1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Supremo el 16 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Rafael Toledano.
No podemos conocer
cuál es el interés de la sentencia en su resumen oficial dado que es mucho más
que escueto y simplemente recoge este contenido “TGSS, exclusión de periodos de
cotización, permiso de trabajo; revisión de oficio”. Sí que podemos tener ese
conocimiento a partir del resumen del auto dictado el 21 de octubre de 2019,
del que fue ponente el magistrado José Luis Requero, por el que se admitió el
recurso de casación interpuesto por la Tesorería Territorial de la Seguridad
Social contra la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña el 5 de octubre de 2018
, de la que fue ponente la magistrada Virginia María de Francisco Dicho resumen es el siguiente: “Entiende
la Sala Tercera del Tribunal Supremo que reviste interés casacional objetivo
para la formación de jurisprudencia si cabe la anulación de las altas
producidas en el sistema de la Seguridad Social respecto de trabajadores
extranjeros que carecen de los permisos de residencia y trabajo, cuando ha
habido una relación laboral con uno o varios empresarios. Y ello por cuanto que
la sentencia recurrida puede sentar una doctrina sobre las normas que se dicen
infringidas gravemente dañosa para los intereses generales, en cuanto que
afecta al sistema español de la Seguridad Social”.
Una amplia síntesis
de la sentencia puede leerse en el artículo “TS. Trabajadores extranjeros: laextinción de las autorizaciones de residencia y trabajo por inexactitudes en lasolicitud no priva de validez a los actos de afiliación, altas y bajas causadospor contratos desempeñados antes de la extinción”, publicado el 15 de enero en
el Boletín CEF laboral-social.
Sobre la
protección social de los trabajadores extranjeros extracomunitarios me permito
remitir a una entrada anterior publicada el 5 de febrero de 2017, titulada “Unrecordatorio histórico sobre la protección del trabajador extranjero cuyasituación jurídica es o deviene irregular, y una nota sobre la sentencia del TSde 16 de noviembre de 2016. A propósito de la importancia del art. 36.5 de laLOEX tras la reforma de 2003”. ;
sentencia del alto tribunal, de la que fue ponente la magistrada María Lourdes
Arastey, y de la que afirmaba entonces que “es el punto de referencia que me
permite recordar algunos de los hitos jurídicos de relevancia que han marcado
la protección de un trabajador extranjero que se encuentra inicialmente en
situación irregular por no disponer de la autorización de trabajo (cuando fuera
necesaria, además de la de residencia), o bien que estando inicialmente de
forma regular en el ámbito laboral (y también de protección social) pasa a una
situación de irregularidad sobrevenida por no haber podido renovar la
autorización laboral”.
Mucho más recientemente,
y de recomendable lectura, es el extenso artículo de la profesora Belén López Insua “El derecho a las prestaciones por desempleode los trabajadores inmigrantes” publicado en la Revista Lex Social núm. 11/2021
En su introducción,
la autora delimita muy claramente el planteamiento de que partirá toda su exposición
y argumentación posterior, cual es que “La
relación entre inmigración
y ciudadanía no
debe nunca deslindarse
de la garantía misma de los
derechos fundamentales y, por lo que aquí interesa, del respeto a los derechos
de Seguridad Social
de las personas
inmigrantes. Se parte del respeto
al principio de igualdad
real de trato
en la atribución
de tales derechos,
y, lógicamente, contrarrestando las
tendencias recientes a la reducción
de los estándares
que trabajosamente han venido
alcanzándose. Y es
que, como bien
indica la doctrina científica, una "ciudadanía inclusiva" ha de
sustentarse en el pleno reconocimiento de todos los derechos fundamentales. De lo
contrario, los derechos sociales pasarán de ser pieza elemental
para la construcción
de un concepto
de ciudadanía inclusiva a convertirse en
arma arrojadiza para
la mercantilización de
las relaciones laborales,
la desregulación de las condiciones de trabajo y la desprotección social”.
