llevar a cabo la actividad sindical, sino que aquello de lo que se trata es de cumplir el trabajo encomendado “con arreglo a las instrucciones impartidas por los dirigentes”, sin tenga relevancia a estos efectos jurídicos su integración en el Consejo intercomarcal. Apoya además la Sala su tesis en el marco normativo de la Seguridad Social, poniendo de manifiesto que “El artículo 136.2.p) LGSS declara expresamente comprendidos en el campo de aplicación del Régimen general "los cargos representativos de las organizaciones Sindicales constituidas al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que ejerzan funciones sindicales de dirección con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución". Su inclusión expresa se explica, precisamente, porque el resto de sindicalistas (como el ahora recurrente) ya vienen subsumidos en las previsiones generales del propio artículo 136.1 y del artículo 7.1.a LGSS respecto de quienes trabajan por cuenta ajena "en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

4. La primera sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del TS en materia de despidos colectivos tras la entrada en vigor de la normativa laboral dictada con ocasión de la crisis sanitaria, en concreto el RDL 8/2020, es de fecha 25 de enero y de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Conflicto colectivo. Suspensión colectiva de contratos desde el 16/03/2020 por declaración de estado de alarma sanitaria por COVID-19. Fuerza Mayor. Sentencia desestimatoria, que recurre el Sindicato demandante. Se aprecia incongruencia omisiva al no dar la SAN respuesta a la denuncia de infracción del art. 34 RD-L. 8/2020 (hecho tercero demanda), que resuelve esta Sala. Silencio administrativo positivo, con resolución expresa posterior. Se declara que el ERTE es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Se confirma SAN”.

 Ya disponemos de un primer, y muy recomendable, análisis de dicha resolución a cargo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su entrada “Primera reacción del TS sobre ERTE por fuerza mayor por COVID19 en adjudicataria de servicios públicos (STS 25/1/21)”  .

El alto tribunal desestima, en los mismos términos propugnados por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la Federación Estatal de Enseñanza de Comisiones Obreras contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 15 de junio de 2020. El litigio versó sobre la decisión de una empresa dedicada a la actividad de “centros de educación infantil” que solicitó un ERTE por causa de fuerza mayor como consecuencia del hecho de que el RD 463/2020 suspendiera la actividad educativa presencial en “todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza”, y tomando en consideración lo dispuesto en los arts. 22 y 34 del RDL 8/2020. Conviene señalar que se trataba de una empresa cuyos ingresos provenían en su totalidad “de la explotación de centros de educación infantil de titularidad pública, desarrollados a través de contratos públicos con las Administraciones titulares de los centros”.

La oposición de la parte trabajadora al ERTE FM, si bien también se alegaron argumentos relativos a la imposibilidad de su aprobación por silencio administrativo,  se basó sustancialmente en el hecho de que aún cuando se suspendiera la actividad la normativa aplicable disponía que las empresas afectadas serían resarcidas de los perjuicios, incluyéndose los gastos salariales del personal que estuviere en la empresa el 14 de enero de  2020. En el recurso se alegó falta de motivación e incongruencia de la sentencia de la AN por no haber dado respuesta a varias de las pretensiones formuladas, tesis que será parcialmente aceptada por cuanto no se dio respuesta a la alegación de la vulneración del art. 34 del RDL 8/2020 y por ello se habría producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, sin que ello, no obstante, lleve a declarar la nulidad de la sentencia y retroacción de las actuaciones, por cuanto que la Sala considera, y creo que acierta, que “en aras a la economía procesal y por tratarse de una cuestión meramente jurídica, va a dar la oportuna respuesta al mismo en el momento procesal oportuno al resolver el punto c) o tercer motivo de censura jurídica del recurso”; resolución que se producirá tras desestimar el motivo del recurso que solicitaba la modificación de hechos probados, por ser del parecer que “… la recurrente hace una formulación de este motivo un tanto defectuosa, omitiendo por completo los requisitos exigidos. Más allá de las alegaciones discrepantes, no señala cuál o cuáles hechos probados pretende revisar, tampoco precisa en qué términos considera deberían quedar redactados aportando una redacción alternativa, ni tampoco concreta ningún documento respecto del que pueda derivarse de forma clara, el patente error que imputa a la sentencia recurrida”.

