1. Mi agradecimiento, de nuevo, al profesor Eduardo Rojo que me permite a través de este blog divagar sobre aspectos laborales que inciden en mi actividad profesional diaria de inspectora de trabajo. En esta entrada quiero referirme a la notoria sentencia del TS núm. 1137/2020, de 29 dediciembre de 2020, que rectifica su doctrina sobre la admisibilidad de los contratos de trabajo de obra o servicio determinado asociados a una contrata, y su repercusión en la actuación de la Inspección de Trabajo en su vertiente de control de la contratación laboral.
Ya conocemos los múltiples e interesantes artículos periodísticos, escritos, análisis y valoraciones que se han realizado sobre la sentencia. Destaco, dentro de los top ten, los estudios del profesor Eduardo Rojo y del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en sus respectivos blogs (dos webs extraordinarias de inclusión obligatoria en cualquier play list laboralista), pero ignoramos el alcance efectivo del pronunciamiento en el terreno real de la contratación laboral ordinaria. Los interrogantes son muchos: ¿dejaran las empresas del sector de la limpieza, de la seguridad y de restauración colectiva, entre otras, de formalizar contratos de trabajo acogidos a la modalidad de obra o servicio de forma mecánica? ¿convertirán en contratos de trabajo indefinidos gran parte de las relaciones laborales sustentadas bajo esa modalidad cuya duración en el tiempo sea desmedida? ¿sancionará la Inspección de Trabajo todo contrato de trabajo de obra o servicio vinculado a una contrata formalizado con posterioridad a la publicación de la sentencia?
He de ser sincera, no lo sé. Es cierto que la eficacia de la sentencia es la que es, sin embargo, no se puede obviar el valor jurídico del criterio unánime que adopta la Sala de lo Social del TS y su previsible tendencia futura a considerar ilícita la utilización de este tipo de contratación temporal en el marco de las contratas. Por otro lado, desde hace más de quince años, el control de la contratación laboral temporal por parte de la Inspección de Trabajo se incluye invariablemente en todas las planificaciones anuales. El último ejemplo lo tenemos en el Plan Director por un Trabajo Digno, aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de julio de 2018 para el periodo 2018-2019-2020. Sobre la base de este plan se ejecutaron programaciones (“planes de choque”) de actuación inspectora contra el fraude implantado tanto en la contratación temporal como en los contratos a tiempo parcial que se mantuvieron durante el 2019 y 2020. Por tanto, no es aventurado conjeturar que estos programas de control se incorporen al nuevo Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo que se está diseñando desde el Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través del Organismo Autónomo Estatal de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social(OEITSS).
Al margen de estas planificaciones, el personal inspector, en su secuencia genética, tiene integrada la rareza de revisar las contrataciones temporales en la mayoría de las actuaciones que se desarrollan en las empresas, lo que multiplica y eleva el número de supervisiones en este ámbito.
En consecuencia, la labor inspectora en este espacio de la contratación laboral es básica para prevenir el fraude y su uso inadecuado. Y así lo expresa la propia presidenta de la Sala de lo Social delTS, la magistrada María Luisa Segoviano, en su entrevista al diario jurídico Confilegal que aquí reproduzco: “En este contexto se considera clave el papel de la inspección de trabajo para comprobar que la empresa cumpla la ley y no abusa de la temporalidad en este tipo de situaciones”
El instrumento orientador del personal inspector para estas actuaciones es el criterio técnico núm. 95/2015 sobre contratación temporal, que valida, sobre la base jurisprudencial anterior, como causa legal de suscripción de un contrato de obra o servicio la vinculación a una contrata. A mi modo de ver, este criterio deberá modificarse y acoger el punto de vista actual, en aras de dotar cierta seguridad jurídica al administrado y legitimar nuestras actuaciones disconformes con el criterio inicial. Recordemos que estos criterios técnicos deben garantizar la efectividad de los principios de igualdad de trato y no discriminación en el ejercicio de la actividad inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social mediante una aplicación homogénea de la normativa del orden social (art. 20.2 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección deTrabajo y Seguridad Social).
Desde mi perspectiva inspectora de larga experiencia, sugiero que, aprovechando este clima judicial de regreso a la naturaleza estricta de la contratación temporal, los programas de actuación inspectora se potencien, dando un carácter preferencial a la planificación en empresas y sectores que suscriben o suscribían un elevado número de contratos de obra y servicio. La idea sería vigilar que no se continúen firmando nuevos contratos de obra o servicio amparados en una contrata sin cumplir los requisitos legales y, también, que estas relaciones laborales no se desvíen a la otra causa de temporalidad, ya suficientemente exprimida, como es la referida a circunstancias y necesidades eventuales de la producción. Este desvío prolongaría el insufrible nivel de temporalidad en la contratación y aumentaría la rotación de personal en la empresa, con el debilitamiento significativo de los derechos de las personas trabajadoras que ello conlleva.
