1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog una sentencia que considerado de especial interés, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 24 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, también integrada por los magistrados Ángel Blasco, Juan Molins e Ignacio García-Perrote, y la magistrada María Luisa Segoviano.
La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, Iberia Líneas Aéreas de España S.A.U, contra la sentencia dictada por la Sala Social de la Audiencia Nacional el 30 denoviembre de 2018, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. La AN estimó las demandas, acumuladas, presentadas por UGT, CGT y USO, y condenó a la empresa “al abono a los trabajadores, de cualquier gasto de transporte derivado del desplazamiento, previa justificación del mismo, en los que incurra con motivo del seguimiento y actividad de control a los que son llamados".
El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Conflicto colectivo. IBERIA LAE SAU. Iberia ha de afrontar los gastos del desplazamiento exigido a sus trabajadores que están en incapacidad temporal cuando, al amparo del artículo 20.4 ET, la empresa a que se ha encomendado el control de tal situación (TEBEX S.A.) los cita en sus dependencias para revisión médica. Desestima recurso frente a la SAN 190/2018 y concuerda doctrina con STS 62/2018 de 25 enero (rc. 249/2016)”. El de la sentencia de la AN es este: “Declara que, si bien los trabajadores están obligados a acudir a los controles médicos, requeridos por la empresa con base a su potestad de control, no se les puede imponer, sin quebrar el equilibrio del contrato, que paguen los gastos de desplazamiento”.
Agradezco a la letrada Cristina Cortés, de la Federación Estatal de Servicios Movilidad y Consumo de UGT (FESMC-UGT), su amabilidad al informarme de esta interesante sentencia, cuyo texto ya se encuentra disponible en CENDOJ.
Dicha resolución fue recibida con lógica satisfacción por la citada organización sindical, manifestada en una nota de prensa titulada “Iberia/ Tebex: el Supremo nosvuelve a dar la razón con respecto a los gastos de transporte” que, antes de felicitarse por la decisión del alto tribunal, explicaba que “ Desde que IBERIA decidió externalizar, a través de TEBEX, la gestión y control de los trabajadores y trabajadoras que se encuentran en Incapacidad Temporal de los centros de trabajo de MAD, BCN, TFN, TFS y toda la Dirección Técnica, en base al artículo 20.4 del Estatuto de los Trabajadores, el Sindicato Aéreo de FeSMC-UGT mostró su rechazo a dicha medida y al protocolo de actuación que iba a ser llevado a cabo por la empresa”, y que “UGT fue el primer sindicato en denunciar ante la Inspección de Trabajo, en marzo de 2018, la falta de abono de cualquiera de los gastos de transporte derivados del desplazamiento en los que incurrían, al ser llamados por TEBEX, los trabajadores y trabajadoras para realizar el seguimiento y control de su Incapacidad Temporal”.
2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de las demandas por los sindicatos antes citados, en procedimiento de conflicto colectivo, el 17 de octubre de 2018, habiéndose celebrado el acto de juicio el 28 de noviembre.
Tenemos conocimiento, por los antecedentes de hecho, de que las pretensiones formuladas por FESMC-UGT, que fueron las mismas que las de los otros dos sindicatos, y a las que se adhirieron otras organizaciones sindicales citadas a juicio como partes interesadas, fueron, en primer lugar, que se condenara a la empresa al abono a los trabajadores “de cualquier gasto de transporte derivado del desplazamiento, previa justificación del mismo, en los que incurra con motivo del seguimiento y actividad de control a los que son llamados”, y de manera subsidiaria, que se les abonara, “cuando la enfermedad sea grave o dificulten su movilidad, el gasto de transporte derivado del desplazamiento, previa justificación del mismo, en los que incurra con motivo del seguimiento y actividad de control a los que son llamados”.
La pretensión encontraba su razón de ser en que la empresa había concertado el control del estado de salud del trabajador “que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo”, es decir su derecho regulado en el art. 20.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, con una empresa externa, a cuyos locales debían desplazarse las personas afectadas para llevarlo a cabo, desplazamiento que debía realizarse “so pena de sanción” en el supuesto de que no fuera así. La tesis sindical ciertamente no cuestionaba ese derecho al control, previsto expresamente en la normativa laboral, pero sí que la parte trabajadora tuviera que correr con los gastos del desplazamiento desde su domicilio hasta el local en donde se efectuaba, ya que tal imposición implicaba la vulneración del art. 1282 del Código Civil.