2. El litigio del
que ha conocido el TS encuentra su origen en sede judicial (ampliamente
recogido en el fundamento de derecho segundo) con la presentación de un recurso
c-a por parte de una ciudadana rusa contra la resolución de la Dirección
Provincial de la TGSS de Barcelona, de fecha 14 de octubre de 2015, que
procedió a la anulación de los periodos de alta y baja en el Régimen General de
la SS en varias empresas en las que había prestado sus servicios como trabajadora por cuenta ajena desde el 14
de junio de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2014.
La resolución de
la TGSS se basó en el comunicado recibido de la Oficina de Extranjería “relativa
a que la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, en resolución de fecha
19/11/2014, acordó extinguir el permiso de residencia inicial, las
autorizaciones de residencia temporal, primera y segunda renovación, y la
autorización de larga duración de la Sra. Purificacion , por la existencia de
error en ciertos datos (nombre de la madre y lugar de nacimiento de la
recurrente) que se calificó como inexactitud grave de la documentación
presentada para la concesión del permiso de residencia inicial. La extinción se
acordó en aplicación del art. 162.2 c) del RD 557/2011, de 20 de abril. Contra
dicha resolución no consta que se interpusiera recurso alguno”.
Recordemos que el
citado precepto del RD “por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009” dispone que la autorización de
residencia temporal se extinguirá “cuando se compruebe la inexactitud grave de
las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener
dicha autorización de residencia”.
En una resolución
posterior de 25 de noviembre de 2015 se anularon el período de alta y baja por
prestación de servicios para otra empresa, al carecer de permiso de trabajo por
cuenta ajena y habiéndole concedido con anterioridad la subdelegación de
gobierno permiso por cuenta propia.
3. La ciudadana
rusa interpuso recurso c-a ante la correspondiente Sala del TSJ de Cataluña,
que dictó sentencia estimatoria y declaró la validez de los períodos de alta y
baja en las distintas empresas en que había prestado sus servicios desde el 14
de junio de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2014.
¿Cuál fue la argumentación
de la Sala autonómica catalana para estimar el recurso? En primer lugar procedió
al repaso de los artículos considerados de aplicación al caso y que sin duda
son bien conocidos por todas las personas que operan en el ámbito jurídico de
la regulación del trabajo y de la protección social de la población extranjera:
arts. 7 y 12 de la Ley General de la Seguridad Social, art. 42 del RD 84/1996
de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de
empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en
la Seguridad Social, y art. 36.1 y 5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social (modificada, como es bien sabido, en numerosas ocasiones desde su
aprobación).
A partir de la
dicción del art. 36.5 (“La carencia de la autorización de residencia y trabajo,
sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas
las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los
derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las
prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios
internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran
corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el
trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener
prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el
reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del
extranjero”), en una muy escueta fundamentación se afirma que “… siguiendo la
doctrina de la Sala IV del TS (STS de fecha 17/9/2013, entre otras) es obligado
concluir que si bien el contrato de trabajo está afectado de nulidad de
conformidad con la normativa antedicha, la misma ley y para estos casos salva
de la nulidad los derechos del trabajador afectado, lo que justifica en el presente
supuesto la estimación del recurso planteado”.
¿A qué se refiere
la citada sentencia del TS, de la que fue ponente el magistrado Jesús Souto?
Se debatió en unificación de doctrina si
un trabajador extranjero que carece del correspondiente permiso de trabajo, una
vez despedido, tiene o no derecho a las prestaciones inherentes a un despido
improcedente. La Sala se remite a la doctrina sentada en la sentencia de 21 dejunio de 2011, , de la que fue ponente el magistrado José Luis Gilolmo, en la que ya tomó en
consideración los distintos cambios operados en el arrt. 36.5 LOEX, y concluye
que “… si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva
autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley (
art. 7.1 ET . en relación con el art. 36.1 de la LOEX), sin embargo, la misma
ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del
trabajador afectado”.