El punto relevante de la sentencia es la respuesta al tercer motivo del recurso, basado en infracción de normativa aplicable, ex art. 207 e) de la LRJS, con alegación de “inexistencia de suspensión del contrato administrativo y carácter fraudulento de la medida empresarial en la medida en que los gastos laborales resultan en todo caso indemnizables por la Administración contratante, sin que exista obligación de asunción de prestaciones por parte del Servicio de Empleo Público, por lo que interesa la nulidad de la medida por su carácter fraudulento, o carácter injustificado por inexistencia de causa de fuerza mayor, e imposibilidad de aplicación al tratarse de una adjudicataria de servicios públicos”

La Sala procede a un amplio repaso de la normativa aplicable, siendo lo más relevante cómo se pronuncia respecto a la suspensión de las actividades por parte empresarial, ya que, “incluso en el supuesto de que se entendiera que se ha producido una suspensión automática de la ejecución del contrato, lo que señala no consta en el expediente, estaríamos ante un supuesto en que lo salarios y cotizaciones a la Seguridad Social serán por disposición legal íntegramente compensados, por lo que la medida empresarial constituye un fraude de ley, y en consecuencia es nula, o en todo caso injustificada por no concurrir causa de fuerza mayor”.

Resuelve la Sala con una manifestación conceptual previa de primera importancia a mi parecer y que puede ser, lo dejo apuntado para debate, extrapolable a otros litigios en los que se discute sobre la calificación jurídica de los despidos ficticios o sin causa durante la presente crisis, cual es que la normativa de la emergencia, y en este caso concreto el art. 34 del RDL 8/2020, “… es norma especial y como tal ha de aplicarse con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos, y por tanto, mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para resolver las incidencias contractuales relacionadas con el COVID-19 cuando no se oponga al RD-ley 8/2020, en su versión dada por el RD-ley 11/2020”. Mi  primer análisis del RDL 8/2020 se encuentra en la entrada “Un primer análisis de las medidas laborales contenidas en el RDL8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente alimpacto económico y social del COVID-19”. 

Pues bien, queda constatada en hechos probados la imposibilidad de desarrollar la actividad educativa por la decisión de diversos ayuntamientos de la suspensión del servicio de educación infantil, siendo este el motivo por el que se presenta el ERTE FM. En tal caso, se abre camino a que el contratista pueda solicitar indemnización por los perjuicios ocasionados, pero ello , concluye la Sala, es independiente de aquello que debe decidirse en el litigio enjuiciado, que no es otra cosa que la conformidad o no a derecho de la decisión empresarial de 31 de marzo de 2020. Para la Sala, “… el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que se encuentre en la situación descrita en el art. 34.4 pfo. 1º del RD-ley 8/2020, como se señala en el mismo, deberá dirigir solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de dicha situación, cual ha sucedido en el presente caso en que se acuerda la suspensión del servicio como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles (descriptor nº 64)”, y por lo que respecta al derecho al  restablecimiento del equilibrio económico del contrato, “se producirá en los supuestos contemplados en el art. 34 del RD-ley 8/2020, con el alcance y modalidad que para caso se establece en el mismo, por imperativo del propio precepto”. Por ello, y con argumentación propia con respecto a la de la AN, desestima el recurso de casación.

5. Nuevamente el debate sobre cómo debe interpretarse el requisito de contradicción requerido por el art. 219.1 de la LRJS con la sentencia o sentencias aportadas de contraste (“respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”) se manifiesta con toda nitidez en la sentencia dictada por el Pleno el 7 de enero, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere Navarro, y que cuenta con un bien argumentado a mi parecer voto particular discrepante de la magistrada Lourdes Arastey, al que se adhieren la magistrada Concepción R. Ureste y los magistrados Ángel Blasco y Ricardo Bodas. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Sociedad mercantil pública de la Comunidad Autónoma de Madrid. HIDRÁULICA SANTILLANA S.A. Reclamación de cantidad. Alcance temporal de la declaración de nulidad de la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/2010 de la Comunidad Autónoma de Madrid, efectuada por la STC 164/2016, de 3 de octubre. Efectos temporales de dicha declaración. Falta de contradicción. Concuerda con asuntos deliberados en esta misma fecha (rcud. 3324/2018; 5005/2018; 234/2019 y 1875/2019). Voto Particular”.