Con carácter subsidiario, como ya he indicado, se solicitaba que la empresa asumiera los gastos de desplazamiento de las personas con enfermedad grave o que tuvieran dificultades de desplazamiento, basándose en que esa tesis ya había sido acogida, con ocasión de un conflicto anterior en la empresa Unisono, por la AN en susentencia de 27 de junio de 2016, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, y posteriormente confirmada por la del TS de 25 de enero de 2018 de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo.
El escueto resumen de esta última sentencia fue el siguiente: “RC. Conflicto colectivo. Unisono. Aplicación del art. 20.4 ET. Reconocimiento médico para verificar el estado de salud del trabajador. Derecho a la intimidad”. Algo más detallado fue el de la resolución de la AN: “Declara conforme a derecho que la empresa externalice la actividad de control de ausencias de los trabajadores, que es distinta a la que corresponde a las Mutuas, así como el protocolo aplicado, pero condena a satisfacer los gastos que realice el trabajador”.
La oposición de la parte empresarial a las demandas se basó tanto en cuestiones formales como sustantivas o de fondo. Alegó la inexistencia de ese derecho a la compensación de gastos en el convenio colectivo de aplicación; planteó que podía haber variación sustancial de la demanda con respecto a lo expuesto en el acto del juicio si la parte sindical (FESMC-UGT) se basaba en las conversaciones mantenidas en las reuniones de la comisión paritaria, ya que no se había hablado de ello; defendió que no existía un conflicto real y actual, y por tanto estaríamos ante un supuesto procesal de falta de acción, en virtud de cómo aplicaba la empresa externa el protocolo para llamar a los trabajadores y los estrictos requisitos para que finalmente tuviera que acudir a sus locales para el control; manifestó que evidentemente conocía las sentencias referenciadas y que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no se había manifestado, en sus actuaciones, con un criterio distinto, “salvo en uno de ellas, que fue matizada posteriormente en la línea citada”; y sustentó su tesis en una resolución del año 2009, de 21 de octubre, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social “que determinó que solo procedía el abono de gastos de transporte cuando lo decidía así el facultativo correspondiente”.
Es especialmente interesante conocer, antes de entrar en el análisis de la fundamentación jurídica, cuál era el protocolo seguido por la empresa que llevaba a cabo el control del personal enfermo, y su aplicación en la práctica, ya que del mismo la Sala extraerá conclusiones respecto a la viabilidad de la pretensión de las partes demandantes. Se recoge en los hechos probados cuarto y quinto, que reproduzco a continuación:
“CUARTO. - El protocolo, seguido por la empresa TEBEX, es el siguiente:
a. - IBERIA entrega a TEBEX un listado con los trabajadores en situación de IT.
b. - TEBEX intenta contactar telefónicamente con estos trabajadores, mediante su Call Center. - Dicho protocolo comporta que se intenten dos llamadas telefónicas en un intervalo de 3 a 5 horas en horario de 9 a 19 horas.
c. - Si el trabajador contesta y autoriza el conocimiento del dato médico, se le pasa al facultativo correspondiente, quien interroga al trabajador sobre sus lesiones y le convoca a consulta presencial, cuando no son graves o cuando el trabajador no tiene limitada su movilidad. - En estos supuestos, se le requiere para que envíe por mail los informes correspondientes y si no lo hace en un plazo de cinco días, le cita para consulta.
d. - Si el trabajador no coge el teléfono, se le envía un SMS para que acuda a la cita médica correspondiente.
e. - Cuando los trabajadores no colaboran con TEBEX, se pone en conocimiento de IBERIA.
QUINTO. - La inmensa mayoría de las llamadas telefónicas, efectuadas por TEBEX, no son contestadas”.
3. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala estima primeramente, con acertado criterio a mi parecer, la falta de legitimación pasiva que alegó la empresa externa codemandada, por cuanto no es la empleadora del personal trabajador ni le corresponde abonar los gastos de desplazamiento, limitándose a prestar los servicios contratados por Iberia para el control de dicho personal.