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la TGSS, que fue
admitido a trámite por el ya citado auto de 21 de octubre de 2019, por revestir
el interés casacional requerido por la normativa vigente, más exactamente el art.
88.2, apartados a), y b), de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa. La Sala precisó que la cuestión en la que entendía que
existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la
siguiente: “Si cabe la anulación de las altas producidas en el sistema de la
Seguridad Social respecto de trabajadores extranjeros que carecen de los
permisos de residencia y trabajo, cuando ha habido una relación laboral con uno
o varios empresarios”. Al mismo tiempo identificó como como normas jurídicas
que, en principio, habrían de ser objeto de interpretación, los arts. 36.1
LOEX, 7 LGSS, y 42.1 y 2 del RD 84/1996.
El recurso de
casación se sustenta (vid fundamento de derecho cuarto) en que la anulación de
la afiliación y alta de la recurrente “no es más que una consecuencia de la que
califica como "anulación" del permiso de residencia y trabajo, y,
dice, ello debe llevar como consecuencia la anulación del alta en el sistema de
Seguridad Social, puesto que "[...] una cosa es la inclusión en el sistema
que se produce mediante la afiliación y el alta y para lo cual es necesario, para
los extranjeros, el permiso de residencia y trabajo, y otra es la consideración
de estar incluido al objeto de obtener determinadas prestaciones”. La anulación
llevada a cabo no obstaría, pues a que un contrato de trabajo "inválido"
generara algunos derechos en materia laboral y de protección social “como
pudiera ser sus retribuciones o prestaciones por accidente de trabajo y
enfermedad profesional en el que rige el principio de automaticidad de las
prestaciones cuando el empresario incumplió su obligación de alta del
trabajador en el sistema”, siendo responsable este, entonces, de las
prestaciones generadas en virtud de lo dispuesto en la LGSS (art. 167
actualmente vigente).
Por la parte
recurrida, y con sustento en la LOEX y en especial en el art. 36.1 y 5 se
defendió que la carencia de requisitos específicos, constando una prestación de
servicios, “no obsta al acceso a las prestaciones de Seguridad Social, ni por
tanto que se curse alta en el Régimen correspondiente a los servicios efectivamente
realizados por virtud de contrato laboral".
La Sala
desestimará el recurso de casación, tras precisar, por las dudas que pudieran
surgir del contenido del auto de admisión, que el litigio en cuestión se
refiere a una prestación de servicios con autorización de residencia y trabajo
que fue extinguida con posterioridad a aquella, y no a un supuesto en que la
falta de autorización se diera ya desde el inicio de la prestación, que la
doctrina jurisprudencial que fija sobre la cuestión de interés casacional es la
siguiente:
“La extinción de
las autorizaciones de residencia y trabajo acordada por la Administración, por
aplicación del art. 162. 2.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril,
Reglamento de la Ley de extranjería no priva de validez a los actos de
afiliación, altas y bajas en el régimen de Seguridad Social causados como
consecuencias de contratos de trabajo desarrollados en virtud de dichas
autorizaciones, antes de acordarse la extinción de las mismas, extinción que
tiene efectos ex nunc. La anulación de aquellos actos de afiliación y alta
requiere que se siga el correspondiente procedimiento de revisión de oficio”.
Por consiguiente, mantiene la validez de la sentencia del TSJ de Cataluña “sobre
la permanencia de los derechos del trabajador afectado, y en particular de las
altas y bajas..”.
¿Cómo llega la
Sala a formular esta doctrina casacional? Es en el fundamento de derecho quinto
donde encontramos su argumentación.