La importancia del caso enjuiciado no es menor, ya que la demanda interpuesta en instancia se reclamaba el derecho a percibir remuneraciones salariales que se consideraban adeudadas desde que entró en vigor una norma de la Comunidad Autónoma de Madrid, la Ley 4/2010 de 29 de junio, que posteriormente seria declarada inconstitucional por la sentencia núm. 164/16 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-10662de la que fue ponente el magistrado Juan José González. No fue estimada la petición por el Juzgado de lo Social, que solo la acogió parcialmente en cuanto a su derecho a percibir remuneraciones no abonadas desde que surtió efectos la STC una vez publicada en el BOE. La misma tesis fue la sostenida por el TSJ al desestimar el recurso de suplicación. EL TS, en los mismos términos que la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, desestimará el RCUD, para el que se había aportado como sentencia de contraste la dictadapor el propio TS el 3 de noviembre de 2016 (Rec. 48/2013),   de la que fue ponente la magistrada autora del voto particular discrepante, Lourdes Arastey, por lo que es perfectamente comprensible que lo haya emitido,  por no apreciar la existencia de contradicción.   

La cuestión que centró el debate y la posterior decisión es sobre los efectos de la sentencia del TC que declaró la inconstitucionalidad y nulidad de los apartados 1 y 2 de la DA 1ª de la ley autonómica madrileña de 5 de julio de 2020, por la que se establecía una reducción del 5 % del salario de todas las personas trabajadoras al personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles, siendo así que dicha exclusión no estaba recogida en la normativa básica estatal aplicable. En el fundamento de derecho primero se afirma que “Se discute sobre la proyección temporal de la STC 164/2016, de 3 de octubre (BOE de 16 noviembre 2016), que declara inconstitucionales los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/2010, de la Comunidad de Madrid (CAM), de medidas urgentes por la que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de dicha Comunidad. Particularmente, debemos decidir si cabe aplicar dicha nulidad con efectos retroactivos desde que se aplicó la medida por la empresa o si la sentencia solo surte sus efectos una vez publicada en el BOE”.

A partir de aquí, la Sala repasa el contenido de la norma impugnada en su momento y que fue declarada posteriormente inconstitucional y nula por el TC, así como también el de la sentencia del TC, en cuyo fundamento séptimo se refiere a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en estos términos: “Los razonamientos expuestos conducen a concluir que los cuestionados apartados 1 y 2 de la Disposición adicional primera de la Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 4/2010, de medidas urgentes, por la que se modifica la Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad de Madrid para 2010, en tanto que contradicen de un modo insalvable la Disposición adicional novena del Real Decreto-ley 8/2010, son contrarios a lo dispuesto en una norma estatal que tiene la condición de básica, formal y materialmente, ex arts. 149.1.13 y 156.1 CE, lo que determina la consiguiente inconstitucionalidad y nulidad de los dos apartados indicados del precepto autonómico en cuestión.

Procede, no obstante, modular el alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad. En tal sentido, y siguiendo la doctrina recogida –entre otras muchas– en las SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11, 180/2000, de 29 de junio, FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7, no solo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la modulación de los efectos de nuestro pronunciamiento se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes, como también hemos reconocido en el fundamento jurídico 7 de la STC 219/2013, de 19 de diciembre”.

Tras la sentencia del TC, al resolver la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TS, el alto tribunal dictó sentencia el 3 de noviembre de 2016 (Rec. 48/2013) con estimación de la demanda de conflicto colectivo en estos términos: “debemos dejar sin efecto la decisión de 5 de julio de 2010 de la empresa demandada que impuso la reducción del 5% de todos los conceptos retributivos de los afectados por este conflicto con efectos del mes de julio de 2010, declarando el derecho de éstos a que se les abone desde dicha fecha la retribución que estaba fijada en el convenio colectivo de aplicación. Ello habrá de comportar la consiguiente regularización de la situación generada por aquella decisión unilateral y, por tanto, hasta que por acuerdo colectivo se hubiere concertado otra cosa (Hecho Probado Sexto)".

Pasa entonces la Sala a examinar si entre la sentencia recurrida, que aplica la sentencia del TC a partir de su publicación en el BOE, y la de contraste, que concede el derecho a percibir las remuneraciones no abonadas desde julio de 2010, existe la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS, y lo hace tras recoger sucintamente la tesis del Ministerio Fiscal que aprecia primeramente falta de contradicción por tratarse en un caso de una reclamación individual interpuesta tras la sentencia del TC y en el otro de una reclamación colectiva e interpuesta con anterioridad, y de manera subsidiaria es del parecer que la sentencia recurrida “aplica la doctrina de esta Sala Cuarta y que el recurso no debe prosperar”.