El protocolo de TEBEX será el punto de enganche de la AN para desestimar la tesis de falta de acción alegada por Iberia, sobre la pretensión principal porque afecta a todo el personal de la empresa, y la segunda, porque aun cuando en dicho protocolo queda constancia de que los trabajadores con enfermedad grave o con dificultades de desplazamiento no deben trasladarse al local de la empresa controladora si así lo manifiestan en la entrevista telefónica y envían posteriormente la documentación que acredite su estado de salud, no es menos cierto que el hecho de que la mayor parte de las llamadas no sean respondidas implica, así lo cree la Sala con una lógica muy coherente a mi parecer con la realidad laboral, que el sistema “es poco fiable”, ya que “ si no se contestan las llamadas, se envía un SMS en el que se cita personalmente al paciente”, lo que implica que también puede afectar al personal en más difícil situación médica.
Con mayor claridad si cabe, y para cerrar su argumentación de la existencia de un conflicto real y actual, que le dará pie para modificar su doctrina fijada en la sentencia anterior y proceder a su ampliación, la AN constata que la empresa manifiesta su oposición a la tesis de la parte trabajadora por considerar que tiene derecho al control del absentismo de su personal trabajador y que es a este al que le corresponde satisfacer los gastos que pueden producirse por su desplazamiento al local de la empresa controladora, “al igual que los gastos de transporte que se ocasiones para ir o regresar del trabajo”.
4. La Sala procede a recordar su doctrina fijada en la sentencia de 25 de enero de 2018, que no cuestionaba en modo alguno el derecho empresarial al control del personal enfermo, reconocido en el art. 20.4 de la LET, siempre y cuando se respeten sus derechos y se actúe de buena fe por la empresa. No está de más recordar ahora, y así lo hizo también el TS en la sentencia que desestimó el recurso de casación interpuesto por la CGT, que el apartado 4 forma parte de un artículo que lleva por título “dirección y control de la actividad laboral”, y que además del respeto de los derechos constitucionales específicos e inespecíficos, y de los recogidos de manera expresa en el art. 4, el apartado 3 dispone que “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”.
Al reexaminar el caso resuelto en la sentencia de 25 de enero de 2018, tanto la fundamentación jurídica como el fallo, la Sala constata “un cierto desajuste” entre una y otro, que en modo alguno, añado ahora por mi parte, afectó a la resolución del recurso de casación ya que no se planteó en el mismo, poniendo de manifiesto que “en el fallo se condena al pago de los gastos, motivados por la actividad de control, siempre que se acrediten debidamente su desembolso por los trabajadores, mientras que en la fundamentación jurídica reclamamos que se pague en los supuestos de enfermedad o accidente graves o cuando dificulten la movilidad de los trabajadores, lo que se refuerza con la expresión final "...y se acomoden a las circunstancias concurrentes". Este “desajuste” es el que lleva, y aquí radica la importancia de la sentencia, y su posterior confirmación por el TS, a la Sala a “matizar” su doctrina anterior y extenderla, acogiendo la pretensión principal de las partes demandantes, a todos los supuestos en los que deba producirse el desplazamiento de una persona trabajadora enferma para someterse al control autorizado por el art. 20.4 LET (no está de más recordar que dicho control debe ser llevado a cabo por “personal médico”).
No hay duda jurídica alguna para que ese control pueda ser organizado por la empresa empleadora en los términos que considera oportunos, y siempre con respeto a los derechos del sujeto empleador, y por ello no hay nada que decir en principio si se contrata esa actividad con una empresa externa, pero de ahí no se deriva en modo alguno una obligación de la parte trabajadora de los gastos, muchos o pocos, que le suponga el desplazamiento. Con acierto a mi parecer razona la Sala que una empresa tan importante como es Iberia puede centralizar las actividades de control para reducir sus costes, “pero no cabe que esa centralización comporte unos gastos para el trabajador, que la norma no contempla y que desborda claramente el equilibrio del contrato de trabajo, que se encuentra suspendido como consecuencia de la situación de IT, puesto que el beneficiario del control de la IT, que es, a la postre, el empresario, satisface su derecho, repartiendo los costes con los trabajadores, lo cual quiebra las exigencias de buena fe, exigibles a la empresa, a tenor con lo dispuesto en el art. 20. 2 ET, en relación con el art. 1258 CC” (“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”).