En primer lugar, y
con evidente impacto sobre las tesis posteriores, que no estamos en presencia
de un acto “anulatorio” por parte de la resolución de la subdelegación del
gobierno en Barcelona, tal como afirma la parte recurrente, sino de una “extinción”,
y no “anulación”, de las autorizaciones de residencia y trabajo concedidas
desde 2011 a la ciudadana extranjera para trabajar en España.
Si se trata de una
extinción, y no de una anulación los efectos deben ser hacia el futuro y no
afectar a las situaciones producidas con anterioridad; o por decirlo con las
propias palabras de la Sala, “partiendo de esta premisa, y siendo ésta y no
otra la decisión jurídica que ha afectado a la autorización de residencia y
trabajo, no cabe transformar sus efectos, que no son otros que los que dispone
el citado art. 162.2 c) del RD 5572011, esto es, los propios de la
"extinción". Por tanto, su eficacia extintiva es desde ese momento y
para el futuro, y no cabe transfigurar tal efecto en una anulación, y menos aún
con efectos ex tunc, esto es, retrotrayendo la pérdida de validez de la
autorización de residencia y trabajo al momento mismo de su concesión”. Por
ello, no sería conforme a derecho la tesis del recurso de que el art. 162.2 c)
sería el sustento jurídico para la decisión adoptada, ya que este precepto se
refiere a la “extinción” de la autorización de residencia temporal”.
La tesis sostenida
por la sentencia ahora analizada no es nueva ciertamente, tal como se encarga
de recordar con mención a otras dictadas con anterioridad y en las que estaba
en juego el mismo precepto, tales como la de 15 de enero de 2020, de la que fue ponente el magistrado Rafael Fernández, que reitera la argumentación
de la de 13 de junio de 2019 , de la que fue ponente la magistrada Inés María Huerta.
En aplicación de
esta jurisprudencia, la Sala rechaza la tesis que parece deducirse del recurso de la analogía de la situación ahora
enjuiciada con los derechos laborales y de protección social a que puede
acceder una persona trabajadora aún sin disponer de autorización de residencia
y trabajo, ya que, como subraya muy correctamente la Sala, la ciudadana extranjera
fue contratada por disponer de la autorización de residencia y trabajo, inicialmente
válida y que después se extinguió por haber quedado acreditadas las
infracciones a las que se refiere el art. 162.2 c) del Reglamento de
extranjería.
En definitiva, y
es claro que no se cierra la vía para la actuación revisora de la Seguridad
Social, la Sala concluye que “la extinción posterior de aquella autorización de
residencia y trabajo, que es el hecho de que trae causa la decisión recurrida,
no deja sin efecto los producidos anteriormente. Para que ello pudiera
producirse debería seguir la Administración de la Seguridad social un
procedimiento de revisión de oficio de los actos de alta y baja en el régimen
de la Seguridad social”. Revisión de oficio expresamente regulada en el art. 55,
1 y 2, del RD 84/1996 y que aquí no se ha producido. La Sala subraya que se ha
afectado, con la decisión de la TGSS, a una situación jurídica, como es la del
alta en la Seguridad Social, “que constituye un acto declarativo de los
derechos de la actora”, trayendo a colación su jurisprudencia a tal efecto
sentada entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2016 , de la que fue ponente el magistrado Rafael
Toledano, y la de 8 de julio de 2014 , de la que fue ponente el magistrado Luis María Díez-Picazo.
Por todo ello, y aquí
concluyo la anotación de esta importante sentencia, la resolución extintiva de la vigencia de las
autorizaciones de residencia y trabajo por causa de alguno de los supuestos del
art. 162. 2, en este caso del apartado c), del RD 557/2011, “tiene meros
efectos ex nunc y para dejar sin efecto los actos de afiliación, alta y baja
producidos como consecuencia de relaciones laborales formalizadas durante el periodo
en que estuvo vigente aquel permiso de trabajo y residencia posteriormente
extinguido, y sus sucesivas renovaciones, será necesario que concurran los
presupuestos y se siga el procedimiento de revisión de oficio”.
Buena lectura.
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