Pues no concurre la contradicción, o al menos este es el parecer de la mayoría de Sala, si bien se reconoce que existe tanto “similitudes evidentes” como “una posible contradicción doctrinal”, y que además las reclamaciones salariales y los fundamentos normativos en los que se sustentan son idénticos, y además nos encontramos ante fallos contradictorios…”, pero “lo que no concurre es la identidad de hechos y de pretensiones”, y llega a tal conclusión con argumentos semejantes a los del Ministerio Fiscal, tales como la existencia previa, o no, de una reclamación en sede judicial antes de la sentencia del TC, y tratarse de un conflicto colectivo en un caso e individual en otro, siendo así, siempre según la sentencia, que en el conflicto colectivo, que fue finalmente estimado, se planteaba que se dejara sin efecto la aplicación empresarial de la norma en cuestión “por no haberla negociado colectivamente”, mientras que las pretensiones del trabajador eran relativas a sus remuneraciones salariales y se planteaba después de dictarse la sentencia del TC. La Sala recuerda su doctrina en casos anteriores, en los que ha concluido que “los recortes declarados inconstitucionales deben dejar de aplicarse solo a partir de que se publica la sentencia que así lo declara cuadra con los casos en que no ha habido previa reclamación ( STS 633/2018 de 13 junio, rec. 144/2017), pero es inaplicable cuando antes de publicarse la sentencia constitucional hubo una reclamación individual o colectiva ( STS 923/2016 de 3 noviembre, rec. 48/2013)”.

El voto particular discrepante centra su atención en la que manifiesta que es una contradicción “evidente” la que existe entre la sentencia recurrida y la de contraste, ya que se trata de “trabajadores en las mismas situaciones pretendiendo lo mismo en base a idénticos fundamentos jurídicos”, siendo clara la pretensión de restablecimiento de la retribución de las personas trabajadoras afectadas en uno y otro caso “como si la norma que impuso la reducción nunca hubiere existido”. No es este, para el voto particular, el problema jurídico, sino que  el núcleo de la contradicción  “no es otro que el de la determinación ex tunc o ex nunc de una misma sentencia del Tribunal Constitucional”, debiendo entrar después en su caso a determinar el dies a quo para el ejercicio de la acción de reclamación, trayendo a colación en apoyo de su tesis la sentencia de 3 de noviembre de 2016 en el que se afirmó el carácter retroactivo de la STC, si bien el reconocimiento del derecho al reintegro de las remuneraciones no abonadas “no fue porque estuviera interrumpida la prescripción en razón de la demanda, sino porque la nulidad del precepto legal llevaba a los trabajadores a gozar del derecho al salario sin detrimento alguno desde el principio”, siendo la situación idéntica a la de la sentencia recurrida porque al fin y al cabo de aquello que se trata es de como se aplica la misma STC.

El voto particular, se  sustenta, pues, sobre la misma argumentación de la sentencia de 3 de noviembre de 2016 y entiende que debió aplicarse en aras al respeto del principio constitucional de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 de la Constitución. Por ello, recuerda la doctrina de que “… el límite a la nulidad de la norma declarada inconstitucional únicamente se halla en la existencia de cosa juzgada, o en la existencia de una situación administrativa firme”, y que “Ni una ni otra circunstancia se dan en este caso - como tampoco sucedía en el supuesto de la sentencia referencial-. Ni existió previo litigio sobre el objeto del presente concluido por sentencia firme; ni estamos ante una empleadora que goce del carácter de Administración y, por consiguiente, sus decisiones no poseen naturaleza de acto administrativo que hubiere podido haber ganado firmeza”. Con apoyo en jurisprudencia anterior, el voto enfatiza que debió admitirse el recurso, por ser las diferencias existentes entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste “absolutamente irrelevante a los efectos del debate”, y con aplicación de los criterios expuestos “revocar la sentencia del Juzgado de instancia y, con estimación de la demanda inicial, condenar a la empresa demandada al pago de las cantidades reclamadas en dicho escrito rector del proceso - respecto de cuya cuantía no existe controversia- (13.280,50 €).