No menos importante en este caso concreto, y acercando la aplicación de la norma a la realidad social en la que se inserta, es la afirmación de que tales gastos “pueden ser importantes, especialmente en los Aeropuertos de Tenerife Norte/Sur y Barcelona, que están lejos de las zonas urbanizadas”, aeropuertos en donde están ubicados dos de los centros empresariales de control de las personas trabajadoras enfermas.
5. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, al amparo del art. 207 e) de la LRJS, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, siendo la vulneración en este ocasión alegada la de los arts. 5 y 20, apartados 2 y 4, de la LET, en relación con el art. 1258 del Código Civil.
Con prontitud centra la Sala el debate y los términos de la discusión jurídica en juego, cual es, como ha quedado plenamente explicado en el examen de la sentencia de la AN, “la eventual obligación empresarial de afrontar los gastos de desplazamiento en que incurran sus empleados con motivo de atender los requerimientos de la empresa externa encargada de hacer un seguimiento de las bajas por incapacidad temporal (IT)”.
Procede a continuación a recordar cuáles son los hechos relevantes que han llevado al conflicto jurídico, las demandas interpuestas y sus pretensiones, y la doctrina sentada por la AN en su sentencia de 30 de noviembre de 2018, para pasar inmediatamente a sintetizar el contenido del recurso de casación empresarial, en el que, con sustento en los preceptos de la LET y CC antes mencionados, reitera las tesis defendidas en el juicio, es decir tanto la fijada inicialmente por la AN en su sentencia de 27 de junio de 2016 como la de que los gastos de desplazamiento al local de la empresa controladora “son similares a los generados por el acudimiento al trabajo”, la inexistencia de conflicto real en los casos de enfermedad grave “pues en tal supuesto no media desplazamiento”, y por último, como novedad respecto a su argumentación en instancia” que la AN no fijó la cuantía de tales gastos de desplazamiento y que “la máxima debe equivaler al plus de desplazamiento previsto en el convenio colectivo”.
Dicha novedad es cuestionada, es decir impugnada, en la oposición al recurso por parte de. la letrada de la FESMC-UGT por no haber sido objeto de debate en el conflicto en instancia. En los mismos término se pronuncia el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que además considera que el recurso debe ser desestimado porque “en buena parte no combate la fundamentación jurídica de la SAN recurrida (y) porque no cita la infracción cometida para sostener que hay falta de acción”.
Más adelante, el TS se detiene con detalle en su anterior sentencia de 25 de enero de 2018, confirmatoria de la dictada por la AN el 27 de junio de 2016, y subraya aquellos que a su parecer son los “criterios doctrinales relevantes” fijados en la misma (vid apartado 2 del fundamento de derecho segundo), para poner de manifiesto que si bien se trataba de dos casos bien diferenciados, y que en el actual no se ha cuestionado la legitimidad de la actuación empresarial al amparo del art. 20.4 LET, sí cabe “recuperar” de la sentencia anterior dos “premisas de interés” para la resolución del caso ahora analizado: “los parámetros en que se base la empresa al activar su facultad fiscalizadora han de ser los mismos que cuando ejerce su poder de dirección ("buena fe, razonabilidad, proporcionalidad y adecuación") y las condiciones en que se lleva a cabo (aunque intervenga una empresa a la que se encomiende la tarea) son de responsabilidad empresarial ("con respeto de los derechos de los trabajadores y dentro de los límites que ya hemos reseñado").
6. Partiendo de esta premisas previas, la Sala desestimará la alegación empresarial de encontrarnos ante un supuesto semejante al del desplazamiento del sujeto trabajador a su centro de trabajo y para el que los gastos de aquel corren a su cargo, y que no debe la empresa abonar tales gastos “cuando el trabajador no tuviera su movilidad impedida y no pudiera deambular sin trabas”, además de tratarse del ejercicio de un derecho reconocido legalmente al sujeto empleador por el art. 20.4 de la LET “al que debiera corresponder una correlativa obligación a cargo del empleador por el deber de diligencia y colaboración en el trabajo”.
De manera muy didáctica, y plenamente acertada a mi parecer, la Sala va desgranando los argumentos que se oponen al acogimiento de la pretensión de la parte recurrente.