La mecánica de la actuación de control podría mantener la estructura de las anteriores, es decir:
- Una primera fase de detección de posibles situaciones de fraude a través de la Herramienta de Lucha contra el Fraude de la que dispone el OEITSS. Las empresas recibirían una comunicación previa por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, informándoles de los datos obtenidos, instándoles a revisar su situación, y advirtiéndoles de la realización de actuaciones inspectoras de comprobación posteriores en caso de no regularización, dándose el plazo que se considere más oportuno para llevar a cabo dicha revisión y regularización.
- Y una segunda fase de comprobación de las modificaciones que hayan sido realizadas por las empresas que han recibido estas comunicaciones respecto de la situación de sus trabajadores. Y si no hay modificación de la situación inicial, o esta es muy parcial, automáticamente se incluyen en expedientes de actuación por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad.
Conviene advertir que las conductas incumplidoras del régimen jurídico de las diferentes modalidades de contrato de trabajo temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a finalidades y supuestos distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o en convenio colectivo constituyen una infracción grave en materia laboral tipificada en la Ley sobre Infracciones y Sancionesen el Orden Social (LISOS), aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, cuya cuantía de sanción oscila entre 626 y 6.250 euros. No obstante, ya existe un proyecto de Real Decreto que prevé actualizar estas cuantías y en el que la multa pasaría, tras su aprobación, a un importe que puede variar de 746 a 7.490 euros.
3. Como breve conclusión, creo que la sentencia del TS facilitará la función de la Inspección de Trabajo de verificación de irregularidades en la contratación laboral. Pero sería triste que tan representativo pronunciamiento tuviera solo consecuencias jurídicas y no impulsase una corriente de sensibilización en la sociedad empresarial, la cual, finalmente, entendiera que la contratación temporal es causal y no un mecanismo de flexibilización para todo el recorrido de la relación laboral (período de prueba, condiciones de trabajo y extinción).
La sentencia me ha inoculado cierta dosis de optimismo y, adicionalmente, observo en determinadas afirmaciones una crítica del TS al modelo productivo de la subcontratación y sus consecuencias en las relaciones laborales. Expresiones tales como “…que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales”, o “…una actividad que nunca podría ser objeto de contrato temporal” se acaba posibilitando por “la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista” (extrapolemos a reducción de salarios, aplicación de convenios diferentes, condiciones de trabajo diversas, etc.) deberían orientar al legislador a acelerar un cambio normativo del artículo 42 de la Ley del Estatuto de losTrabajadores que hasta podría contemplar, entre muchas otras limitaciones, la propia restricción (legal) del contrato de obra y servicio determinado vinculado a la subcontratación.
En fin, deseo a las lectoras y los lectores un feliz año 2021, y aconsejo no relajarse en el estudio del Derecho del Trabajo ya que vaticino otro año de aluvión de normas y pronunciamientos judiciales tan enérgico como el 2020.
2 comentarios:
La Administracion del Estado deberá ser fiscalizada con la finalidad que esos contratos no conformen parte integral de una pandemia que no permite que se convoquen plazas para el desarrollo de su labor. Luego esos contratos por obra y servicios deberían desaparecer de la legislación laboral. Gracias.
Le felicito por su artículo y su inquebrantable voluntad de seguir trabajando en este "novedoso" giro de la jurisprudencia del TS con respecto al uso fraudulento o irregular de los contratos temporales por obra y servicio (usted también hace referencia a los de tiempo parcial, nicho asimismo para el fraude y el abuso). Ardua es la tarea que la IT tiene por delante en este y otros tantísimos asuntos (por señalar alguno, el incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales con resultados en cuanto a accidentalidad alarmantes y cifras de mortalidad injustificables en un Estado perteneciente al grupo de economías avanzadas). Entiendo las dificultades y vicisitudes a las que los inspectores de trabajo tendrán que enfrentarse y resolver con una plantilla y unos medios insuficientes sin que puedan esperar colaboración con un cierto control de la contratación por los diversos servicios de empleo de las CCAA en los que se lleva a cabo el registro de los millones de contratos temporales que entran a lo largo del año.
Naturalmente "concienciar" al grupo empresarial sobre la irregularidad, si no el fraude, de aquella modalidad contractual que hasta no hace mucho venía recibiendo el aprobación de juzgados y tribunales (y que seguirán recibiendo su beneplácito, mucho nos tememos), y esperar que paulatinamente vaya recurriendo a la contratación indefinida (a tiempo completo o parcial) o bien bajo la modalidad de fijo discontinuo- con sendas vertientes de ocupación parcial o total, naturalmente - menos aún cuando se ve a diario cómo las Administraciones comitentes hacen uso de las señaladas contrataciones para obra y servicio o bien licitan y adjudican la prestación de servicios propios a contratas cuyos trabajadores se vinculan laboralmente bajo esa modalidad temporal y a sabiendas de que van a realizar trabajos que para nada tienen autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad principal de la contrata.
En fin, desearles suerte a usted y a la Inspección de Trabajo y mandarles todo el apoyo porque de su esfuerzo dependerá que se vaya mejorando la calidad del trabajo y la erradicación, o al menos la reducción, de las situaciones de abuso laboral.
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