6. Sobre la posibilidad de condena penal a un directivo de la empresa por vulneración de derechos laborales y su concurrencia con la sanción impuesta a la empresa, persona jurídica, por infracción administrativa de acuerdo a lo dispuesto en la Ley sobre infracción y sanciones del orden social, versa la sentencia de 19 de enero,  de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, y cuyo resumen oficial es el siguiente: “Principio non bis in idem. Concurrencia de procedimiento penal y administrativo sancionador derivado del mismo accidente de trabajo. Cuando se produce la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos, no cabe la doble sanción penal y administrativa. No hay identidad subjetiva cuando el condenado en vía penal es una persona física y la sanción administrativa se impone a la persona jurídica. Reitera STS (Pleno) 16-6-2020, recurso 2136/2017”.

La resolución judicial desestima, en contra del criterio propugnado por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por la estimación, el RCUD interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia de suplicación, que había estimado el recurso interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia de instancia y confirmado por ello la resolución recurrida de la Dirección General de Trabajo por la que se imponía una sanción a la empresa por importe de 90.000 euros por incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y haberse producido una accidente laboral de un trabajador. La Sala confirma el criterio del TSJ de rechazo de la aplicación del principio nos bis in idem, por existir una condena penal contra el gerente de la empresa y otra de carácter administrativo contra esta como persona jurídica que implica que falte el requisito de identidad subjetiva entre el proceso penal y el administrativo (además de la identidad requerida de hecho y de fundamentación), y concluye que “la condena penal al gerente de la empresa como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores y de otro de lesiones por imprudencia grave, no impide que se imponga a la empresa Almacenes La Giralda SL una sanción por la infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales”.  

La resolución judicial reitera por razón de seguridad jurídica el criterio fijado por la sentencia delPleno de 18 de junio de 2020 (RCUD 2136/2017),  de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo.  Dicha sentencia fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “Condena penal apersona física y sanción administrativa a persona jurídica. Inaplicación delprincipio nos bis in idem. Notas a la sentencia del TS de 18 de junio de 2020” de la que reproduzco unos breves fragmentos:

“La tesis de la inexistencia de identidad subjetiva entre la persona (física) condenada en vía penal y la persona (jurídica) sancionada en vía administrativa, que fue la tesis de la sentencia recurrida y que confirmará el TS, se refuerza a juicio de este último por la citada jurisprudencia del TC en el sentido de que tal inexistencia fue declarada en casos en los que intervenían directivos o gerentes de las sociedades, mientras que en el caso ahora enjuiciado se trataba de un trabajador encargado de la obra; diferencias en las funciones, poderes y responsabilidades que lleva al TS a sostener que “si el TC considera que no es aplicable el principio "non bis in idem" cuando la persona física encausada en el proceso penal es el administrador o gerente de la empresa, con mayor razón no podrá aplicarse cuando se trata del encargado de una específica obra que carece de cualquier capacidad de decisión y gestión en la actuación de la empresa, que no dispone de autorización para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica y no ostenta facultades de organización y control dentro de la misma, utilizando la terminología empleada en el art. 31 bis del CP cuando trata de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”.

… Una cuestión ciertamente interesante que aborda el TS, al hilo del examen de la jurisprudencia del TC y de las reformas operadas en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 del 30 de marzo, es el hecho de que si bien dicha reforma introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31 bis), uno de los delitos que está expresamente excluido de la aplicación de dicho precepto es el que afecta a la seguridad de los trabajadores, tipificado en el art. 318 (“Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”).

… La aplicación de la jurisprudencia constitucional y la de la propia Sala Social llevarán, pues, a desestimar el RCUD de la parte empresarial, ya que existe una condena firme en vía penal a una persona física, el encargado de la obra, mientras que la sanción administrativa se impone a una persona jurídica, la sociedad mercantil que ostenta la titularidad de la empresa. De aplicar el principio nos bis in idem en un caso como el ahora analizado, concluye, con acierto a mi parecer, la Sala que “supondría exonerar injustificadamente a la persona jurídica de toda clase de responsabilidad penal o administrativa, ponerla a salvo de las infracciones en las que había incurrido y resultaron relevantes en la producción del accidente, al margen y con independencia de la actuación punible que le ha sido imputada el encargado”.