En primer lugar, la dificultad (más bien a mi parecer la casi imposibilidad) de establecer una analogía entre la persona que presta con normalidad su actividad (en el centro de trabajo) y aquella que no puede llevarlo a cabo por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal. La primera tiene la obligación ordinaria de acudir al centro de trabajo al que está adscrito, mientras que la segunda tiene el contrato de trabajo suspendido en virtud de lo dispuesto en el art. 45 de la LET, por lo queda suspendida la obligación de prestar la actividad laboral, y por ello, añade la Sala, “el deber de acudir a la sede de la empresa que tiene delegado el control de la IT es, por tanto, de carácter excepcional”.
Tampoco tiene obligación la parte empresarial de abonar la correspondiente remuneración salarial por cuanto no se presta el trabajo contratado (“salvo excepciones”, matiza la Sala), sin perjuicio lógicamente de las obligaciones asumidas por el sujeto empleador, mientras percibe la prestación económica de la Seguridad Social a la que tiene derecho, de seguir los tratamientos médicos adecuados para su recuperación y someterse al control de los organismos públicos encargados de la vigilancia de la salud del personal trabajador.
Mucho más sutil, y muy bien argumentada, es la segunda tesis de la Sala, cual es que si se abona un plus de transporte diario cuando se acude al trabajo de manera ordinaria (y así queda recogido en el tercer submotivo del recurso), y se postula por la parte empresarial la analogía entre la situación laboral activa y de la IT, es contradictorio que durante esta última “se descarte el derecho a percibir los gastos de desplazamiento impuestos por la empresa cuando surge la situación suspensiva”, y mucho más cuando la parte trabajadora se encuentra en una situación de baja medica declarada por la autoridad sanitaria competente al respecto y aquello que se va a efectuar, el control de tal situación, es una decisión empresarial voluntaria “tendente a valorar por sus propios medios” aquello que ya está reconocido.
En suma, la aplicación de los criterios o premisas previas a los que antes se ha hecho referencia avalan la tesis de que es el sujeto empleador el que ha de correr, con carácter general, con los gastos que sean imprescindibles con las obligaciones laborales de la persona trabajadora afectada, sin que el art. 20.4 LET incorpore excepción alguna al respecto.
Es por ello que la Sala acogerá plenamente la doctrina sentada en la sentencia recurrida y hará suyas las que considera las dos argumentaciones básicas de la sentencia: “Primera, que la sumisión al control empresarial no puede comportar asunción de desembolsos para acudir a unas visitas médicas presenciales. Segunda, que el principal beneficiado con el control establecido es el propio empresario, siendo incoherente que no corra con todos los gastos del mecanismo implantado al efecto”.
La Sala trae muy acertadamente a mi parecer a colación otros supuestos recogidos en la normativa laboral y de prevención de riesgos laborales en los que la parte empleadora en la que debe asumir los gastos que giran alrededor de la prestación laboral, con mención al art. 12.1 y concordantes del reciente Real Decreto Ley 28/2020 de 22 de septiembre de trabajo a distancia (“El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral”) y el art. 14.5, y todos los relacionados, de la Ley 35/1992 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (“El coste de las medidas relativas a la seguridad y salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores”).
7. Desestimada la primera argumentación empresarial, igual suerte correrá la segunda relativa a la falta de acción para los supuestos de trabajadores con enfermedad grave o dificultades de movilidad para poder efectuar el desplazamiento , ya que en tales caso, argumenta la empresa, no se activa la obligación presencial. Dado que no aporta argumentación sustantiva concreta sobre la que basar su pretensión, la Sala no hace más que confirmar la tesis de la AN de existencia de tal conflicto real y actual, porque la persona trabajadora es convocada presencialmente cuando no responde a las llamadas telefónicas, y ello, para todos las y los trabajadores enfermos, es muy frecuente según quedó constatado en hechos probados.
Por último, la Sala desestima la petición de concreción de la cuantía de los gastos de desplazamiento, al tratarse de una cuestión ajena al debate que se suscitó en instancia y que tampoco se planteó en las demandas con las que se inició el conflicto en sede judicial, recordando que de acuerdo a la normativa procesal laboral “el carácter extraordinario del recurso de casación y las exigencias de la congruencia procesal impiden que abordemos una cuestión sobre la que no ha habido contienda”.
Buena lectura.
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