7. Otro interesante supuesto es el que se refiere a la interpretación de las cláusulas de acuerdos y pactos colectivos, que se plantea en la sentencia de 21 dediciembre de 2020,  de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que cuenta con el voto particular discrepante de la magistrada Concepció R. Ureste. El resumen oficial es el siguiente: “Grupo Viesgo. Interpretación de acuerdo colectivo sobre seguro médico. Cuando en el recurso se reclama una interpretación distinta, la labor casacional consiste en verificar que la interpretación efectuada por el órgano de instancia se adecúa las reglas hermenéuticas legales según interpretación jurisprudencial y que, por tanto, no es ni irrazonable ni arbitraria. Voto Particular”.

La sentencia desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por las partes demandantes en instancia, Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA) y la sección sindical de CC OO en la empresa, contra la sentencia de la AN que desestimó la demanda.

El interés jurídico doctrinal del caso, radica pues en la interpretación de un Acuerdo suscrito el 16 de febrero de 2004, siendo contrarias las tesis defendidas por cada parte, ya que la demandante sostenía que debían reconocerse a la totalidad de los trabajadores las prestaciones médicas reconocidas en dicho pacto, mientras que la parte empresarial primero demandada y después recurrida sostuvo que ese reconocimiento sólo cabía para los trabajadores “que las tuvieran reconocidas en el marco normativo del I Convenio Marco de Endesa de 10 de febrero de 2000”. La AN acogió la tesis empresarial, y también lo hará el TS, con recordatorio previo de la nueva doctrina sentada por la sentencia de 13 de octubre de 2020   , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, cuando los recursos versen “sobre interpretación errónea de dichos convenios, pactos o acuerdos, en relación a la interpretación efectuada por el órgano judicial de instancia”, en la que se concluyó que la Sala debe verificar “que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC”. Pues bien, la interpretación literal, así como la teleológica o finalista del acuerdo, y su interpretación en relación con los actos coetáneos, anteriores o posteriores al acuerdo al objeto de averiguar la intención de las partes, “no deja lugar a dudas” para la mayoría de la Sala de que la tesis empresarial es la ajustada a derecho.

La citada claridad se difumina totalmente hasta llegar a desaparecer en el voto particular discrepante, que se pronuncia por la estimación del recurso, además de formular una crítica conceptual clara y contundente a la tesis defendida por la mayoría de la Sala, ya que, tras aceptar y manifestar su acuerdo con la necesidad de acudir a los criterios interpretativos resultantes de los citados preceptos del Código Civil, añade inmediatamente que se ha de llevar a cabo no de manera meramente formal sino entrando en la realidad de los datos disponibles que deberá llevar inexorablemente a “alcanzar al examen de razonabilidad en su aplicación”, y la crítica a la sentencia se centra justamente en que no acoger esta tesis “abocaría a detenernos en una simple apariencia de cumplimiento”, ya que “bastaría con elaborar un razonamiento ordenado que cite los distintos criterios para enervar el del recurso mismo”.

Y aquí es donde se manifiesta nítidamente la crítica al sostener que “Así acaece en el ahora enjuiciado. Si bien la sentencia recurrida invoca cada una de dichas reglas y las pone en conexión con diferentes elementos probatorios, sin embargo, se aparta de la lógica interpretativa como seguidamente veremos. De esa manera, si por mor de la proyección de estas reglas se evidencian resultados ilógicos o irrazonables, habrá de concluirse que concurre la vulneración denunciada”. Su tesis, desarrollada con todo detalle en el voto, es que no hay duda de que el acuerdo era de aplicación a todos los trabajadores si se utilizan los criterios interpretativos de los arts. 3 y 1281 del Código Civil.

Tras ese amplio y detallado análisis, el voto concluye con una no menos taxativa afirmación: “La solución propuesta conforme a la precedente fundamentación, que evidencia, al entender de este voto, el desajuste interpretativo y la falta de lógica hermenéutica de la sentencia de instancia, con quiebra de los preceptos invocados, hubiera conllevado la estimación de los dos recursos formalizados, casando y anulando dicha resolución, y la estimación de la demanda en su integridad”.

8. Por último, hago simplemente mención a la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2020    , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, cuyo resumen oficial es el siguiente: “CONFLICTO COLECTIVO. BANCO DE ESPAÑA Impugnación de determinados preceptos del Código de Conducta del Banco de España por vulneración de derechos fundamentales: Derecho a la intimidad al honor, libertad de expresión e información al exigir autorización previa del Banco para realizar determinadas actividades extralaborales: dirigir cursos, conferencias, creación literaria, participación en coloquios, programas… cuando versen sobre situaciones económicas, financieras, bancarias o cualesquiera otras relacionadas con las funciones del Banco de España; concesión de entrevistas, o suministro de informaciones o valoraciones relacionadas con el trabajo. Prohibición de realización de operaciones financieras privadas. Obligación de entregar a la empresa, en el caso de que lo reclame, la declaración de IRPF. Recurre la representación del Sindicato y de la empresa. Se desestiman ambos recursos”.

Una amplia síntesis de su contenido se encuentra en la nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial titulada “El Tribunal Supremo confirma la prohibición delBanco de España de exigir a sus trabajadores entregar su declaración del IRPFen el Código de Conducta”  y que reproduzco a continuación

“La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad de un párrafo del artículo 8.2 de la Ordenanza del Banco de España que obliga a sus trabajadores a entregar la declaración del IRPF en procesos de verificación de operaciones financieras privadas, al considerar que esta exigencia vulnera el derecho a la protección de datos de carácter personal.

La Sala afirma que la declaración del IRPF permite conocer “no únicamente los datos económicos del afectado, sino todo un haz de datos que aparecen en la misma como pueden ser los referentes a su religión, pertenencia o no a un sindicato, ideas …, datos que, a tenor de la LOPDP 15/1999, de 13 de diciembre, aplicable por razones cronológicas, son datos especialmente protegidos”.

El tribunal ha desestimado los recursos de casación interpuestos por el Banco de España y la Federación de Servicios de Comisiones Obreras –CCOO Servicios- contra la sentencia de la Audiencia Nacional que declaró la nulidad de un párrafo del artículo 8.2 de la Ordenanza 9/2017, que desarrolla el Código de Conducta para el personal del Banco de España.

El párrafo anulado establece que la Unidad de Cumplimiento Interno del Banco de España podrá solicitar a los empleados una copia de las declaraciones del IRPF o datos fiscales para comprobar la concordancia con la información previamente comunicada.

La Sala rechaza la alegación del Banco de España relativa a que no es necesario el consentimiento del trabajador cuando se ejerce una facultad empresarial. Añade que las facultades del empresario de control de la actividad de sus trabajadores “no son omnímodas, tienen el límite de que en su ejercicio se ha de respetar la dignidad del trabajador”. Sobre esta misma cuestión, afirma que el poder de dirección que el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores otorga al empresario “no justifica “per se” que no haya de recabarse el consentimiento de la persona trabajadora en determinados supuestos”.

También asegura que las Orientaciones del BCE 2015/855 y 2015/856, artículos 5 y 3.3 imponen a los bancos centrales del Eurosistema obligaciones de supervisión del cumplimiento de las normas contenidas en la Orientación y comprobaciones de su cumplimiento, bien de forma periódica o ad hoc, pero no establecen con carácter general el que el Banco pueda reclamar a cualquiera de sus empleados sus declaraciones de IRPF o sus datos fiscales.

Así, precisa que lo que se impone es una obligación de supervisión, pero no la forma en la que la misma ha de llevarse a cabo, quedando a la decisión del Banco de España la forma de realizar la supervisión y comprobación del cumplimiento de las normas de la Orientación. Por último, considera que la medida exigida por el Banco de España no supera el triple juicio constitucionalmente exigido de ser idónea, necesaria y proporcionada.

En definitiva, -concluye la Sala- “no existiendo habilitación legal para que el Banco de España pueda solicitar a sus empleados sus declaraciones de IRPF de hasta cuatro ejercicios, ni mediando consentimiento de los interesados, la disposición contenida en el artículo 8.2 de la Ordenanza 9/2017 vulnera el derecho a la protección de datos de carácter personal”.

Por otro lado, el tribunal rechaza que la autorización previa exigida por el Banco de España a sus trabajadores para realizar determinadas actividades extralaborales –dirigir cursos, conferencias, creación literaria, participación en coloquios, programas- cuando versen sobre situaciones financieras, bancarias u otras relacionadas con las funciones de la entidad; concesión de entrevistas o suministro de informaciones o valoraciones relacionadas con el trabajo vulnere el derecho a la intimidad, al honor y a la libertad de expresión e información, como sostiene CCOO Servicios en su recurso”.

Buena lectura.